Sentencia Contencioso-Administrativo 429/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 602/2022 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Quedó expuesto en los antecedentes fácticos que el objeto del presente proceso viene constituido, con carácter principal, por la pretensión anulatoria deducida por doña Zaira frente a la resolución de 14 de junio de 2021, por la que se acuerda su cese como funcionaria interina en el puesto de trabajo de "Jefa de la Unidad de Violencia contra la Mujer", en la Sección Insular de la Administración General del Estado en Lanzarote; puesto que venía desempeñando ininterrumpidamente desde el 1 de agosto de 2007.

Y, supuesto el éxito de esta pretensión anulatoria, el objeto del proceso, a tenor del suplico de la demanda, vendría igualmente conformado por las pretensiones de plena jurisdicción descritas en el antecedente de hecho tercero de esta sentencia, al que, por la extensión de tales peticiones, nos remitimos.

SEGUNDO.- Antes de seguir adelante conviene dejar expresa constancia de la concreta situación en que se encuentra la recurrente, y cuál es -resumidamente- la cobertura jurídica que, a juicio de la dirección letrada de aquella, sustenta las pretensiones ejercitadas en el cauce de este proceso.

Con este proposito expondremos, de modo literal, lo que al respecto hemos leído en las dos primeras páginas de la demanda.

Veamos.

Dice la representación procesal de la actora:

"La recurrente es funcionaria interina del Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado, con destino en la Delegación del Gobierno en Canarias.

En concreto, Dña. Zaira viene prestando servicios como funcionaria interina, adscrita al puesto de "Jefa de la Unidad de Violencia contra la Mujer", en la Sección Insular de la Administración General del Estado en Lanzarote, desde el 1 de agosto de 2007 hasta el momento del cese impugnado (se acompaña nombramiento y toma posesión de la actora como Anejo n° 1.1). En consecuencia, acredita más de 14 años continuados desempeñando idénticas funciones, siempre en el mismo puesto de trabajo.

La actora accedió a su puesto de trabajo tras superar un proceso selectivo, consistente en un concurso de méritos, celebrado con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad, tal y como consta en la convocatoria del mismo, que se aporta a los autos como doc. n° 1.2); ostentando la recurrente el primer puesto en el orden de prelación resultante del referido proceso selectivo, al acreditar el mayor grado de conocimiento respecto de las materias y funciones inherentes a los puestos; a saber, derecho y trabajo social, conocimientos en temas de igualdad de género y violencia contra la mujer, experiencia en temas relacionados con la igualdad de género y contra la violencia de la mujer y experiencia/conocimiento en las Administraciones Públicas.

Este proceso selectivo se convocó al quedar vacante el puesto que acabaría ocupando la demandante en un procedimiento previo, convocado para su provisión mediante el procedimiento de libre designación (y cuya convocatoria se adjunta, como Anejo n° 2.1).

Así las cosas, el cese recurrido trae causa de la convocatoria -operada por Resolución de la Subsecretaría de Política Territorial y Función Pública, de fecha 24 de noviembre de 2020 (BOE el 1 de diciembre de 2020)- de un nuevo proceso para proveer, por libre designación, el puesto ocupado por la recurrente; constituyendo dicho proceso, en relación con el puesto ocupado por la demandante, el segundo proceso público convocado para su provisión desde la creación del mismo, hace 13 años. Se aporta la convocatoria referida como Anejo n° 2.2.

En efecto, debe destacarse que el mecanismo para la provisión del puesto de trabajo controvertido, según la correspondiente RPT vigente, a día de hoy (y que se acompaña como Anejo n° 3), es la libre designación. Sin embargo, ni la RPT, ni en la convocatoria del año 2007 o en la ahora impugnada, se justifica de manera expresa que elementos se tienen en cuenta a la hora de optar por esta forma de provisión excepcional de puestos de trabajo.

Es llano -continúa el Sr. Letrado de la demandante-, que bajo el ropaje formal de una supuesta temporalidad para atender necesidades puntuales, provisionales, transitorias o excepcionales, la Administración demandada -con abuso- ha venido y viene utilizando a los empleados temporales/interinos para cubrir necesidades ordinarias de personal, de carácter permanente y estructural, utilizando a los funcionarios interinos para privarles de los derechos que son propios del personal fijo de carrera, entre ellos, de un mínimo de estabilidad en el empleo, incumpliendo y vulnerando la propia norma nacional que dice aplicar, y la Directiva Comunitaria 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, al abusar de la contratación temporal sucesiva, sin adoptar medida efectiva para prevenir y sancionar la utilización abusiva de la relación temporal sucesiva.

En efecto, esta situación de abuso y fraude en la contratación temporal sucesiva del personal público y de precariedad en el empleo, infringe la Directiva 1999/70/CE que concibe "el derecho a la estabilidad en el empleo como un componente primordial de la protección de los trabajadores", hasta el punto de que "no puede admitirse que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios públicos incluidas en la actividad normal del personal publico fijo", de tal forma que la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada en el sentido de la cláusula 5. apartado 1, letra a), del Acuerdo marco, en la medida en la que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades (Vid. TJUE de 1 de 2016, recaída en el asunto C-16/15, apartados 27, 47 y 47, la reciente Sentencia de 19 de marzo de 2020, asuntos C-103/18 y C-429/18, apartados 71, 75, 76 y 77).

Siendo esta situación funcionarial temporal claramente contraria a la Directiva 1999/70/CE, deviene aplicable la doctrina del TJUE cuando afirma que "cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso, eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y garantizar en todo momento los resultados fijado por la Directiva...".

TERCERO.- Previamente al enjuiciamiento de la cuestión de fondo es menester examinar la causa de inadmisibilidad que, aunque sin reflejo en el "suplico", ha opuesto el Sr. Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda.

