Sentencia Contencioso-Administrativo 129/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 11/2022 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la Sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Santander, núm. 210/2021, de 21 de octubre, en el procedimiento ordinario núm. 150/2021, por la que se anula la resolución recurrida y se condena a la administración demandada a abonar a la recurrente la cantidad de 394,74euros, en concepto de complemento de atención continuada durante el periodo de disfrute del permiso de lactancia y vacaciones e intereses legales desde la reclamación administrativa. Las costas se imponen a la demandada.

SEGUNDO.- Según el Auto de admisión del recurso de casación autonómica, la norma que se considera infringida es el artículo 61.2.d) de la Ley de Cantabria 9/2010, de 23 de diciembre, de Personal Estatutario de Instituciones Sanitarias de Cantabria.

En cuanto al juicio de relevancia, según el Gobierno de Cantabria, la infracción normativa denunciada ha sido relevante y determinante para la decisión adoptada en la sentencia que se pretende recurrir, que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto anulando la resolución impugnada y reconociendo a la recurrente el derecho al abono del complemento de atención continuada durante el permiso de lactancia (acumulado) y vacaciones a pesar de no realizar efectivamente guardias de atención continuada.

Añade que, en el presente caso, con independencia de que el permiso de lactancia acumulado lo solicite un hombre o una mujer, la norma es la misma: no se abona el Complemento de Atención Continuada porque durante el permiso de lactancia acumulado no se realiza atención continuada o guardias. El Servicio Cántabro de Salud aplica de la misma manera, tanto a hombres como a mujeres, la norma citada. La Magistrada de Instancia fundamenta su fallo remitiéndose a lo señalado en otras sentencias, la STS de 14 de junio de 2021 y la sentencia del Juzgado de lo CANº 1 de Albacete, de 3 de marzo de 2021, que no resuelven un supuesto idéntico al l aquí planteado y en el que se citan normas que no son aplicables al presente procedimiento, puesto que como ya hemos señalado, durante el permiso de lactancia regulado en el artículo 48f) las retribuciones son las mismas tanto para los hombres como para las mujeres que lo solicitan.

El Auto fijó como cuestión de interés casacional, la siguiente: "si un personal estatutario del Gobierno de Cantabria tiene derecho a cobrar retribuciones en concepto de atención continua (guardias) durante el periodo de lactancia acumulada y vacaciones".

TERCERO.- El escrito del recurso de casación contiene las siguientes alegaciones:

1º.- La sentencia de Instancia realiza una interpretación extensiva de lo manifestado por el Tribunal Supremo en cuanto al abono del Complemento de Atención Continuada durante la baja maternal y la baja por riesgo en el embarazo y el riesgo por lactancia, cuando realmente en este caso no nos encontramos ante estas situaciones ni ante un supuesto de vulneración del derecho a la igualdad efectiva de hombres y mujeres.

2º.- El artículo 62.1.d) citado vincula la percepción de dicho complemento a la efectiva realización de la actividad y en el caso de lactancia acumulada no se realiza.

3º.- El SCS, a diferencia de lo que ocurre con el riesgo por lactancia natural, no ha dictado ninguna instrucción en la que se disponga el pago de la atención continuada en el caso del permiso de lactancia previsto en el artículo 48 EBEP.

4º.- Clara contradicción con la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Santander de fecha 17 de septiembre de 2021.

CUARTO: El escrito de oposición alega:

1º.- Que el artículo 48 in fine del EBEB dice: "la funcionaria podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple." Pues bien, siendo las guardias sanitarias una parte de la jornada normal y obligatoria que debe realizar la actora, la retribución a percibir por ese tiempo de servicio debe ser calificada de ordinaria, lo que atenúa la exigencia incondicional de prestación efectiva de trabajo y justifica la procedencia de su pago durante los períodos de permisos, licencias o ausencias reglamentarias.

2º.- No hay duda que en el caso que nos ocupa existe un problema de discriminación entre hombres y mujeres y así lo ha entendido el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en su Sentencia de 18 de noviembre de 2021.

