Sentencia Contencioso-Administrativo 288/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 89/2023 de 09 de junio del 2023

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia de fecha 3 de octubre del 2022 dictada por el Juzgado n.º 3 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife.

La representación procesal de la parte apelante recurre en apelación la sentencia dictada por las consideraciones siguientes:

La sentencia únicamente argumenta su decisión en la sentencia dictada por el TSJ de Madrid el 17/5/2022.

Sin embargo ni dicha sentencia ni la ahora impugnada da contestación a la alegaciones efectuada en relación a la ausencia de comportamiento culposo, doloso o por negligencia.

No existiendo conducta que en abstracto pueda facilitar un comportamiento defraudatorio dificultar su detección.

El recurrente procedió al ingreso inmediato del dinero recibido en cuenta corriente.

Existiendo numerosos pronunciamientos en sentido mantenido por la recurrente así sentencia TSJ Castilla León recaída en el recurso 704/2017.

La cantidad recibida fue contabilizada y declarada en el IS, por lo que queda acreditada la total transparencia de la operación y evitar cualquier duda sobre la plena y perfecta legalidad del proceder verificado.

Las facturas son de los años 2014-2015 y 2016 no siendo hasta dos años después que fueron abonadas el 16-11-2016.

La pagadora de nacionalidad alemana no le dio otra opción que el pago en efectivo por lo que se vio abocado a acceder el pago dado que la otra opción era no cobrar.

No se ha vulnerado la finalidad perseguida por a Ley 7/2012 cual es la lucha contra el fraude.

La conducta no se incardina en el tipo del art 7 de la Ley 7/2012.

Si todas las empresas de forma abstracta se comportaran de igual manera que mi principal, nunca se hubiese dictado la norma que ahora quiere utilizarse para castigar a mi representado.

En el ámbito sancionador no cabe imponer responsabilidad sin la concurrencia de culpa, dolo o negligencia.

Sin que la recurrente pudiera actuar de otro modo dada la importante cantidad que se le debía, 185.000 euros desde 2014, 2015 y 2016.

Habiendo acreditado dicha deuda con documental que es admitida en la resolución sancionador.

La nacionalidad suiza permite el pago en efectivo de hasta 92.000 euros por lo que ante la decisión de pago en metálico de CT REISEN GMBH no cabía otra opción.

Finalmente el juzgado de lo contencioso administrativo n.º 4 en sentencia de 7-6-2022 recurso 539/2021 ha estimado el recurso en iguales circunstancias que las que aquí concurren.

La apelada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que:

Procede reiterar los fundamentos de la resolución impugnada, así como los de la sentencia del TSJ de Madrid de 17-5-2022.

La actora reconoce el incumplimiento de la norma (norma al servicio de la prevención del blanqueo y el fraude), pero niega la culpabilidad.

En aplicación de la norma española, que obliga por igual a todos, no debe cobrar en metálico.

La desestimación del recurso es por motivo evidente, existe cuando menos negligencia en su comportamiento que implica un mínimo de culpa.

En igual sentido el TSJ de Galicia en sentencia de 14/11/2019.

Existe elemento intencional, al saber por operar en el mercado español la limitación a los pagos en metálicos, que al efectuarse en nuestro territorio quedaba sometida a las leyes españolas.

Al imponerse el pago en metálico y aceptarlo asumió el riesgo a cambio de un beneficio.

La ley 7/2012 contienen medidas dirigidas a la prevención y lucha contra el fraude fiscal, limitando los pagos en efectivo que facilitan los comportamientos defraudatorios y favorece la opacidad.

Nos encontramos ante una infracción de riesgo peligro, no de resultado. Es indiferente que la actora o el pagador (cosa que no sabemos) haya contabilizado y tributado por la operación o por los ingresos con los que se pagó en metálico.

La sola admisión del pago ya genera riesgo, al menos en cuanto a la posibilidad de dar salida a dinero por el que no haya tributado el pagador, por ejemplo.

La actora aceptando el pago en metálico por el montante superior a la norma (muy superior) genera ese peligro desde luego(tanto por si como por los anteriores tenedores del dinero efectivo), lo conoce y lo asume pero no hay estado de necesidad que se lo imponga.

SEGUNDO: Por la AEAT se inició expediente sancionador por infracción administrativa por incumplimiento de las limitaciones a pagos en efectivo, art 7.2 de la Ley 7/2012 de 29 de octubre y ello por cuanto el hoy recurrente procedió al ingresos en efectivo por importes de 45.000, 40.000, 24.950 u 29.890, 22.575 y 28.000 euros procedentes de pagos, previa factura, efectuados por CT REISEN GMBH por un total de 185.415,00 euros.