Bajo la rúbrica "INADMISIBILIDAD DE LAS PRETENSIONES NO DIRIGIDAS CONTRA EL ACTO IMPUGNADO", la contrapretensión referida viene desarrollada en los términos que seguidamente pasamos a reproducir:

"El acto impugnado en este recurso contencioso-administrativo es la resolución que dispuso el cese de la recurrente en el puesto de trabajo que hasta entonces desempeñaba. Pues bien, previamente a entrar en el fondo de las pretensiones de plena jurisdicción planteadas por la demandante, esta representación solicita, al amparo del art. 69 c) en relación con el 25, ambos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, la inadmisión del recurso en todo lo que exceda de la pretensión anulatoria del acto recurrido, por incurrir en un vicio de desviación procesal. En efecto, el Suplico de la demanda formula pretensiones de plena jurisdicción que guardan cierta relación con el acto impugnado, pero sobre las que no ha habido pronunciamiento previo (porque no fueron planteadas) en vía administrativa. Así pues, la única pretensión admisible en este proceso es la anulatoria del acuerdo de cese impugnado, con su natural consecuencia de reposición en el puesto del que la actora fue removida, porque no es admisible que al socaire de la impugnación de ese cese se formulen pretensiones no planteadas antes a la Administración. En efecto, la parte actora toma la resolución impugnada como pretexto para solicitar de la Sala un pronunciamiento que va mucho más allá de la ocupación en sí de la plaza y comprende su incorporación plena al Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado.

En los repertorios de Jurisprudencia pueden encontrarse varias docenas de sentencias que resuelven pretensiones como las deducidas por la recurrente. El hecho diferencial entre esos casos y el de la actora estriba en que aquéllos habían solicitado a la

Administración, durante su tiempo de servicios, la equiparación con los funcionarios de carrera, de manera que la Sala podía controlar el ajuste a la legalidad de las resoluciones recurridas. Por el contrario, la recurrente no dirigió solicitud alguna a la Administración competente en demanda de los cambios que persigue en su situación estatutaria mientras permaneció nombrada, sino que, al socaire de la impugnación de su acuerdo de cese, introduce ex novo en el proceso esos cambios que nunca planteó ante la Administración. Al actuar así, ignora la naturaleza revisora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y pretende que sea la Sala la que, por vez primera, decida una cuestión no sometida antes a la consideración de la Administración, de manera que, en definitiva, lo que quiere la actora es que la Sala no controle la actividad de la Administración, sino que la sustituya. Este planteamiento ha sido defendido por esta misma parte en el pasado reciente, y aceptado por esa Sala y Sección en sus sentencias de 22 de noviembre de 2019 y 17 de septiembre de 2020, que declararon la inadmisibilidad de sendos recursos (los n.° 234/17 y 231/17), en todas las pretensiones que no se dirigieran exclusivamente contra los respectivos acuerdos de cese de dos Letradas de la Administración de Justicia, por otra parte tan regulares como el que ahora nos ocupa.".

CUARTO.- Sin perjuicio de que, en efecto, alguna sentencia aislada de esta Sala haya llegado a la conclusión que refiere el Sr. Abogado del Estado, el criterio abrumadoramente dominante en esta materia (atribúyase a la locución "esta materia" un significado equivalente al de "litigios exactamente iguales"), tanto por esta Sala como por las del resto de España y, por supuesto, aceptada por el TS, es el de considerar admisible el enjuiciamiento de las pretensiones de plena jurisdicción anudadas a las impugnaciones de los actos que ponen el punto y final a la relación de interinidad o análogas.

Al fin y al cabo, partiendo de la base que estas resoluciones, a pesar de ser irritantemente lacónicas, agotan la vía administrativa, sería de todo punto ilógico, además de injusto, imponer al empleado afectado por el cese, como condición necesaria para acceder a la Jurisdicción, la carga de plantear en vía administrativa una solicitud cuya suerte, encima, está echada de antemano.

QUINTO.- Conocida la posición de la recurrente, veamos la de la Administración.

Así, en lo que concierne a la pretensión anulatoria ejercitada por la actora, opone el Sr. Abogado del Estado cuánto sigue:

"Ese cese tiene como presupuesto la asignación de ese destino a otro funcionario, tras la superación del oportuno proceso selectivo. La recurrente también dirige críticas arguméntales a la regularidad de ese proceso en cuanto a la forma de provisión del destino pero, dado que su convocatoria no fue impugnada, tampoco puede extenderse a ello el conocimiento de la Sala en este recurso. Claramente, la demandante no pide la anulación de la asignación de la plaza a su adjudicatario, pero, ad cautelam, negamos que su regularidad pueda ser puesta en tela de juicio en un proceso en el que ese nombramiento no es objeto de controversia, sino un antecedente fáctico del acuerdo impugnado. Así pues, la pretensión anulatoria del cese recurrido ha de ser desestimada, pues su fundamentación se reduce a constatar que el puesto ha sido adjudicado a un funcionario titular, lo que ha de llevar al cese de quien interinamente lo venía desempeñando.".

Y, respecto de las pretensiones de plena jurisdicción, nos dice:

"[...]

Como pretensiones de plena jurisdicción, la parte actora pretende que, en su condición de personal interino y en aplicación del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada de 18 de marzo de 1999, se le reconozca que está ante una situación de abuso en la relación temporal sucesiva que la Directiva 1999/70/CE prohíbe y que por ello se condene a la Administración a reconocerle la condición de funcionaria de carrera y su destino en propiedad, o bien un sucedáneo idéntico pero sin el nombre, así como diversas indemnizaciones por los perjuicios que al parecer le ha causado la ocupación de su respectivas plaza interina. Cita, en apoyo de sus pretensiones, abundantes sentencias del TJUE, que, como razonaremos, o no apoyan las concretas pretensiones de la recurrente, o han sido superadas por la jurisprudencia comunitaria más reciente.

Frente a tales consideraciones, y como desarrollaremos a continuación, esta parte considera que las pretensiones de la parte actora deben ser rechazadas porque (i) no ha existido contratación abusiva o fraudulenta en el caso que nos ocupa, (ii) en la negada hipótesis de que existieran las presuntas irregularidades en la contratación, ello no determinaría ni la conversión de los actores en funcionarios de carrera ni el pago de una indemnización y (iii) porque ni el TJUE ni el Derecho español amparan las pretensiones de la actora, no sin antes señalar que planteamientos de fondo idénticos al presente en pretensión y fundamentación han sido reciente y reiteradamente desestimados por esa Sala, además de en los dos recursos de 2017 citados más arriba, en sus sentencias de 15 de marzo de 2022 (PO 133/21) y 13 de diciembre de 2022 (PO 261/20).

