Sentencia Contencioso-Administrativo 67/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 226/2019 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- El objeto del presente pleito es la resolución de fecha 4 de febrero de 2019 de la Dirección Provincial de Las Palmas por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de fecha 30 de octubre de 2018 de la Subdirección de Gestión Recaudatoria sobre anulación del periodo de alta.

SEGUNDO.- La demandante, plantea diversos temas referidos a las siguientes cuestiones:

Que dada la condición de invidente del empleador precisa de servicios en muchos casos discontinuos, gestiones diversas en las que necesita del acompañamiento de una persona. Además durante la vigencia del contrato el actor tuvo situaciones anímicas variables y volubles como consecuencia de la pérdida de su pareja.

Con respecto al acta de comparecencia citada en el expediente no se produjo en presencia de abogado.

En la sentencia de 31 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Las Palmas se declaró la inexistencia de infracción penal alguna y la existencia de formalización de contrato temporal, debiendo tenerse en cuenta el carácter de flexibilidad del contrato de servicio doméstico.

Respecto de las declaraciones de la empleada de Dª Clemencia afirma que son totalmente falsas.

Existía una relación laboral entre la parte actora y el señor Faustino quien percibió su salario en efectivo mensualmente.

TERCERO.- Las alegaciones de la parte demandada, son, en síntesis, las siguientes:

Tras la celebración de contrato de trabajo, el señor Faustino obtuvo la concesión de una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales.

Pone de manifiesto la declaración de la trabajadora Dª Clemencia que manifestó que el señor Faustino no trabajó nunca para Don Alejandro, siendo además como indica la Inspectora las tareas que llevaba a cabo insuficientes para justificar un una jornada completa de trabajo.

Respecto del pago de los salarios no existe prueba alguna del pago de los mismos resultando que las retiradas de dinero descienden precisamente en los años en los que el señor Faustino supuestamente estaba contratado

Sobre el procedimiento penal considera que se trata de un delito de falsedad, pero no versa sobre el acto de infracción extendida por la Inspección de Trabajo.

CUARTO.- Previo procede a hacer referencia a los hechos acontecidos:

La Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, Jefatura Superior de Policía de Canarias, desarrolló investigación sobre un presunto delito de falsedad documental cometido como consecuencia de la supuesta contratación de empleado de hogar para la posible realización de un contrato laboral fraudulento, cuyo objetivo sería la obtención de residencia legal en España por parte de ciudadano de nacionalidad nigeriana, habiendo conseguido el trabajador la residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial como consecuencia del supuesto contrato de trabajo como empleado del hogar.

Como consecuencia de la anterior investigación, por la TGSS se procedió a realizar actuaciones de las que se desprendió que el trabajador no realizó actividad laboral alguna, lo que motivó la anulación del movimiento de alta del trabajador por parte de la Subdirección de Gestión Recaudatoria a instancia de la Inspección de Trabajo.

Así, en fecha 30 de octubre de 2018 se dictó resolución sobre anulación del periodo de alta, respecto del trabajador D Faustino durante el periodo comprendido entre el 10 de junio de 2016 y 1 de agosto de 2017 en régimen general -sistema especial de empleados de hogar-.

En fecha 3 de diciembre de 2018 se interpuso recurso de alzada contra la anterior resolución.

En fecha 4 de febrero de 2019 se dictó resolución de la Dirección Provincial de la TGSS por la que se desestima el recurso de alzada y se confirma la resolución de 30 de octubre de 2018. Dicha resolución constituye el objeto del presente procedimiento.

QUINTO.- Sobre la vinculación de la sentencia penal de 31 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria.

En aquellos casos en los que una resolución firme no pueda desplegar el efecto prejudicial en otro procedimiento, la jurisprudencia ha reconocido cierto valor vinculante a la declaración de hechos probados, a modo de una suerte de efecto indirecto de tal resolución ante órganos de un orden jurisdiccional distinto, lo que determina una posible eficacia vinculante de la declaración de hechos probados.