Expediente que finalizó mediante la resolución de fecha 22-12-2020 por la que se acordaba la imposición de multa de 46.353,75 euros.

Constando en el expediente las facturas emitidas a CT REISEN GMBH así como los ingresos efectivos efectuados en la cuenta de la entidad hoy apelante

Interpuesto recurso de alzada el mismo fue desestimado por la resolución de fecha 23-4-2021.

En dicho recurso se analizaron las alegaciones relativas a la culpabilidad concluyen que "La conducta antes descrita de la interesada ha de reputarse como absolutamente voluntaria, en el sentido de que se entiende que le era exigible otra conducta distinta en función de las circunstancias concurrentes, por lo que se aprecia el concurso de culpa." (..) "se aceptó un pago en efectivo por importe de 184.415,00 € en el ejercicio de las actividades comerciales de la entidad interesada y no encontrándonos ante el supuesto de exclusión de la responsabilidad previsto en el artículo 7.Dos.6) de la Ley 7/2012, esta parte concluye la concurrencia de negligencia en la conducta mostrada por el sujeto infractor arriba identificado."

Interpuesto recurso contencioso administrativo el mismo fue desestimado por la sentencia que constituye el objeto del presente recurso.

Sentencia que en relación a la inexistencia del elemento subjetivo se remito a lo declarado por el TSJ de Madrid en sentencia de 17-5-2022.

TERCERO: No se discute la normativa aplicada, ni el cálculo de la sanción impuesta, centrándose la impugnación en que no existía otro modo de cobro de la deuda, existencia de facturas por servicios prestados, ingreso inmediato de las cantidades en su cuenta, inexistencia de conducta alguna que pretendiera o facilitara el fraude cuya lucha dio lugar a la aprobación de la Ley 7/2012.

La sentencia impugnada parte de la aplicación de la sentencia del TSJ de Madrid el 17/5/2022, aludiendo las partes a la existencia de numerosos pronunciamientos Sobre la cuestión.

En el expediente administrativo se constata la existencia de diversas facturas emitidas por la hoy recurrente por servicios prestados a la pagadora,los días 31/12/2014 por importe 40.000 euros ingresados en cuenta corriente el 26-11-2015; factura de fecha 31-12-2016 por 28.000 euros ingresados en cuenta corriente el 28-12-2017; de 31-12-2014 por importe de 45.000 euros ingresado en cuenta corriente el 26-11-2015; de 31-12-2015 por importe de 22.575 euros ingresados en cuenta corriente el 16-11-2016; de 31-12-2015 por 24.950 euros ingresados en cuenta corriente el 21-11-2016; de 31-12-2015 por importe de 24.590 euros ingresados en cuenta corriente el 21-11-2016. siendo el total de lo ingresado en efectivo de 185.415,00 euros.

Constan igualmente los asientos contables de dichos ingresos relacionados con las facturas a las que corresponden.

No discutiendo la AEAT que la fecha de ingreso de los pagos en efectivo coinciden con la fecha de imposiciones en efectivo. (acuerdo de iniciación).

Habiendo señalado la recurrente que dichos ingresos fueron no solo ingresados en cuenta corriente sino declarados en la correspondiente declaración del IS.

La AEAT en la resolución sancionadora estima que "En vista de que la norma

transgredida presenta una claridad que está fuera de toda duda, y teniendo presente que la interesada había de conocer la limitación legal del uso de efectivo y sus consecuencias, ha de llegarse a la conclusión de que su conducta puede calificarse como culpable. En el sentido apuntado, desde su entrada en vigor, la limitación de los pagos en efectivo ha tenido una muy importante repercusión a nivel social, habida cuenta el ingente número de posibles afectados y el ámbito tan sensible al que afecta, de hondo calado social, como es el del manejo de dinero en efectivo, suponiendo toda una novedad el establecimiento de un límite a los pagos realizados empleando esta modalidad. En este sentido, la norma que ahora se aplica, además de haber sido publicada en el Boletín Oficial del Estado del día 30 de octubre de 2012 y en la página web de la Agencia Tributaria, ha sido ampliamente difundida a través de los medios de comunicación de masas, por lo que no cabe entender que haya existido ignorancia excusable en la actuación empresarial de la obligada tributaria.