[...]

La noción de abuso en la temporalidad del empleo no puede trasplantarse sin más en el empleo público en aquellos casos en que los aspirantes tienen la opción de acceder a una relación permanente y sin embargo optan libremente por no hacerlo. En efecto, partiendo de la base de que cualquier norma ha de interpretarse teniendo en cuenta su contexto y la realidad social a la que ha de aplicarse, cuando una Directiva proscribe la discriminación entre dos trabajadores comparables -el fijo y el contratado temporalmente- está contemplando a dos personas en perfecta identidad de situaciones personales, profesionales y jurídicas que han accedido al empleo por un mismo proceso de selección, de tal manera que lo único que tienen de diferente es la duración del contrato, porque en todo lo demás son idénticos.

Pues bien, eso no es ni de lejos lo que ocurre con los funcionarios del Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado: porque cuando cualquier persona se plantea su trayectoria profesional, sabe, entre otras muchas opciones que se le plantean, que, si quiere ser funcionario de la Administración General del Estado, tiene a su disposición dos vías de acceso diferentes: puede presentarse a la oposición o concurso-oposición para acceder al Cuerpo de su preferencia, o puede también optar a los nombramientos interinos para un puesto concreto. En consecuencia, así como al trabajador la condición de temporal o fijo se le impone por decisión unilateral del empleador, que lo selecciona con la modalidad contractual que más le conviene, el caso del funcionario obedece a un esquema de voluntades opuesto, pues quien adquiere la interinidad lo hace voluntariamente, pudiendo haber optado a ingresar en el Cuerpo correspondiente.

Por eso, la censura del Acuerdo Marco a la contratación temporal fraudulenta no puede trasladarse automáticamente al ámbito de la función pública, porque en éstos la interinidad (la "contratación temporal", en palabras de la parte demandante) no obedece necesariamente a una imposición negocial del empleador, sino a una solicitud voluntaria, formulada por quien pudo optar libremente entre ello o el ingreso en el Cuerpo.

Dicho de otro modo, el demandante de empleo de régimen laboral no tiene la opción, si quiere trabajar para el empleador, de escoger una u otra fórmula de vinculación con la empresa: ha de aceptar el puesto y las condiciones que ésta le ofrece.

Correlativamente, el empleador, si puede, utilizará la modalidad contractual que más le convenga para minimizar sus costes de todo tipo. En este esquema laboral, lo que en realidad hace el Acuerdo Marco es, en terminología jurídica española, apreciar como concertada en fraude de Ley la contratación temporal y en consecuencia aplicar al contrato fraudulento la norma (el régimen del empleo fijo) que el empresario ha tratado de eludir, de manera que el trabajador, que no tenía opción alguna de decidir si quería ser temporal o fijo, pues lo que quería era trabajar, queda protegido frente a esa voluntad fraudulenta del empresario. Nada tiene que ver esta situación con las de los funcionarios interinos, puesto que su interinidad, lejos de ser una imposición del empleador, responde a una decisión voluntaria de cada uno de ellos, que, teniendo la opción de escoger entre opositar para integrarse en el Cuerpo o adquirir la condición de interino en una plaza determinada, opta por esta segunda.

Y ello con la consideración adicional de que tal posibilidad de opción no es sólo inicial ni el interesado queda vinculado por ella, pues cualquier funcionario interino puede, sin dejar de serlo, presentarse a las oposiciones que se convoquen para el ingreso en el Cuerpo. No es, pues, de recibo que se pretenda ahora adquirir poco menos que por usucapión el ingreso en un Cuerpo administrativo (y la conservación de una plaza que no habría estado asegurada a quien hubiese ganado las oposiciones convocadas cada año) por una vía no prevista legalmente. Porque, en definitiva, contrariamente a lo que afirma la demanda, no es el simple hecho de la concatenación de contratos o su duración excesiva, sino la voluntad de abusar de la contratación temporal, lo que merece la censura del Acuerdo Marco, y por esa razón no puede hablarse de abuso cuando el contratado puede escoger entre ser funcionario de carrera o ser funcionario interino, sometiéndose a los respectivos procesos selectivos.

La parte actora -continúa el Sr. Abogado del Estado- no realiza ningún esfuerzo a la hora de exponer las razones por las que entiende que ha existido abuso en su contratación en el caso concreto. A juicio de esta representación, el hecho de haber sido funcionario interino durante varios años no constituye, per se, una situación abusiva e incompatible con la Directiva 1999/70/CE. La parte actora cita en su demanda la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asuntos C- 103/18 y C- 429/2018), que en sus apartados 71 y 75 expresa que el concepto de abuso que está prohibido por el Acuerdo Marco es aquél que se "produce cuando se destina a empleados públicos temporales a atender necesidades que, de hecho, no son provisionales, esporádicas, puntuales, excepcionales o coyunturales; sino que son ordinarias, estables y permanentes, cubriendo el empleador con personal temporal sus necesidades estructurales en materia de personal, al no disponer de suficientes funcionarios fijos o de carrera", pero la demanda se queda en esa definición teórica, de la que es difícil discrepar, pero no realiza el esfuerzo argumental preciso para justificar que su situación encaja en ese molde, pues lo fía todo a la pura extensión temporal dilatada de un solo nombramiento.