3º.- El mismo Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Santander, ha reconocido en Sentencia posterior a la que se aporta de contrario, en concreto en la dictada el 30 de mayo de 2022, la existencia de discriminación a la mujer en relación a la lactancia natural.

4º.- La restricción de los derechos ligados a la maternidad o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, art. 14 CE y LO 3/2007. De la misma forma que la inaplicación o aplicación inadecuada de cláusulas convencionales que reconocen derechos pueden suponer la discriminación directa de mujeres que no han ejercitado el derecho por razones de maternidad, como sucede en la STC 2/2017.

5º.- En relación al abono del complemento de atención continuada durante las vacaciones hemos de poner de manifiesto que la Constitución Española menciona las vacaciones periódicas "retribuidas" en su artículo 40.2.

QUINTO: La resolución recurrida en primera instancia es la Resolución del Consejero de Sanidad de 11 de marzo de 2021 que desestima el recurso de alzada formulado contra la desestimación por silencio en reclamación de las retribuciones no percibidas en concepto de atención continuada(guardias) durante el periodo de lactancia y vacaciones. Tal resolución aplica los siguientes preceptos:

1º.- El artículo 61.2.d) de la Ley de Cantabria 9/2010, de 23de diciembre, de Personal Estatutario de Instituciones Sanitarias de Cantabria, que dice: "El complemento de atención continuada, destinado a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada. El complemento de atención continuada retribuirá la jornada complementaria, tanto por actividad complementaria de presencia física como localizada fuera de la jornada ordinaria, el exceso de jornada, la disponibilidad permanente distinta a la participación en atención continuada de presencia física o localizada, así como la efectiva prestación de servicios en noche , domingo o festivo, o noche de domingo o festivo .Por disponibilidad permanente se entenderá la prestación de servicios específicos en procesos complejos que , por la capacitación técnica y / o conocimientos especiales requeridos, no puedan ser desarrollados por todos los integrantes de la unidad asistencial correspondiente. Asimismo, se entenderá por disponibilidad permanente, la prestación de servicios específicos en procesos que, por la baja frecuentación de la demanda y / o la duración de la actividad que se precise, no generen la necesidad de atención continuada localizada.

El complemento de atención continuada por disponibilidad permanente será compatible, siempre que la prestación de servicios no coincida en el tiempo, con la percepción del complemento de atención continuada por actividad complementaria de presencia física o localizada. En todo caso , el complemento de atención continuada por disponibilidad permanente no podrá superar el cincuenta por ciento del valor hora fijado para la atención continuada por localización .El complemento de atención continuada estará vinculado a la efectiva realización de la actividad que retribuye por lo que no será susceptible de resultar abonado en situación de incapacidad temporal .Las cuantías del complemento de atención continuada por localización del personal de gestión y servicios y sanitario de los subgrupos C1 y C2 y por exceso de jornada se fijarán en las Leyes de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Cantabria de cada ejercicio."

2º.- La Resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud, de 18 de junio de 2018 (modificada por Resolución de 9 de julio de 2018), por la que se dan Instrucciones en relación con las retribuciones durante las situaciones derivadas del embarazo y lactancia. Dicha Resolución establece en su Instrucción Segunda: "Cuando con motivo de embarazo o lactancia sea necesario, previa solicitud y por recomendación del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, al amparo del artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , efectuar una adaptación de puesto o del tiempo de trabajo como consecuencia de la realización de trabajo nocturno o a turnos, las trabajadoras deberán conservar el derecho al conjunto de las retribuciones que vinieran percibiendo con anterioridad a esta situación, entre las que cabe incluir el promedio de lo percibido por la trabajadora durante los seis meses anteriores al cambio de puesto u horario por los conceptos retributivos incluidos en el complemento de atención continuada (noches, festivos, localización o disponibilidad permanente) así, como en su caso, el complemento específico singular por turnicidad. "Asimismo, la Instrucción Tercera, en lo que se refiere al Régimen retributivo en situación de riesgo por embarazo, maternidad/paternidad y riesgo por lactancia natural, determina lo siguiente: "Durante la situación de riesgo por embarazo, maternidad/paternidad y riesgo por lactancia natural, situaciones protegidas mediante prestación del INSS o de las Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, los trabajadores del SCS que coticen por la base máxima, percibirán un complemento a la prestación económica abonada por dichas Entidades equivalente al 100% de las retribuciones que vinieran percibiendo con anterioridad a esta situación, incluyendo lo percibido durante los seis meses anteriores por los conceptos retributivos incluidos en el complemento de atención continuada (guardias médicas, noches, festivos, localización o disponibilidad permanente) así, como en su caso, el complemento específico singular por turnicidad".