En lo concerniente a la valoración individual de los hechos, cabe referir que esta Administración asume que, además de darse el necesario elemento objetivo (que la conducta esté tipificada como tal en una norma con rango de ley), debe concurrir el componente subjetivo, esto es, la existencia de culpabilidad en la conducta del sujeto infractor, incluso a título de simple inobservancia, que también podría calificarse de simple negligencia. La necesidad de culpabilidad, pues, no sólo se formula en el orden Penal, sino que también se consagra en el Derecho Administrativo Sancionador, siguiendo la reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

La esencia de la negligencia radica en el descuido, en la actuación contraria al deber objetivo de respeto y cuidado del bien jurídico protegido por la norma. Se trata de un bien jurídico que, en este caso, de acuerdo con lo señalado en la Exposición de Motivos de la Ley 7/2012, es la lucha contra el fraude en sus distintas manifestaciones, añadiéndose que esta lucha es un motivo de interés público que prevalece sobre el efecto de las limitaciones reguladas en la Ley 7/2012. Por ello, tratándose de un bien jurídico de interés público, se exige un especial cuidado de las partes intervinientes en las operaciones sancionables y, en mayor medida, de aquellos que ostentan la condición de empresarios o profesionales. Asimismo, sólo el error invencible supone una ausencia de responsabilidad, mientras que el vencible excluye el dolo, pero no la culpa, debiendo el invencible alegarse y probarse por quien lo padezca y teniendo en cuenta las circunstancias psicológicas y de cultura del infractor.

(.) Por cuanto antecede, esta parte concluye la concurrencia de negligencia en la conducta mostrada por el sujeto infractor arriba identificado, sin apreciarse la existencia de circunstancia eximente de la responsabilidad por la infracción administrativa cometida. "

CUARTO: La Ley 7/2012, por la que ha sido sancionada la recurrente tiene como finalidad la prevención y lucha contra el fraude y dispone en su punto VI de su Exposición de Motivos que "La utilización de medios de pago en efectivo en las operaciones económicas facilita notablemente los comportamientos defraudatorios, en sus distintas manifestaciones. Favorece la opacidad de las operaciones y actividades y su ocultación a la Administración.

Frente a tales comportamientos, la actuación de los poderes públicos debe encaminarse no solo a la detección y regularización de los incumplimientos, sino también a evitar que estos incumplimientos se produzcan, haciendo hincapié en los aspectos disuasorios de la lucha contra el fraude.

La utilización de efectivo y su relación con el fraude constituye también una preocupación generalizada en países de nuestro entorno, donde ya se han adoptado limitaciones al uso de efectivo para determinadas operaciones económicas.

En la normativa española, las medidas de reacción ante esta situación se han venido centrando fundamentalmente en el establecimiento de obligaciones de información, así como en la adopción de planes de actuación en el ámbito del control de la Administración Tributaria. Se considera necesaria la adopción de medidas dirigidas a limitar la utilización del efectivo como medio de pago que, por su naturaleza, requieren un desarrollo normativo con rango de ley.

En este contexto, la presente Ley establece limitaciones al uso de efectivo en determinadas transacciones económicas pues la lucha contra el fraude fiscal es un motivo de interés público que prevalece sobre el efecto de las limitaciones reguladas en esta Ley. Dicha limitación no es incompatible con la condición de moneda de curso legal de los billetes y monedas al existir otros medios legales de pago para la liquidación de deudas monetarias.

Así, se establece una limitación, de carácter general, a los pagos en efectivo correspondientes a operaciones a partir de 2.500 euros. Se excluye de la limitación a los pagos efectuados cuando ninguno de los intervinientes en la operación actúe en calidad de empresario o profesional, así como a los pagos o ingresos realizados en entidades de crédito. Asimismo, se contempla expresamente una regla contra el fraccionamiento de operaciones a efectos del cálculo del límite legalmente establecido.

Ligado a esta limitación, se establece un régimen sancionador. En este sentido, se regula el régimen de las infracciones y sanciones, las reglas básicas del procedimiento sancionador y el órgano competente para la recaudación de las sanciones. Se introduce la exención de responsabilidad en caso de denuncia del posible pago efectuado en incumplimiento de la limitación legal.

Adicionalmente, se introducen obligaciones de información para cualquier autoridad o funcionario que en el ejercicio de sus funciones tenga conocimiento de algún incumplimiento de la limitación legal.

Finalmente se establece la aplicación de lo dispuesto en la Ley, en lo relativo a la limitación del uso de efectivo como medio de pago, a todos los pagos realizados desde su entrada en vigor, aunque se refieran a operaciones concertadas con anterioridad al establecimiento de la limitación."

Por tanto se intenta prevenir y luchar contra la opacidad de las operaciones a través de dicha limitación y tipificación de sanción en su artículo 7.2 cuando señala que el incumplimiento del límite de pago en efectivo constituye una infracción administrativa, cuya sanción será del 25% de la base de la sanción prevista, rigiéndose le procedimiento sancionador por lo establecido en el Titulo IV la Ley 39/2015 y Capitulo III del Titulo Preliminar 40/2015 (art 7.3 relativo al procedimiento sancionador).

