Sentencia Contencioso-Administrativo 69/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 38/2022 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO. - En los escritos de interposición de los recursos de apelación acumulados, se dice que los actos impugnados son los certificados, expedidos por el Secretario del Ayuntamiento, el 18 de febrero y el 26 de diciembre de 2020, de actos presuntos de aprobación definitiva del Proyecto de Estatutos y Bases de actuación, y del Proyecto de Compensación, presentados YIYAS. SA para el desarrollo de la Unidad de Actuación LOS MANZANOS.

Aunque no altera sustancialmente el núcleo del debate ni es relevante para decidir la presente apelación, no está de más precisar lo siguiente:

Los certificados que la parte demandante (aquí apelante) señala como actos impugnados no son sino un modo de acreditación de los actos presuntos producidos por la inactividad formal de la Administración, actos que afloran a la vida jurídica en el momento mismo del vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, es lo que se denomina silencio administrativo positivo ( art. 24. 2 y 4 de la Ley 39/2015). Así que, en realidad, los actos impugnados son los actos presuntos como tales, de los que se predican todas las características (salvo las externas o formales) y efectos de los actos expresos (ejecutividad y ejecutoriedad). Del certificado del Secretario del Ayuntamiento nada jurídico se predica, salvo el efecto de acreditación de la existencia del acto presunto.

La sentencia apelada estima el recurso contencioso-administrativo y anula el acto presunto, porque entiende que no se ha producido el silencio positivo. Se apoya en la STS de 18 de mayo de 2020. Por lo tanto, la cuestión debatida en esta apelación no es el contenido del acto presunto, sino su propio nacimiento, mejor dicho, la existencia del presupuesto normativo que le da la vida.

SEGUNDO. - Antes de adentrarnos en el análisis de los motivos del recurso de apelación atinentes a la cuestión del alumbramiento del acto presunto impugnado, hemos de responder al alegato de la parte apelante consistente en que dicha cuestión la introdujo la demandante en el trámite de conclusiones.

Se dispone en el art. 64.1 de la LJCA: " Cuando se acuerde el trámite de conclusiones, las partes presentarán unas alegaciones sucintas acerca de los hechos, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones"

Y en el art. 65.1 se dispone " En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación".

Tales preceptos buscan que los términos esenciales del debate, que han de contenerse en los escritos de demanda y contestación (en el proceso ordinario), no se alteren en el escrito de conclusiones, y es este fin el punto de referencia obligado para la interpretación de su texto, el que permite evitar extensiones inapropiadas del trámite de conclusiones o vista, pero también restricciones desproporcionadas.

Con ese punto de referencia, tan sólido y luminoso en su función orientadora, puede sostenerse que lo que está vedado a las partes en el referido tramite es la introducción de nuevas pretensiones (salvo ciertos supuestos en que las nuevas pretensiones guarden relación directa con las ya formuladas) y de nueva causa de pedir, esto es, nuevos hechos y una nueva valoración jurídica, entendido este concepto como le sustento de Derecho esencial de aquéllas.

Pero la alegación de nuevos preceptos legales o de jurisprudencia no considerada en la demanda o en la contestación, siempre que se integren en la razón de pedir expresada en la demanda o en la contestación, queda fuera del ámbito de la prohibición establecida en el art. 65.1 de la LJCA. Así es, porque tales añadidos no modifican en lo sustancial los términos del debate y perfectamente se incluyen en el concepto " alegaciones sucintas acerca de (...) los fundamentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones" que se utiliza en el art. 64.1

Pues bien, en el caso presente, la demanda contiene desarrollo argumental sobre la cuestión del sentido del silencio administrativo, por lo que la cita en conclusiones de una STS no es sino un complemento alegatorio sobre esa cuestión que, en modo alguno, muda los términos del debate.