La resolución administrativa concluye: " En el presente caso, consta en el expediente informe del Subdirector de Recursos Humanos del HOSPITAL000 de 1 de marzo de 2021, emitido en relación con el recurso de alzada interpuesto por doña Delfina, en el que se pone de manifiesto lo siguiente: "En el mes de febrero de 2018 la base de cotización según su nómina ordinaria fue de 2.156,49€ y de conformidad con su nómina complementaria de 299,30€ adicionales, resultando un importe total de 2.455, 79€, no alcanzando el máximo de cotización mensual correspondiente a esa anualidad de 3.751,20€ mensuales."

En efecto, de conformidad con el artículo 106.1 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, "el tope máximo de la base de cotización en cada uno de los Regímenes de la Seguridad Social que lo tengan establecido, queda fijado, a partir del día primero del mes siguiente a la entrada en vigor de la presente norma , en la cuantía de 3.751,20 euros mensuales".

La sentencia dictada en primera instancia contiene, como fundamentos de su decisión, los siguientes:

1º.- La STS 24 de enero de 2017, la STS de 14 de junio de 2021, reconocen ese derecho al cobro de las guardias durante los periodos de adecuación del puesto de trabajo de personal estatutario de los servicios de salud, por situación de riesgo derivado del estado de embarazo de la trabajadora, que conlleven la medida de no realización de jornada complementaria por atención continuada. Y la sentencia del Juzgado de lo CA Nº 1 de Albacete, de 3 de marzo de 2021.

2º.- Respecto a las vacaciones se viene reconociendo a todo el personal estatutario.

3º.- Conclusión: la actora tiene el derecho a percibir dicho complemento durante citado permiso de lactancia para no cercenar el derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres. La resolución recurrida nada dice al respecto, sin que el hecho de no alcanzar la base de cotización máxima, puede obstaculizar citado derecho de igualdad.

4º.- Normativa para reconocer ese derecho: considerando el objeto de la ley Orgánica 3/2006, de22 de marzo, de igualdad efectiva de mujeres y hombres, en tanto persigue acabar con toda forma de discriminación respecto de la mujer por razón de su condición, que no es sino una manifestación legal del principio constitucional de igualdad contenido en el Artículo 14 de nuestra Carta Magna.

5º.- Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su sentencia de 4 de noviembre de 2015 (rec. 392/2015).

SEXTO: En primer lugar, hay que depurar el objeto de debate. A pesar de que la administración autonómica este resolviendo la cuestión aplicando normas reguladoras de la situación de lactancia por riesgo, en nuestro caso, hay que aclarar que no estamos ante un supuesto de lactancia por riesgo, sino de lactancia acumulada, regulada en el artículo 48 del Estatuto Básico del Empleado Público, con la siguiente redacción, en la fecha en que dicho permiso fue disfrutado: " f) Por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrá derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada o, en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad. Este derecho podrá ser ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen. Igualmente, la funcionaria podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple."

Y es que los hechos de los que trae causa este proceso, que no son contradichos son los siguientes: "Desde el 23 de marzo de 2018 hasta el 30 de octubre de 2018, la actora permaneció en situación de baja temporal a consecuencia de la maternidad, primero por riesgo en el embarazo, después por maternidad. Durante dicho periodo percibió del INSS un subsidio comprensivo del importe íntegro del complemento de atención continuada por las guardias realizadas el mes anterior al inicio de la situación del IT. El problema se plantea con el permiso de lactancia acumulado y las vacaciones, en el periodo de 31 de octubre de 2018 hasta el 12 de diciembre de 2018, que no se ha pagado el complemento de atención continuada".