Así, la STC 158/1985, de 26 de noviembre, que tras invocar las STC 77/1983, de 3 de octubre y STC 62/984, de 21 de mayo, señala que "La doctrina establecida en las sentencias antes citadas, y que aquí se reitera y se adapta al caso concreto planteado, implica la necesidad de arbitrar medios para evitar contradicciones entre las decisiones judiciales referidas a los mismos hechos y para remediarlos si se han producido. Ello supone que si existe una resolución firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan el mismo asunto deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución, o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos. conviene insistir en que esta situación no supone la primacía la competencia específica de una jurisdicción, que solo se produciría cuando así lo determine el ordenamiento jurídico (.). Fuera de esos casos, lo que cuenta es que el Estado, a través de uno de sus órganos jurisdiccionales, ha declarado la existencia o inexistencia de unos hechos, y no cabe, por las razones expresadas anteriormente, que otro órgano jurisdiccional del mismo estado desconozca dicha declaración. Naturalmente, para que un órgano judicial tome en cuenta una resolución firme de otro órgano es preciso que tenga conocimiento oficial de la misma, porque se halla incorporada al proceso que ante él se tramita, y, naturalmente, también el órgano judicial que haya de resolver en segundo lugar podrá razonadamente de desechar la identidad de situaciones cuando la contradicción sea sólo aparente, o existan razones que justifiquen una diversa apreciación de los hechos. No se trata, pues, de que una jurisdicción haya de aceptar siempre de forma mecánica lo declarado por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada de acuerdo por otra parte con la reiteradísima doctrina de este Tribunal Constitucional, según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros, el obtener una resolución fundada en derecho. Cuando resulta que, en principio, la resolución que un órgano judicial va a dictar puede ser contradictoria con la ya dictada por otro órgano, el que pronuncia la segunda debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio".

En el mismo sentido se pronuncia la STC 182/1992, de 20 de julio, Rec 545/1992 "Si bien la libertad de interpretación de la norma de ser respetada, como parte integrante de la propia función jurisdiccional, los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal ( arts 9.3 y 117.3 CE) vedan los jueces y tribunales, fuera de los casos previstos por la ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia ( STC 77/1983, 67/1984, 189/1990, entre otras).

Este efecto no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro órgano en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada ( art. 1252 CC). También se produce cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme, en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan relación con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido art. 1252 CC ( SSTC 171/1991, 58/1988 ó 207/1989). No se trata sólo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla. La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial tal como se consagra en el artículo 24.1 CE, de tal suerte que éste es también desconocido cuándo aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto (lo que indudablemente sucederá cuando la parte a quien interesa lo aporte a los autos)".

También la STC de 20 de diciembre de 1993, Fundamento de Derecho Tercero "Como este Tribunal tiene establecido, el principio de intangibilidad de las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes, integra, en conexión con el principio de seguridad jurídica, el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, pues este derecho asegura a los que son o han sido partes en un proceso que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo no pueden ser alteradas o modificadas fuera de los cauces previstos para ello STC 16/1986, RTC 1986/16, STC 159/1987, RTC 1987/159, STC 119/1988, RTC 1988/119, STC12/1989, RTC 1989/12, STC 231/1991, RTC 1991/231y STC 142/1992, RTC 1992/142, entre otras".

La STC 182/1994 al igual que las precedentes considera si no se admitiera cierto grado de vinculación respecto del primer fallo judicial firme respecto a otro posterior de distinto orden jurisdiccional podría resultar que ambos procesos judiciales finalizarán con pronunciamientos dispares de ahí el reconocimiento por parte de la jurisprudencia de cierto grado de vinculación respecto del primer fallo judicial firme respecto de los posteriores.

Las consecuencias de los pronunciamientos antes señalados presentan semejanzas con la cosa juzgada material en sentido positivo, aunque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no la perfila exactamente de ese modo, hablando de la salvaguarda de la eficacia de lo resuelto en el primer pronunciamiento judicial, y es que al tratarse de órdenes jurisdiccionales diversos, no es que ningún órgano jurisdiccional tenga preferencia sobre el otro, sino que el fallo judicial que en primer término se dicte dentro de sus competencias materiales tiene evidentes repercusiones sobre los hechos y consideraciones jurídicas ilógicas que alcanzan firmeza, que no puede ser desconocido por la otra jurisdicción.

En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo que en su Sentencia de 7 de julio de 2011, Rec 5417/2009, establece que los hechos probados declarados por sentencia vinculan a la administración, la cual queda vinculada cuando exista una declaración expresa relativa a que unos determinados hechos han existido, en el mismo sentido la SAN de 10 de octubre de 2019, Rec 223/2016.