Para poder llegar a la conclusión que se alcanza en la demanda era necesario que la parte actora hubiera analizado si su relación de empleo como interino se verificó o no de forma incorrecta, esto es, de forma abusiva. La propia jurisprudencia europea exige un análisis particularizado de las circunstancias del caso. La reciente sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo

Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/18, EU:C:2021:439) en sus apartados 59 y 60, así lo impone:

"59 La observancia de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco requiere, por tanto, que se compruebe concretamente que la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender a necesidades provisionales ( sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13, C-61/13 a C-63/13 y C- 418/13, apartado 101 y jurisprudencia citada).60 Se han de examinar en cada caso todas las circunstancias del asunto, tomando en consideración, en particular, el número de dichos contratos sucesivos celebrados con la misma persona o para realizar un mismo trabajo, con objeto de excluir que contratos o relaciones laborales de duración determinada, aunque se concluyan en apariencia para atender a una necesidad de sustitución de personal, sean utilizados de manera abusiva por los empleadores ( sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13, C-61/13 a C-63/13 y C- 418/13, apartado 102 y jurisprudencia citada)."

El escueto desarrollo de las razones por las cuales la situación indicada debe ser considerada abusiva determina, a juicio de esta parte, que la demanda incurre en el defecto legal en el modo de ser propuesta, pues exige que sea esta parte la que realice el citado análisis para poder defenderse de las pretensiones del suplico.

Dicho lo anterior, para conocer si ha existido o no abuso en la contratación, entendemos que debemos partir del régimen jurídico básico de los funcionarios interinos, que viene contemplado por el art. 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), a cuyo tenor:

1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

(...)

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

Antes de continuar, conviene dejar claro que el art. 10 del EBEP ha resultado modificado por el artículo 1 del Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, vigente a partir del 8 de julio de 2021. No obstante, la Disposición Transitoria Segunda del referido Real Decreto-ley 14/2021 establece que: "Las previsiones contenidas en el artículo 1 de este real decreto-ley serán de aplicación únicamente respecto del personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor.". Por lo tanto, la reforma operada en el art. 10 EBEP no es de aplicación al supuesto de autos.

Las razones objetivas de la diferenciación entre funcionarios de carrera y funcionarios interinos residen en el distinto sistema de acceso a la función pública. No es posible que un funcionario interino se convierta en funcionario de carrera por el mero hecho de haber desempeñado durante un tiempo dicha función, ya que ello supondría conculcar los principios constitucionales recogidos en los articules 14, 23.2 y 103.3 CE, que exigen que el acceso a funciones y cargos públicos se efectúe con respeto del principio de igualdad y de conformidad, también, con los concretos requisitos de mérito y capacidad que legalmente se establezcan.

Sentado lo anterior, la razón de ser del proceso de selección de funcionarios de carrera no es otra que la de elegir a los candidatos más idóneos para el desempeño de las funciones del puesto. Y la relación estatutaria que se crea entre dichos funcionarios y la Administración no tiene como finalidad privilegiar a dichos funcionarios con un puesto de trabajo estable, ni tal estabilidad constituye un derecho/beneficio del funcionario de carrera, sino que la misma es una consecuencia de la necesidad de asegurar y garantizar que aquéllos desempeñan sus funciones de manera imparcial. Es decir, la inamovilidad de los funcionarios en su puesto de trabajo es el presupuesto básico para que puedan desarrollar su labor con sujeción exclusiva al principio de legalidad, y la estabilidad que tal inamovilidad acarrea no es más que el efecto reflejo de la norma, y no el premio por la superación de un proceso selectivo, como parece sostenerse de contrario.

Esa inamovilidad del funcionario de carrera también se predica del funcionario interino mientras lo es. El citado efecto reflejo en forma de estabilidad en el empleo se produce respecto de ambos, mientras mantienen la condición de funcionario de carrera o interino, pero como decimos, su razón de ser no es beneficiar al trabajador público, sino garantizar adecuadamente el funcionamiento del servicio público.

Además, resulta irrelevante la duración que en el tiempo puedan tener los nombramientos de los funcionarios interinos, siendo lo esencial que la causa de sus contratos obedezca a razones objetivas; de manera que difícilmente puede llegarse a la conclusión de que haya habido una utilización abusiva de su contratación en contra de lo dispuesto en la Directiva por el solo dato del transcurso del tiempo en la prestación de servicios como interinos.

Adicionalmente, si algún nombramiento como funcionario interino no hubiera estado amparado en causa legal, la parte actora no lo puso de manifiesto, pues dejó firme y consentido su nombramiento. Huelga decir que los nombramientos como funcionario interino son voluntarios, la actora no estaba obligada a aceptar el suyo ni ha sido forzada a permanecer en su puesto contra su voluntad, por lo que su petición actual implica, además, que va contra sus propios actos. Como dice muy gráficamente la Sentencia de 24 de septiembre de 2021 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda con sede en Santa Cruz de Tenerife, desestimatoria del recurso Contencioso-Administrativo número 265/2020, idéntico al presente:

"Resulta llamativo que en trece años el recurrente no denunciara el cumplimiento de la legalidad del art. 10.4 del RDL 5/2015, para que su plaza ocupada interinamente fuera sacada a concurso público. Es como sí hasta ahora hubiera disfrutado del abuso.".

TERCERO. SUBSIDIARIAMENTE, IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO DE CARRERA COMO SANCIÓN A LA CONTRATACIÓN TEMPORAL SUCESIVA.

Para el eventual caso en que se considerase que sí que ha existido abuso en la contratación temporal sucesiva, lo que esta parte sólo acepta a efectos meramente dialécticos, entendemos que tal situación no podría determinar la declaración de existencia de una relación de funcionario de carrera. Los vicios podrían dar lugar a la nulidad de la relación, su anulabilidad o meras irregularidades no invalidantes ( arts. 48.2 LPAC) , pero no a la conversión de una relación en otra distinta, sin cumplir con los requisitos esenciales de acceso a la misma. Lo contrario vulneraría el Art. 23 CE, pues es elemento constitutivo fundamental de la relación de funcionario de carrera el acceso a través de los procedimientos legalmente establecidos para acceder a tal condición. Recordemos que el Art. 25 del RD 364/1995, de 10 de marzo, sanciona con nulidad de pleno derecho el nombramiento de funcionarios de carrera en un número superior al de plazas convocadas, por lo que la actora pretende, con su petición, que la Administración infrinja esta previsión, interesando de ella una conducta que la norma prohíbe.