TERCERO. - La STS de 18 de mayo de 2020, en la que se apoya la sentencia apelada afirma que la tesis jurisprudencial según la cual el vencimiento del plazo para aprobar definitivamente instrumentos de planeamiento a instancia de particulares da lugar a la ficción del silencio negativo es trasladable a los instrumentos de gestión urbanística. (En el caso visto por la STS se trataba de un proyecto que incluía las bases de actuación y los estatutos de una Junta de Compensación). La razón de la negación del carácter positivo del silencio que el TS expresa es que no cabe obtener por silencio facultades relativas a un servicio público, cual es la regulación y gestión del urbanismo, razón que es aplicación de una de las excepciones a la regla del silencio positivo previstas en el art. 24 la Ley 39/2015

Hay que precisar que no se trata de una manifestación de la doctrina jurisprudencial que proclama que en materia urbanística no cabe silencio positivo si el acto presunto que implica es contrario a Derecho, doctrina que obliga al juzgador, cuando se le plantee la cuestión de la existencia del silencio positivo, a analizar el contenido de la solicitud no resuelta expresamente y verificar su acomodación -o no, al Ordenamiento. La doctrina a la que se refiere la STS en que se sustenta la sentencia apelada lo que establece es que el vencimiento del plazo para resolver sobre aprobación de instrumentos de planeamiento y de gestión urbanística, a instancia de parte, permite la ficción del silencio negativo, con independencia de la legalidad o no de lo solicitado (naturalmente, esa desconexión con la legalidad de lo solicitado se predica del efecto de la falta de respuesta temporánea por parte de la Administración, lo que no quita que, si el interesado, amparándose en el art. 24.2 de la Ley 39/2015, interpone recurso contencioso-administrativo, en el mismo se juzgue sobre la acomodación a Derecho de su solicitud no respondida.

La apelante alega que la sentencia apelada vulnera el 154 de la Ley de Cantabria 2/2001.

Efectivamente, el evento alumbrador del acto presunto impugnado que la Administración ha considerado existente se fija en el art. 152. 1 de la Ley de Cantabria 2/2001, en la actualidad derogada, pero aplicable al caso por razones temporales.

Dispone dicho artículo, en lo que aquí interesa (lo citamos en cursiva y subrayando y/o resaltando en negrita lo que entendemos más significativo del texto, a los efectos de nuestra argumentación):

" 1. La Junta de Compensación se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Los propietarios legitimados para ello presentarán el Proyecto de Estatutos a que se refiere el apartado 1 del artículo 150 acompañando al mismo certificación registral de dominio y cargas de, al menos, las fincas afectadas de su propiedad.

b) Presentado el proyecto de Estatutos, el Alcalde lo aprobará inicialmente, notificándolo al resto de los propietarios y titulares de derechos otorgándoles un plazo de audiencia de veinte días. Al mismo tiempo el proyecto se someterá a información pública por idéntico plazo de veinte días. Finalizado el plazo de audiencia y de información pública, el Alcalde resolverá, en definitiva, con las modificaciones que procedan.

c) La aprobación definitiva del proyecto de Estatutos será notificada a los propietarios y demás interesados, publicándose asimismo en el "Boletín Oficial de Cantabria". El Alcalde solicitará del Registro de la Propiedad la práctica de los asientos que correspondan, con depósito de los Estatutos aprobados.

d) Aprobados los Estatutos, el Ayuntamiento designará su representante en el órgano rector de la Junta y ésta se constituirá en el plazo de tres meses mediante escritura pública.

e) Transcurridos tres meses desde la finalización del período de información pública sin que el Ayuntamiento se hubiera pronunciado, los promotores podrán entender aprobados los Estatutos, de conformidad con la legislación del procedimiento administrativo común. "

La remisión final nos lleva al art. 24 de la ley 39/2015, que, en lo que aquí interesa establece:

1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.

El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. (...) "

-Fin de la cita-

La remisión que se hace en al art 152.1.e) de la Ley 2/2001 permite sostener, por un lado, que el sentido positivo del silencio es confirmación de la regla general prevista en el art 24.1 de la Ley 39/2015, y, por otro lado, que dicho precepto de la Ley 2/2001 no determina el silencio positivo en todo caso, sino que son aplicables las excepciones que dispone el art. 24.1 de la Ley 39/2015. No, la Ley 2/2001 no contradice la regulación de dicho precepto sobre las excepciones materiales a la regla del silencio positivo (de hacerlo invadiría la competencia del Estado ex art. 149.18 de la Constitución); por el contrario, las asume.