Dicha Jurisprudencia, está en concordancia además con la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo de 28 de octubre de 1999, caso Brumarescu contra Rumanía, parágrafo 61 "El derecho a un proceso equitativo ante un Tribunal, garantizado por el artículo 6.1 del convenio, debe interpretarse a la luz del preámbulo del convenio, que enuncia la preeminencia del derecho como elemento del patrimonio común de los Estados contratantes. Uno de los elementos fundamentales de la preeminencia del derecho es el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, que exige, entre otras cosas, que la solución dada de forma definitiva a todos los litigios por los tribunales no sea puesta en discusión".

Pues bien, de conformidad a la Jurisprudencia expuesta, resulta, sin embargo, en atención a las razones que expondremos, que en el presente procedimiento no puede admitirse la vinculación de los hechos declarados probados por la sentencia de 31 de julio de 2019, dado que respecto debe tenerse en cuenta que el expediente administrativo que nos ocupa se inicia a consecuencia de una actividad inspectora en la que por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se comprueba la actividad desarrollada por la ahora parte actora, y si bien, dicha actividad inspectora tuvo su origen en la investigación llevada a cabo por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, Jefatura Superior de Policía de Canarias, ésta última tuvo por objeto la posible comisión de un delito de falsedad documental, mientras que por la ITSS se trata de determinar la presunta comisión infracción administrativa no teniendo, por tanto, el mismo objeto. Por otro lado, no consta en la valoración de la prueba efectuada por la sentencia de 31 de julio de 2019, que se examinará/valorara el acta de infracción levantada por la ITSS, ni tampoco consta que depusiera la Subinspectora de trabajo, Doña Angelina, ni que se tomará en consideración la declaración prestada por Doña Clemencia, las cuales consideramos relevantes a los efectos que nos ocupan.

Sentado lo anterior, debe indicarse que igualmente esta Sala debe compartir el punto de vista de la administración demandada en el sentido de que las consideraciones que a continuación expondremos no se ven afectadas por el pronunciamiento de la sentencia dictada en el orden penal absolviendo a la parte actora de la comisión de un delito de falsedad en documento público.

Sobre la presunción de certeza y veracidad de las actas de inspección.

A este respecto conviene comenzar haciendo referencia a la presunción de certeza y veracidad de la que gozan las actas de inspección, recogida en los siguientes preceptos:

Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuyo artículo 23 relativo a la presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras dispone "Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables."

Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, cuyo artículo 53 párrafo 2 establece "Los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables."

Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales en su artículo 9 apartado 3 "(.) A estos efectos, los hechos relativos a las actuaciones de comprobación de las condiciones materiales o técnicas de seguridad y salud recogidos en tales informes gozarán de la presunción de certeza a que se refiere la disposición adicional cuarta, apartado dos, de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social" (Modificación introducida por la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, de Reforma del Marco Normativo de la Prevención de Riesgos Laborales. La referencia a la Ley 42/1997 debe entenderse realizada en la actualidad a la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social).

Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de las Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los Expedientes Liquidatorios de Cuotas de la Seguridad Social, artículo 15 relativo al valor probatorio de las actas de los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social "Las actas extendidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tienen naturaleza de documentos públicos. Las actas formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo anterior estarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salvo prueba en contrario, de conformidad a lo establecido en la disposición adicional cuarta.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ". (La referencia a la Ley 42/1997 debe entenderse realizada en la actualidad a la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social).

Así, resulta que las actas de la Inspección del Trabajo gozan de presunción de certeza y veracidad, dicha presunción es iuris tantum, de manera que puede ser vencida mediante prueba en contrario, si bien, la carga de dicha prueba para desvirtuar el contenido del acta de la inspección corresponde, en este caso a la parte actora. Ahora bien, en relación a esta cuestión debe tenerse en cuenta que el objeto del presente procedimiento, como ya quedó establecido en el fundamento jurídico primero, no es dicha acta, y, sin que conste, por otro lado, que el contenido del acta haya sido impugnada en el procedimiento correspondiente, a efectos del presente procedimiento, el contenido de la misma debe ser considerado válido y veraz, habiendo procedido la TGSS únicamente de conformidad a lo dispuesto en el artículo 54.2 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores en la Seguridad Social la TGSS ostenta una facultad de control "La Tesorería General de la Seguridad Social podrá comprobar en todo momento la exactitud de los datos obrantes en sus sistemas de documentación respecto de las materias a que se refiere este Reglamento", de tal manera que en caso de que estos no sean correctos podrá proceder a su revisión adoptando las medidas y realizando los actos necesarios para su adecuación a las normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 55 del Reglamento.