Defiende la parte actora en su demanda que como en el Derecho nacional no existe ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de la Cláusula 5 del Acuerdo marco, al incumplir el Estado español su obligación de transponer la Directiva 1999/70 en el sector público al ordenamiento jurídico interno, no cabe sino la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija. Toda esta argumentación es incorrecta, porque, como desgranaremos, de la jurisprudencia comunitaria contemporánea se desprende que:

3.1. La Directiva que nos ocupa carece de efecto directo, por lo que no es directamente invocable por los interesados y ha de estarse, en cuanto a las medidas sancionadoras del abuso, a lo dispuesto por la normativa nacional en la materia. Así resulta, entre otras, de las sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016, Pérez López (C-16/15, EU:C:2016:679), de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros (asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/18) y de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/18), conforme a las cuales la cláusula 5 del Acuerdo marco no contiene ninguna obligación incondicional y lo suficientemente precisa para poder ser invocada a falta de medidas de adaptación adoptadas por un Estado miembro, por un particular ante un tribunal nacional en el sentido de facultar al juez interno, a falta de medidas eficaces para prevenir o sancionar los abusos, para proceder a fijarlas el mismo o condenar a las autoridades nacionales adoptar medidas concretas, en particular, aquellas que se hayan establecido en aplicación de la Directiva para otro tipo de relaciones temporales en el ámbito del sector público.

Dice exactamente la última de las sentencias citadas lo siguiente:

"79. A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C- 429/18, EU:C:2020:219, apartado 118 y jurisprudencia citada).

80. Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 119 y jurisprudencia citada).

81. Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 120 y jurisprudencia citada)."

3.2. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea no impone la fijeza de los funcionarios interinos de larga duración. La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 (C-726/18, EU:C:2021:439), en un procedimiento prejudicial relativo al Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, declara que es el Derecho nacional el que ha de regular medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración. Es cierto que la meritada sentencia redama que el Derecho nacional contempla medidas a tal fin, pero es falso que imponga como solución la fijeza. Dice expresamente en su apartado 49 que:

"A este respecto, hay que recordar que, como ha subrayado el Tribunal de Justicia en repetidas ocasiones, el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. En efecto, la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco deja en principio a los Estados miembros la facultad de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido."

Tras hacer esa definición general, concreta más abajo el Tribunal, en el apartado 57, que: "una normativa nacional que permite la renovación de contratos de duración determinada para cubrir temporalmente una plaza en la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid a Ia espera del resultado de los procesos de selección de un titular no es, en sí misma, contraria al Acuerdo Marco".

Esto es, aun cuando se hubiera constatado el abuso en el nombramiento del interino, un juez nacional no puede declarar la transformación de la relación de servicio temporal en una relación de servicio fija, porque esa declaración no halla acomodo en la legislación interna ni es exigible en razón de la aplicación de la Directiva. La sentencia de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219) recuerda (apartado 87) que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada".

3.3. Los procesos selectivos y de estabilización constituyen medidas sancionadoras acordes con la Directiva 1999/70/CE. Conviene citar los apartados 64 y 65 de la repetidamente mencionada sentencia de 3 de junio de 2021, que se pronuncian en sentido contrario a lo que postula la parte demandante:

"64. Por lo que respecta, en segundo lugar, a la existencia, en el Derecho nacional, de «medidas legales equivalentes para prevenir los abusos», en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, el Tribunal de Justicia ha considerado que una medida nacional que prevé la organización, dentro de los plazos exigidos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos empleados, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado-94).

65. Por consiguiente, en principio, la organización de tales procesos dentro de los plazos establecidos puede prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada a la espera de que dichas plazas se provean de manera definitiva ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C- 429/18, EU:C:2020:219, apartado 95)."

Cuando hablamos de procesos selectivos nos estamos refiriendo, claro está, a los convocados para adquirir la condición de funcionario de carrera, afirmación que no por obvia resulta ociosa, pues la parte demandante desliza la idea de que como la incorporación a su interinidad se produjo a través de un proceso de convocatoria pública, con eso ya habría cubierto las exigencias de someterse a un proceso selectivo acorde con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y por tanto merece ser nombrada funcionaria de carrera sin someterse a ningún proceso selectivo para ello, pretensión que se desvirtúa fácilmente. En primer lugar, porque, con carácter general, el hecho de haber superado una oposición no presupone que se superarán todas las demás; en segundo término, las pruebas precisas para ser funcionario de carrera son esencialmente diferentes de las necesarias para ocupar una concreta plaza, pues éstas tienen que acreditar la idoneidad de los candidatos para una concreta tarea de un nivel determinado en un destino singular, mientras que las de ingreso en un Cuerpo se ordenan a probar la capacidad del aspirante para desempeñar esa plaza y, además, todas las que son propias del Cuerpo en cuestión en sus diferentes niveles de jerarquía y responsabilidad, por lo que la pretensión de ser nombrados funcionarios de carrera sin someterse a pruebas selectivas no es aceptable.

3.4. Tampoco la figura del indefinido no fijo resulta contraria a la Directiva. En este sentido, el apartado 73 de la referida STJUE de 3 de junio de 2021 reconoce que:

"En este contexto, procede señalar que el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que no exista ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los «trabajadores indefinidos no fijos» podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15, EU:C:2016:680, apartado 53)".

3.5. La Jurisprudencia nacional tampoco reconoce la condición de funcionario de carrera ni aun cuando se haya constatado el abuso en la contratación temporal. En este sentido, en lo que a funcionarios interinos se refiere, debemos recordar que, constatada una situación de abuso en la relación de interinidad, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (sentencias de 26 de septiembre de 2018 n.° 1425/2018 y n.° 1426/2018), aplicando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -en particular, la sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15, EU:C:2016:680 EU:C:2016:680-, ha señalado cómo "la solución jurídica aplicable no parece la conversión del personal estatutario temporal en personal indefinido no fijo aplicando de forma análoga la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la administración sanitaria cumpla lo que le ordena la norma de carácter básico contenida en el artículo 9.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre.".