La apelante remarca las diferencias del presente caso con el resuelto en la STS de 18 de mayo de 2020. Sostiene, según hemos entendido, que en Cantabria la normativa es distinta a la analizada en la STS, que esa normativa establece que es la Administración la que determina el sistema de gestión urbanística a seguir, en este caso el de compensación, y que es con esa determinación que se transmite a una entidad privada la gestión urbanística. Por eso, en Cantabria la aprobación de los estatutos y las bases de actuación de la Junta de Compensación y el proyecto de compensación no implica transferencia de facultades sobre el servicio público a los particulares

Alega, por otro lado, que no se ha aprobado proyecto de urbanización, por lo que no se transfiere facultad urbanizadora y que la Junta de Compensación tiene naturaleza pública

Cita los arts. 121 y 148 de la Ley de Cantabria 2/2001.

El primero dispone. "Las unidades de actuación son los ámbitos territoriales delimitados para posibilitar la ejecución integrada del planeamiento con autonomía técnica y económica...". Pero esta determinación, precisamente denota que estamos ante la ejecución del planeamiento, que es meridianamente un servicio público.

El art. 148, efectivamente, establece que es la Administración municipal la que elige el sistema de ejecución, pero si se acude al art. 150 se ve que la aplicación del sistema de compensación requiere de la aceptación o solicitud de los propietarios afectados: en caso de que se establezca en el planeamiento, requiere que los propietarios afectados que representen más de la mistad de la superficie de la unidad de actuación presenten un escrito expresando su voluntad formal de que se aplique el sistema, y, cuando el sistema de compensación no venga establecido en el planeamiento, su aplicación precisara la solicitud de los propietarios afectados en el porcentaje. Y, además, la elección del sistema, por sí sola, no perfecciona la transferencia de la gestión urbanística a los particulares; es, precisamente, la aprobación de los estatutos y las bases de actuación de la Junta de Compensación la que perfecciona esa transmisión (la aprobación del proyecto de estatutos, precia a la constitución de la Junta, debe ser solicitada por los propietarios afectados, según el art. art. 152 de la Ley 2/2001).

La Junta de Compensación tiene, en efecto, naturaleza Administrativa, pero el sistema de compensación es de base privada: son los propietarios afectados los que asumen la función urbanizadora, y, a tal fin, se agrupan en la Junta de Compensación ( art. 149 de la Ley 2/2001); y, siendo así, es meridiano que estamos ante una transferencia de la función urbanizadora, en ejecución del planeamiento, a personas privadas y a su instancia; la Junta de Compensación es la forma que adopta la agrupación de esas personas y la atribución legal de naturaleza administrativa tiene como fin facilitar esa ejecución y encuadrarla en el régimen propio de la función pública de gestión urbanística.

El proyecto de urbanización es simplemente una descripción de las obras necesarias para la realización material de las determinaciones del planeamiento ( art. 63 de la Ley 2/2001), y el que no se haya aprobado es irrelevante a los efectos que nos ocupan.

CUARTO. - Aduce la apelante infracción de la doctrina del TS sobre el derecho al trámite y cita los arts.152 y 153 de la Ley 2/2001, los cuales se refieren a la elaboración y aprobación de los Estatutos de la Junta de Compensación y de sus bases de actuación.

Según hemos entendido, la apelante conecta dichos preceptos con la facultad de los propietarios de tramitar los instrumentos de gestión urbanística; pero no aprecia la Sala la conexión de esta alegación con la doctrina jurisprudencial del derecho al trámite que cita la apelante.

Puede entenderse que tras esta alusión del derecho al trámite subyace la siguiente idea:

Determinada la aplicación del sistema de compensación, los propietarios asumen la gestión urbanística de la Unidad de Actuación de que se trate, lo cual les da derecho a concretar los contenidos de esa gestión a través de los estatutos y bases de actuación de la Junta de Compensación, y este derecho se ve negado si no se da efecto positivo al silencio de la Administración ante la solicitud de aprobación de dichos instrumentos de gestión.