SÉPTIMO: El objeto de esta sentencia es, por tanto, la interpretación de artículo 61.2.d) de la Ley de Cantabria 9/2010, de 23 de diciembre, de Personal Estatutario de Instituciones Sanitarias de Cantabria, antes transcrito, para determinar si un personal estatutario del Gobierno de Cantabria tiene derecho a cobrar retribuciones en concepto de atención continua (guardias) durante el periodo de lactancia acumulada y vacaciones.

La administración se apoya en el artículo 41.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco que señala: "Los servicios de salud de las comunidades autónomas y entes gestores de asistencia sanitaria establecerán los mecanismos necesarios, como la ordenación de los puestos de trabajo, la ordenación de las retribuciones complementarias, la desvinculación de plazas docentes u otros, que garanticen el pago de la actividad realmente realizada".

Pues bien, la interpretación literal del precepto debe descartarse, por todas las excepciones que el propio Gobierno de Cantabria reconoce. Y es que, si del texto literal de la norma se deduce que las guardias hay que hacerlas para cobrarlas, encontramos, que el Gobierno de Cantabria no lo interpreta así en caso de riesgo por lactancia natural, ya que el SCS ha dictado unas instrucciones el 18 de junio de 2018, posteriormente modificadas el 9 de julio del mismo año, en las que ha previsto el abono del complemento de atención continuada.

También es relevante que cuando se trata de periodos imputables al pago por el INSS (baja maternal y la baja por riesgo en el embarazo), la administración estatal pague las guardias.

Otra excepción sería la del pago del complemento durante las vacaciones, tal y como se desprende de la sentencia de instancia impugnada, hay nóminas que acreditan el pago de las guardias durante las mismas.

Hay TSJ como el de Murcia que, en sentencias como la de 11 de febrero de 2021, Sentencia nº 45/21 entiende que si encontramos un complemento de atención continuada estamos ante una retribución ordinaria y fija, pero en nuestro caso, el debate entre las partes se ha centrado en la aplicación de lo previsto en la Ley Orgánica 3/2007, y en las sentencias, de todas las instancias, que aplican los principios de esta ley Orgánica para supuestos iguales o similares al nuestros. Y es con esos argumentos con los que vamos a proceder a la labor e interpretación del precepto en cuestión.

OCTAVO: Pues bien, en nuestro caso, en relación con el complemento de atención continuada, durante el periodo de lactancia acumulada, el hecho de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado sobre conceptos distintos al de la lactancia acumulada, en sus sentencias de fecha 24 de enero de 2017 y 14 de junio de 2021, citadas en la sentencia de instancia impugnada, queda superado por el último pronunciamiento jurisprudencial, Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2023, Nº Recurso: 1047/2021, que dice, en su fundamento jurídico cuarto: "reiterando la doctrina fijada en la STS de 13 de mayo de 2021 (RC 7102/2020 ) y que en virtud de una interpretación integradora del principio de igualdad de trato no puede detenerse en una ponderación meramente formal de las causas del menoscabo de la posición de la mujer trabajadora, con referencia a la doctrina constitucional, por todas, STC 17/2003 , sobre la amplitud de la protección de la mujer trabajadora, por lo que concluye que durante los periodos de adecuación del puesto de trabajo de personal estatutario de los servicios de salud por situación de riesgo derivado del estado de embarazo de la trabajadora que, conlleven la medida de no realización de jornada complementaria por atención continuada, se mantiene, no obstante, el derecho de la trabajadora a la percepción de complemento de atención continuada, que deberá ser proporcional al que venía percibiendo antes de la adaptación del puesto de trabajo y mantenerse durante todo el periodo que se prolongue esta medida de adaptación por riesgo derivado de la situación de embarazo".

Es decir, el Tribunal Supremo se pronuncia sobre su caso concreto, pero refiriéndose a su "criterio consolidado", que supone una superación de la concepción formalista del derecho a la igualdad y la consecuencia de aplicarlo, con cita de doctrina constitucional, a todas, o a cualquiera de las causas del menoscabo de la posición de la mujer trabajadora. En palabras de esta Sala, se trata de evitar se deje de cobrar el concepto de las guardias por tener que ocuparse de la lactancia de un niño.