La Sala del Tribunal Supremo ha reiterado este criterio, con posterioridad a la STJUE de 3 de junio de 2021, en la reciente STS 901/2021, de 23 de junio (recurso de casación 8327/2019). Este mismo criterio ha sido asumido por la Sentencia 3530/2020 de 12 de noviembre, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Andalucía, sede de Granada, dictada en el recurso 583/2017, así como la reciente sentencia n° 121/2022 de la Sala de Madrid y la ya mencionada Sentencia de 24 de septiembre de 2021 de la Sala de Santa Cruz de Tenerife.

Es decir, la continuidad del nombramiento de interinidad constituye una mayor garantía para el trabajador en tanto que sólo podrá cesar en su puesto de trabajo por cobertura de la plaza por personal fijo a través del procedimiento selectivo legalmente previsto o por amortización de la plaza, no pudiendo aplicarse -como sucede en la relación indefinida no fija- el despido objetivo que procede en el ámbito laboral. Por lo tanto, incluso en el caso en que se apreciara la existencia de fraude en la contratación, no sería posible que se declarase a la actora como funcionaria de carrera, según las sentencias expuestas, lo que conlleva desestimar esta pretensión de la recurrente.

Finalmente, y de modo congruente con cuanto se ha dicho, la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público afirma que "En cualquier caso, el TJUE comparte la postura, defendida por España, de que no cabe en nuestra Administración la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad".

En este sentido, como ya se ha dicho, lo dispuesto en el artículo 1 del Real Decreto- ley 14/2021 por el que, entre otros preceptos, se da una nueva redacción al art. 10 del EBEP, no resulta de aplicación al caso de autos, conforme a la Disposición Transitoria Segunda del referido Real Decreto-ley, que dispone que: "Las previsiones contenidas en el artículo 1 de este real decreto-ley serán de aplicación únicamente respecto del personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor.".

Pero lo que sí queda claro, siguiendo la jurisprudencia europea, es que no es posible declarar a la parte actora funcionaria de carrera automáticamente. Por lo que habrá de estarse, en su caso, a lo que resulte del correspondiente proceso de estabilización de empleo temporal, previsto en el art. 2 del Real Decreto-ley 14/2021: "1. Adicionalmente a lo establecido en los artículos 19.uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, y 19.uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.

(...).

CUARTO. SUBSIDIARIAMENTE, IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE LA CONDICIÓN DE PERSONAL PUBLICO FIJO EQUIPARABLE A LOS FUNCIONARIOS DE CARRERA.

Consciente quizás de que la concesión de la condición de funcionario de carrera por el mero transcurso del tiempo choca con los obstáculos constitucionales y legales que hemos mencionado, sin que tampoco los Tribunales nacionales ni el europeo la justifiquen, la parte recurrente pretende con carácter subsidiario que se la nombre personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera, como si creyera que los impedimentos mencionados pudieran desvanecerse por el cómodo pero ineficaz procedimiento de eliminar el nombre, cuando es evidente que las mismas razones que impiden nombrar a los actores funcionarios de carrera impiden que se les nombre empleados públicos idénticos a los funcionarios de carrera pero llamados de otro modo. Es decir, lo imposible es el concepto, no el nombre.

QUINTO.- SUBSIDIARIAMENTE, IMPROCEDENCIA DE LAS INDEMNIZACIONES SOLICITADAS.

Para el hipotético caso en que se considere que se ha producido abuso en la contratación de la parte actora, esta parte se opone también al reconocimiento de una indemnización por despido o por daños y perjuicios morales supuestamente sufridos, que se adiciona a su pretensión de reconocimiento como funcionaria de carrera.

I.- En cuanto a lo primero, la demandante solícita una indemnización manifiestamente ilegal, tan manifiestamente que ella misma afirma que pide algo no previsto para los funcionarios: la indemnización por despido improcedente, regulada por las normas laborales, o bien, subsidiariamente, la compensación prevista por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, sin mayor concreción.

Pues bien, en primer lugar, la inexistencia de una indemnización por despido de improcedente, regulada por las normas laborales, o bien, subsidiariamente, la compensación prevista por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, sin mayor concreción.

Pues bien, en primer lugar, la inexistencia de una indemnización por despido de funcionarios interinos no es una anomalía. La STJUE de 22 de enero de 2020, (asunto C177/18 - Baldonedo Martín, planteado por el Juzgado Contencioso- Administrativo 14 de Madrid en relación con una funcionaria interina del Ayuntamiento de Madrid cesada de su cargo sin indemnización por ocupación definitiva de su plaza, después de 7 años de prestación de servicios, por un funcionario de carrera) responde a la cuestión afirmando que la normativa española no se opone a la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo Marco respecto al personal fijo. Según explica, "la finalización de una relación laboral de duración determinada se produce en un contexto sensiblemente diferente (...), aquel en el que el contrato de un trabajador fijo se extingue debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores".

El TJUE niega que exista discriminación también respecto al personal laboral temporal, dado que la diferencia de trato entre las dos categorías de empleados públicos temporales se basa en su naturaleza "funcionarial o laboral", "dicha diferencia no está incluida en el ámbito de aplicación de la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo Marco".

El Tribunal Europeo reitera que no existe ninguna incompatibilidad entre la legislación comunitaria y la legislación española por el hecho de no reconocer indemnización a los funcionarios interinos y, en sentido contrario, contemplar una compensación indemnizatoria al personal laboral fijo. Esta sentencia considera que el personal laboral se rige por las disposiciones del Estatuto de los Trabajadores mientras que los interinos lo hacen por el Estatuto Básico del Empleado Público y que los primeros tienen una relación de duración indefinida y, en cambio, los interinos conocen desde el primer momento las causas de resolución de sus nombramientos.

Y tampoco corresponde a la recurrente la compensación fijada por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, en razón de lo establecido por su Disposición Transitoria Segunda.