Sobre las cuestiones de fondo.

Si bien lo expuesto en el anterior apartado es suficiente para desestimar la demanda presentada, haremos referencia al fondo de la cuestión planteada.

El objeto del presente procedimiento viene integrado por la resolución de fecha 4 de febrero de 2019 de la Dirección Provincial de Las Palmas por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de fecha 30 de octubre de 2018 de la Subdirección de Gestión Recaudatoria sobre anulación del periodo de alta. Dicha anulación se realizó al considerar que "el trabajador [Don Faustino] no realizó actividad, siendo su dedicación la de limpiar coches en la zona de aparcamientos cerca del domicilio del cabeza de familia, ya que durante el periodo de alta del trabajo el Sr Concepción disponía de otras empleadas que realizaban las tareas domésticas (.)".

Pues bien, consta en el expediente administrativo que por el trabajador Don Faustino se presentó ante la Subdelegación del Gobierno contrato de trabajo por un año de duración y jornada completa, suscrito el 18 de abril de 2016 con el empleador Don Alejandro (parte actora). Junto con el contrato de trabajo se presentó solicitud de autorización de residencia y trabajo, que, finalmente fue obtenida.

En el contrato de trabajo presentado se hicieron constar las siguientes condiciones de trabajo;

Realización de jornada laboral de 40 horas de lunes a sábado.

Salario de 720 euros/mes.

Periodo anual de vacaciones de 30 días

No se acuerda que el trabajador pernocte en el domicilio del empleador.

Debe tenerse en cuenta que durante el periodo de contratación de Don Faustino, Don Alejandro tenía contratadas dos empleadas de hogar, siendo de especial interés para esta Sala la declaración de la empleada Doña Clemencia que manifestó a la Subinspectora de trabajo que el señor Faustino no era empleado del Sr Alejandro y que solo le conocía de verle limpiando coches en el parking exterior del edificio.

La declaración de la señora Clemencia que ha sido calificada como falsa en la demanda (v. hecho cuarto de la demanda), sin embargo resulta acreditada teniendo en cuenta lo manifestado ante esta Sala por Doña Angelina, Subinspectora de trabajo, que tras ratificar las declaraciones de la señora Clemencia declaró que dado que Don Faustino y Doña Clemencia declararon en la Inspección el mismo día, ella salió detrás de ésta última para ver qué ocurría cuando se encontraran, y que Don Faustino no saludó a Doña Clemencia. Añadió que cuando le preguntó al Sr Faustino si conocía a Doña Clemencia, éste manifestó que no. A juicio de esta Sala, la declaración de la Subinspectora Doña Angelina corrobora lo manifestado por la empleada Doña Clemencia, resultando claro que la declaración de la Subinspectora de trabajo es una declaración objetiva que no está motivada por ánimo espúreo alguno. De esta manera, entendemos acreditado que Don Faustino no conocía a Doña Clemencia, y, como consecuencia de ello no resulta creíble que el mismo prestará sus servicios a la parte actora.

La anterior conclusión viene avalada, además, por otros hechos acreditados en el acta. Así, en cuanto al pago de salarios, el señor Faustino manifestó que estos se abonaban en efectivo entre los días 16 y 18 de cada mes, sin que se haya aportado ningún tipo de documentación acreditativa del pago de los mismos. Pero es más, la ITSS tras analizar los extractos bancarios del Señor Alejandro llega a la conclusión que entre los años 2015 y 2016 las retiradas de dinero en efectivo descienden en relación al año 2012 y 2014, lo cual, entendemos, tal y como afirma la administración demandada, resulta relevante puesto que supuestamente se abonaba un salario mensual de 720 euros en efectivo por lo que en el ejercicio de 2016 las retiradas de dinero en efectivo debieron aumentar para hacer frente al pago del salario y no disminuir.

Por último, también resulta relevante que tal y como se hace constar en el acta, Don Faustino viajó desde Las Palmas de Gran Canaria a Lagos con fecha de salida 16 de noviembre de 2016 y vuelta el 12 de diciembre de 2016 (llegada el día 13 de diciembre de 2016), resultando que a esta fecha el trabajador únicamente había generado 13 días de vacaciones aunque permaneció fuera de territorio español por un periodo superior.

En atención a lo expuesto procede desestimar la presente demanda.

SEXTO.- De conformidad con el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer expresa imposición de costas en la presente apelación.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,