Pero este planteamiento (del que partimos en el intento de comprender en toda su dimensión el alegato sobredicho), por una parte, obvia que es la Administración la que tiene la facultad de establecer el sistema de compensación y de aprobar los estatutos y las bases de actuación, y, por otro lado, se introduce en el terreno a la crítica de la tesis de la STS de referencia.

Y, si bien la apelante puede sostener el sentido positivo del silencio en casos como el que nos ocupa y en esa defensa mostrar su desacuerdo con los pronunciamientos del TS, resulta que la Sala aprecia, igual que el TS en la Sentencia de 18 de mayo de 2020, que es el silencio negativo la institución aplicable, por todo lo que venimos razonando.

QUINTO. - La apelante alega la infracción del art. 9.7 y 11.4.a) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, y la doctrina vertida en la STC 143/17

Dispone el art. 9.7 del Real Decreto Legislativo 7/2015:

" Tanto los propietarios, en los casos de reconocimiento de la iniciativa privada para la transformación urbanística o la actuación edificatoria del ámbito de que se trate, como los particulares, sean o no propietarios, en los casos de iniciativa pública en los que se haya adjudicado formalmente la participación privada, podrán redactar y presentar a tramitación los instrumentos de ordenación y gestión precisos, según la legislación aplicable" .

Y el art. 11, tras disponer en su apartado 3: " Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística, debiendo ser motivada su denegación. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística." (ya hemos destacado la diferencia entre esta forma de limitar el silencio administrativo y la que deriva de la excepción establecida en el art. 24 de la Ley 39/2015), en su apartado 4 contempla una serie de supuestos en que el silencio es negativo.

Pues bien, la regulación que contiene el art. art. 9.7 del Real Decreto Legislativo 7/2015 ni quita ni pone nada a cuanto venimos argumentando. El precepto remite a la legislación aplicable, y hemos visto que la Ley de Cantabria 2/2001 da a los propietarios afectados, en el sistema de compensación, la posibilidad de realizar la gestión urbanística, pero en modo alguno les otorga el derecho a imponer el contenido de esa gestión. La Administración debe aprobar el que los propietarios agrupados en la Junta de Compensación propongan, y su silencio al respecto tiene sentido negativo, precisamente porque se trata de facultades propias de la gestión urbanística, que es un servicio público. Y que en el apartado 4 del art. 11 del referido Real Decreto legislativo no aparezca la aprobación de los estatutos y bases de actuación de la Junta de Compensación no implica la exclusión de las excepciones a la regla del silencio positivo establecidas en el art. 24 de la Ley 39/2015.

La STC 137/2017 anula el punto a) del art. 11.4 del citado Real Decreto Legislativo citado, por falta de competencia del Estado para establecer el silencio negativo en el supuesto contemplado en dicho punto: " Movimientos de tierras, explanaciones , parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación ". Pero no aprecia la Sala que este pronunciamiento impida sostener la tesis que venimos argumentando . La apelante pone énfasis en que son las Comunidades autónomas las competentes para determinar el sentido del silencio en materia de urbanismo; pero no puede pasar por encima de lo que sobre la inactividad formal de la Administración y sus efectos establece la Ley 39/2015, amparada en el titulo competencial previsto en el art. 149.1.18 de la Constitución; y desde luego no lo hace Ley de Cantabria 2/2001, como ya hemos visto.

SEXTO- La apelante alega la vulneración del art. 1.717 del Código Civil, que dispone:

" Cuando el mandatario obra en su propio nombre el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante.

En este caso el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo. Exceptúese el caso en que se trate de cosas propias del mandante.

Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario".

Pero lo que plantea la parte apelante con esta alegación es una cuestión de relación entre YIYAS, S.A y una persona física que ninguna conexión tiene con el motivo principal de la estimación del recurso contencioso-administrativo que la sentencia apelada expresa: que el silencio de la administración a la instancia de YIYAS, S.A para la aprobación de los proyectos reguladores de actuación de la Junta de Compensación no tiene efecto positivo, con independencia de la conformidad -o no- a Derecho de dichos proyectos.