II.- Por lo que se refiere a los daños morales, para tratar de justificar tal petición, la demanda describe la vida pasada por la recurrente como interina en términos auténticamente dickensianos: se habla (página 60 de la demanda) de trabajadores en exclusión social por el abuso en la precariedad en el empleo, la zozobra e inseguridad que toda inestabilidad en el trabajo genera en la vida personal, familiar y social; la coacción y el amedrentamiento por parte del empleador que toda inestabilidad en el empleo conlleva, de que los empleados públicos interinos están siempre amenazados con un despido ahora libre y gratuito, indefensa postración que al parecer habría sumido a la demandante en impotencia, ansiedad, inquietud, temor, incertidumbre e impacto emocional que debe ser indemnizado.

Dicho sea con todos los respetos, cuesta mucho trabajo aceptar que esa descripción sea la que corresponde a una persona que ha ocupado durante varios años su destino, ha sido retribuida como los funcionarios de carrera, ha gozado de la protección social propia de los funcionarios ante todas las eventualidades y, si alguna vez no ha sido así, han podido pedir la tutela de los Tribunales, como muestran los miles de sentencias dictadas al respecto de funcionarios interinos, esquema fáctico extraordinariamente alejado de la ¡dea que se quiere vender de contrario de un proletariado funcionarial explotado.

Por eso, y haciendo nuestra la argumentación que ofrece la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Fundamento Jurídico Sexto de su Sentencia n° 1327/2021, desestimatoria de otro recurso idéntico al presente, entendemos que: "la existencia del daño resulta difícil de constatar desde el momento en que el recurrente interino ha seguido prestando sus servicios durante un periodo más amplio del que inicialmente pudieron prever, beneficiándose de una situación en la que aún se encuentran. Prueba de ello es que la demanda efectúa una petición genérica y a tanto alzado, carente de justificación, resultando infundado que se pretenda sustentar en un pretendido daño moral vinculado a una alegada precariedad abusiva en la que se habrían visto privadas de los derechos de que disfruta el personal público fijo, generadora de impotencia, ansiedad, inquietud, temor e incertidumbre. Circunstancias y sentimientos estos, absolutamente huérfanos de prueba, que se vinculan a una situación profesional -condición de funcionario interino-, al contraponerla con la propia de los funcionarios de carrera -en particular con condiciones de profesionales inherentes a la carrera funcionarial-, a la que podría acceder el recurrente mediante la superación de los procesos selectivos que frecuentemente se convocan para acceder a la carrera funcionarial bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad.".

SEXTO.- Como punto de partida para la adecuada resolución del litigio es de suma utilidad acudir, por la claridad de su discurso, a la reciente Sentencia de 29 de junio de 2023, dictada por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, en cuyo FJ 2º puede leerse:

"1. La cuestión de interés casacional sobre la que debemos pronunciarnos es la reproducida en el Antecedente de Hecho Quinto de esta sentencia, cuestión sobre la que hay una jurisprudencia consolidada.

2. En efecto, al margen de que se trate de personal estatutario de los Servicios de Salud, o funcionarios de las Administraciones territoriales o, en este caso, de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, ante el abuso en la relación de empleo temporal rige nuestra jurisprudencia que ahora resumimos a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA (la negrita es nuestra):

1º La finalidad de la cláusula 5 del Acuerdo Marco es objetiva: que en los ordenamientos internos de los Estados miembros haya normas efectivamente disuasorias que impidan o dificulten la utilización injustificada, luego abusiva, de alguna de las formas de relación funcionarial de empleo temporal.

2º El abuso concurre cuando los nombramientos no se hacen para atender a los supuestos para los que están legalmente previstos, sino para atender situaciones permanentes y así se acude a renovaciones

sucesivas en el mismo puesto o no ofertando una plaza vacante a quienes son funcionarios de carrera.

3º La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

4º Constatado el abuso, la reacción no puede ser aplicar al ámbito de las relaciones funcionariales los criterios de la legislación laboral. Esa relación de servicio funcionarial, a diferencia de la laboral, es estatutaria, regida por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. Al no haber identidad de razón con la legislación laboral, carece de fundamento impetrar de los tribunales de este orden jurisdiccional institutos propios del Derecho Laboral, ni siquiera como fuente de inspiración; y lo mismo cabe decir respecto de la alegada jurisprudencia del orden social.

5º Consecuencia de la inaplicabilidad de las categorías propias de la legislación laboral, es que nuestra jurisprudencia rechaza la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de abuso por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado nuestra jurisprudencia que no procede reconocer el derecho a ser indemnizado por su cese.

6º La solución que esta Sala viene sosteniendo es que sí cabe reconocer frente al abuso el derecho a que se mantenga la relación de empleo temporal hasta que la Administración cumpla con la obligación, ya sea de cubrir esa vacante con funcionarios de carrera (también aquí la negrita es nuestra) o se amortice la plaza o bien, en caso de sustituciones o funciones de refuerzo, mantener en el puesto hasta que se cubra la plaza por funcionarios de carrera.

7º Cuando se produzca el cese, la resolución de la relación de empleo temporal no implica que nazca el derecho a ser resarcido aplicando las reglas de las relaciones laborales en caso de resolución de la relación laboral. Ahora bien, conforme a lo declarado en las sentencias 1425/2018 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre (recursos de casación 785 y 1038/2017, respectivamente), sí cabe plantear una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de esta, si bien partiendo de la premisa de que el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño efectivo e identificado, luego por esa sola circunstancia no cabe reconocer un derecho a indemnización.

8º Sí cabe reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.

9º En relación a la reacción indemnizatoria, en la sentencia 1401/2021, de 30 de noviembre (recurso de casación 6302/2018), se rechaza atribuirle naturaleza sancionadora, a modo de castigo por haber mantenido la situación de abuso, al emplear nombramientos de funcionarios interinos o funcionarios de empleo para paliar situaciones permanentes. A estos efectos se pretextaría que su fin no sería tanto resarcir al afectado como castigar a la Administración apreciando una suerte de "daños punitivos", figura inexistente en nuestro ordenamiento jurídico.".

SÉPTIMO.- De conformidad con la Jurisprudencia expuesta, el recurso ha de ser desestimado.

Veamos.