El titulo IV de la Ley 39/2015 regula el procedimiento administrativo común y el Capítulo III del Titulo Preliminar de la Ley 40/2015 regula los principios de la potestad sancionadora, y por lo que al presente recurso interesa, dispone en su art 29 punto 3 que "En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción. La graduación de la sanción considerará especialmente los siguientes criterios:

a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad."

Y el art 28 señala que "Sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas (...) que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa".

La ley tiene una finalidad clara, prevención y lucha contra el fraude, tipifica el uso de dinero en efectivo en actividades económicas así se recoge en el acuerdo de imposición de sanción al señalar "se aceptó un pago en efectivo por importe de 184.415,00 € en el ejercicio de las actividades comerciales de la entidad interesada y no encontrándonos ante el supuesto de exclusión de la responsabilidad " ahora bien, con dicha declaración se omite de modo total la valoración de su grado de culpabilidad o existencia de intencionalidad.

Tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional han señalado, de modo reiterado, que el principio de culpabilidad rige en el derecho administrativo sancionador, así se recoge en el art 28 de la ley 40/2015, por ello no cabe prescindir del elemento subjetivo de la culpabilidad.

Y el Tribunal Constitucional ha declarado en su sentencia 129/2003, de 30 de junio y las que en ella se citan que: «[...] « la presunción de inocencia, que rige sin excepción en el ordenamiento sancionador, garantiza el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad» [ STC 195/1997, de 20 de junio ( RTC 1997, 195), F. 4 b) y las resoluciones allí mencionadas]. En palabras de laSTC 169/1998, de 21 de julio(RTC 1998, 169), el derecho a la presunción de inocencia en el campo del Derecho administrativo sancionador comporta «que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio» [...]».

En el presente caso estamos ciertamente ante el cobro en efectivo, en cuantía superior a la permitida legalmente, de unas facturas emitidas en los años 2014, 2015 y 2016, abonadas con posterioridad (un año después) e ingresadas en la cuenta corriente de la recurrente de modo simultáneo a su cobro y debidamente contabilizadas las facturas e ingresos con sus fechas y declaradas en las correspondientes declaraciones presentadas por el IS.

Si el objetivo de la ley es la prevención y lucha contra el fraude, la administración, más allá de señalar que la cuantía supera el fijado legalmente debe, para imponer la sanción del art 7 debe motivar la concurrencia de elemento subjetivo, culpabilidad, en la comisión del fraude.

Sin que baste el hecho de que la cuantía de lo cobrado sea superior a lo fijado legalmente para automáticamente imponer sanción, pues ello nos llevaría a una responsabilidad objetiva que está prohibida en nuestro estado de derecho, así lo declara el TC el Tribunal Supremo, en su Sala especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) , declaró en sus Sentencias de 17 y 24 de octubre y 29 de noviembre de 1989 , como doctrina legal, " que en la estructura de toda infracción administrativa es elemento principal la culpabilidad, en virtud del cual la acción o la omisión que constituye el soporte de hecho han de ser imputables a su autor y sólo a él, por dolo o culpa, malicia o negligencia".

Igualmente el Tribunal Constitucional Sentencia 76/1990, de 26 de Abril cuando declara que en el ámbito administrativo sancionador sigue rigiendo el principio de culpabilidad y no cabe " la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente del sujeto sancionado y si concurre en los hechos o comportamiento de éste dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia ".

En igual sentido el TC sentencia 74/2022 "no resulta constitucionalmente legítimo un "Derecho sancionador que determina las penas en atención al mero resultado y sin atender a la conducta diligente del presunto sujeto responsable" [ SSTC 76/1990, FJ 4 A), y 14/2021, de 28 de enero, FJ 5)].

Reiterando el TS en sentencia 1456/2021 "quedando desterrada del ámbito del derecho administrativo sancionador la llamada "responsabilidad objetiva".

Es por ello que esta Sala considerar que en el presente caso, dada la actuación del recurrente procediendo al ingreso inmediato en cuenta, correlación con las facturas emitidas, contabilización, y su declaración en el IS estima que no concurre el elemento volitivo necesario conforme a la Ley 39/2015 y Ley 40/2015 así como la la jurisprudencia del TS y doctrina del TC, por lo que acuerda la estimación del recurso.

En igual sentido se pronunció el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 4 en sentencia dictada en el recurso seguido bajo el número 539/2021.

Por lo anteriormente señalado se estima el recurso con revocación de la sentencia impugnada y del acto administrativo por ella confirmado.

QUINTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el Art. 139.2 de la LJCA, no procede imponer las costas a la parte recurrente , con imposición de las costas de la instancia a la apelada con la misma limitación que la impuesta en su día en la sentencia ahora revocada.