Es este un factor relevante (que se proyecta sobre este alegato y sobre otros que analizaremos a continuación): la sentencia apelada no niega la aplicación de la institución del silencio positivo, porque los proyectos presentados a la aprobación definitiva fuesen contrarios a la normativa urbanística, sino en virtud de la traslación a los instrumentos de gestión urbanística de la doctrina jurisprudencial que rechaza el silencio positivo cuando se trata de la aprobación de instrumentos de planeamiento a instancia de los particulares. Y ya hemos argumentado en el sentido de que dicho fundamento es acorde con la excepción a la regla del silencio positivo que establece el art. 24 de la ley 39/2015.

SEPTIMO. - Lo que acabamos de argumentar sirve para rechazar el alegato de la vulneración del art. 68 de la Ley 39/2015, pues lo que expone la apelante es que no se le dio la oportunidad de subsanar los defectos de que pudiese adolecer la solicitud de aprobación de los proyectos referidos; pero los actos impugnados no anulan los actos presuntos por defectos en las instancias de aprobación, ni por ilegalidad de los proyectos, como ya hemos visto.

Y exactamente el mismo razonamiento nos lleva a rechazar los alegatos de vulneración de los arts. 4 y, 5 de la Ley 39/2015 y de los arts. 47,48 y 50 de la misma, todos ellos referentes a los eventuales incumplimientos de requisitos referidos a la legitimación para instar la aprobación de los proyectos referidos, y el contenido de los mismos.

OCTAVO.-. En cuanto al alegato del vulneración de los arts. 21, 51 y 52 de la Ley 39/2015, vemos que gira en torno al deber de resolver expresamente que tiene la Administración aun que se haya producido el silencio, sea éste de sentido negativo o positivo (es el art. 21 el único que cabe considerar, no los otros dos que se refieren a la conservación de actos de tramite cuando se declare la nulidad de actuaciones, y la convalidación de actos anulables cuando se puedan subsanar los vicios jurídicos de que adolezcan).

En este caso, al haberse anulado en la sentencia los actos presuntos y confirmar tal anulación esta Sala, la Administración, efectivamente, tendrá que resolver expresamente sobre la aprobación definitiva de los proyectos de referencia, y lo habrá de hacer de forma positiva o negativa, según mande el Derecho, porque no hay acto presunto estimatorio que la vincule. Pero ésta es cuestión que no se trató en el proceso de instancia (no hizo ninguna de las partes una pretensión de condena a la Administración a dictar un acto expreso aprobatorio para el caso de que el juzgador apreciara que no era aplicable el silencio positivo) y que queda, por ende, extramuros de la presente apelación.

NOVENO. - Asevera la parte actora que la sentencia vulnera la doctrina de los actos tácitos.

Para empezar, si la Administración tiene el deber de resolver expresamente, y su incumplimiento da lugar, una vez transcurrido el plazo para dictar y notificar la resolución expresa, a la aplicación del silencio administrativo, que, cuando es negativo, es una simple ficción jurídica de acto desestimatorio, y, cuando es positivo, es un acto presunto con toda las propiedades jurídicas y efectos del acto expreso, difícilmente puede aceptarse la existencia de actos administrativos tácitos, en cuanto verdaderos actos ejecutivos que declaran derechos o constituyen situaciones jurídicas. Otra cosa es que la Administración, a través de actos inequívocos, haga nacer en los interesados la confianza legítima en que tomara determinada decisión, pero esto no equivale a un acto administrativo.

En este caso, la Administración no dictó en plazo acto expreso decidiendo la aprobación -o no- de los proyectos presentados por YISAS, S.A, y entró en juego el silencio, pero no el positivo como certifico el Secretario del Ayuntamiento (no los órganos de gobierno del ente local, como parece entender la apelante); así que no se ha producido acto alguno, ni presunto (silencio positivo) ni tácito.

DECIMO. - Procede imponer las costas de este recurso de apelación a la parte apelante, en virtud de la regla dispuesta en el art. 139.2 de la LJCA.