Es cierto que no puede achacarse a la recurrente, cuyo cese se produce al cubrirse el puesto que ocupaba, mediante el sistema de libre designación, por un funcionario de carrera, el haber "dejado pasar" dos convocatorias (de libre designación ambas), para acceder a dicho puesto de trabajo, ya que su condición de interina excluía de raiz tal posibilidad.

Por tanto, ha existido aquí -esto es incuestionable- una utilización abusiva de la figura de la interinidad, pues el nombramiento de la interesada como funcionaria interina se prolongó durante más de diez años.

Ahora bien, no podemos pasar por alto que la relación de trabajo finalizó en virtud de una causa legalmente prevista, cual es la provisión por concurso del puesto que ocupaba la actora.

Luego, si el acto mediante el que se acuerda el cese de la relación laboral es válido, la pretensión anulatoria formalizada por la Sra. Zaira no puede ser estimada, y dado que la eventual acogida de cualquier pretensión de plena jurisdicción requiere, a modo de condición necesaria -que no suficiente-, la nulidad de la actuación administrativa que constituya el presupuesto objetivo del proceso, es axiomático -reiteramos- que la desestimación de la pretensión anulatoria trae consigo igual pronunciamiento respecto de las de plena jurisdicción, pues sería antinómico declarar procedentes cualesquiera solicitudes indisociablemente ligadas a un acto cuya validez hemos proclamado.

La naturaleza subordinada de la pretensión de plena jurisdicción respecto de la anulatoria está implícita en el art. 31 de la Ley Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en cuyos núms. 1 y 2 puede leerse:

"1. El demandante podrá pretender la declaración de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación según el Capítulo precedente.

2. También podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda.".

Y, ya inequívocamente, de modo expreso, viene establecida tal conclusión en el artículo 71 del mismo texto legal, precepto que, bajo la rúbrica "Consecuencias de la estimación del recurso contencioso-administrativo", dispone:

"1. Cuando la sentencia estimase el recurso contencioso-administrativo:

a) Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido o dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnada.

b) Si se hubiese pretendido el reconocimiento y restablecimiento de una situación jurídica individualizada, reconocerá dicha situación jurídica y adoptará cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma.

[...].".

OCTAVO.- No obstante devenir ya innecesarias, sin embargo, por si pudiera resultar de alguna utilidad, antes de terminar, y a título de simple "óbiter dicta", efectuaremos dos o tres precisiones.

Vamos a verlas.

Tenga presente la representación procesal de la actora que, pese a las casi cien páginas invertidas en la demanda (y unas pocas menos en el escrito de conclusiones), ninguno de los pedimentos formalizados en el suplico de ésta tienen cabida en nuestro vigente Ordenamiento Jurídico.

Efectivamente, la primera de ella, consistente en "convertirla" (a la recurrente) en personal de carrera, atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art. 23 CE) . Ello es así, porque, según la Jurisprudencia del TS que, por conocida, excusa su cita detallada, "la transformación automática que plantea la parte recurrente de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado para seguir desempeñando la plaza que ocupa a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia ( art. 61 TREBEP) . Curiosamente, si accediéramos a esta petición, colocaríamos al funcionario interino en mejor posición que el funcionario de carrera quien tras superar este proceso selectivo abierto y concurrente, ha de escoger entre las diferentes plazas ofertadas.".

Y añade que tampoco tiene sentido transformar un funcionario interino en un personal laboral, puesto que el funcionario interino está autorizado para ejercer las mismas funciones que el funcionario de carrera, lo que no se puede predicar en ningún caso del personal laboral.

En sentido, la STS 1409/2021, de 1 de diciembre, que descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional.".

Tampoco la cuestión de la indemnización tiene sustento legal, pues su concesión sólo se podría producir en base a dos títulos jurídicos: en primer lugar, como una fórmula para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos, y en segundo lugar -ya lo dijimos antes-, como responsabilidad patrimonial que emana de la actuación administrativa. Estos serían los dos únicos títulos que podrían justificar la petición de indemnización que se formula.

Respecto a la primera opción, el TJUE ha señalado de forma categórica que la indemnización al término de los contratos de interinidad no sólo no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos, sino que, además, podría ser contraproducente ( STJUE 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartados 74 a 76), citada por el Sr. Abogado del Estado.

De la segunda opción, ya hemos dicho lo que piensa nuestro Tribunal Supremo.

Por otro lado, como ya advirtió el Sr. Abogado del Estado, recientemente se ha aprobado la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que tiene por objeto, según señala su exposición de motivos, reforzar el carácter temporal de la figura del personal interina, aclarar los procedimientos de acceso, objetivar las causas de cese e implantar un régimen de responsabilidades que constituya un mecanismo proporcionado, eficaz y disuasorio de futuros incumplimientos. No obstante, dicho texto legal resulta aplicable tan solo al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor ( disposición transitoria segunda) que fue el 30 de diciembre de 2021, por lo que respecta a la modificación que lleva a cabo sobre el TREBEP. Pero es significativo, tal como explica el Tribunal Supremo, que dicho texto legal utilice la expresión "compensación económica" en vez de "indemnización", dando a entender que ésta fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.".

Por tanto, de conformidad con nuestra Jurisprudencia, constatada la utilización abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado, sino que la consecuencia jurídica es el derecho del interesado a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta, en este caso, en que la Administración ha cumplido con el precepto citado (de ahí el cese recurrido), la consecuencia solo puede ser la de declarar constatada la situación abusiva de la relación laboral mantenida por la actora con la Administración.

En palabras del TS, en la Sentencia de 24 de enero de 2023, "Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada.".

Ahora bien, supuesto que algún día adquiriese la actora la condición de personal fijo, tendría, automáticamente, derecho a no ser discriminada en materia de retribuciones, régimen de la Seguridad Social, vacaciones, permisos y posibilidades de formación profesional, así como de reconocimiento de la antigüedad, ni en lo relativo a la carrera horizontal. Desestimando el recurso contencioso-administrativo en todo lo demás.

NOVENO.- Las costas serán abonadas por la actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,