Todo ello es consecuencia de lo previsto en al art. 8 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que dice que " constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad".

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en su Sentencia de 18 de noviembre de 2021: "A la vista de lo anterior, no hay duda de que durante el tiempo en que la interesada se encontraba de permiso por lactancia debió percibir el 100 % de las retribuciones incluyendo el complemento de atención continuada, siendo otra cosa contraria al art. 8 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres , que dice que " constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad " y al art. 14 CE . Por tanto, la denegación fue nula de pleno derecho".

Añadimos la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su sentencia de 4 de noviembre de 2015 (rec. 392/2015) que manifiesta que la finalidad de la aplicación de la Ley Orgánica es evitar que la enfermera en esa situación se vea penalizada por una disminución de las retribuciones que venía percibiendo antes de esos premisos.

Además, ha dejado de existir la discrepancia de criterios entre juzgados de Santander, apuntada por la administración puesto que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Santander, ha reconocido en Sentencia posterior a la que se aporta de contrario, en concreto en la dictada el 30 de mayo de 2022, la existencia de discriminación a la mujer en relación a la lactancia natural, al considerar que en dicha situación solo es la mujer la que padece el detrimento económico como consecuencia de la maternidad, dado que, por el momento, los hombres no amamantan a sus hijos con sus propios pechos, y por ello, reconoce el derecho de la recurrente al cobro del complemento de atención continuada durante el periodo de lactancia acumulada.

El hecho alegado por el Gobierno de Cantabria, de que no estamos ante una situación incluible dentro de la LO 3/2007, porque en caso de que el periodo de la lactancia fuera disfrutado por un hombre, la consecuencia sería la misma, tenemos que concluir, con la misma interpretación del art. 8 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que dice que " constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad". Si la superación de la concepción formal del derecho fundamental a la igualdad, supone que los hombres puedan disfrutar de estos permisos, se tendrá que aplicar la misma garantía de indemnidad salarial, para evitar cualquier tipo de perjuicio económico que se pueda derivar de tener un hijo. Garantía derivada de la prohibición de cualquier tipo de discriminación salarial entre unos trabajadores y otros por el hecho de tener un hijo y cuidarlo o no.

NOVENO: En relación con el pago del complemento durante el periodo de vacaciones, parece que la única alegación de la administración es que no estamos ante un supuesto de infracción del artículo 14 de la CE, hay que hacer propias las alegaciones de la recurrente, en cuanto a que la Constitución Española menciona las vacaciones periódicas "retribuidas" en su artículo 40.2, expresando así la importancia que constitucionalmente se le atribuyen al formar parte del "núcleo irrenunciable de los derechos propios de un Estado social". Expresando asimismo la relevancia que el Derecho de la Unión le otorga, el artículo 31.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea proclama el derecho de todo trabajador a un periodo de vacaciones anuales "retribuidas". La jurisprudencia del TJUE sobre la retribución de las vacaciones ha insistido en que "la expresión "vacaciones anuales retribuidas" utilizada por el legislador de la Unión, en particular, en el artículo 7 de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de ese artículo, debe mantenerse la retribución del trabajador. En otras palabras, que este debe percibir la retribución ordinaria durante dicho período de descanso y ocio". Por su parte, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha establecido en la Sentencia de 20 de junio de 2018 que "las guardias médicas son una parte de la jornada normal y consiguientemente procede su retribución también en periodo vacacional".

A la vista de lo contenido en los documentos del epígrafe 7 del sistema vereda (nóminas pagadas durante las vacaciones anteriores que incluyen el complemento), la interpretación contraria supondría una clara discriminación entre el modo de actuación ordinaria de la administración, y lo sucedido con la mensualidad de la trabajadora correspondiente el periodo de vacaciones tras el disfrute de la lactancia acumulada.

DÉCIMO: Por lo anterior, se debe desestimar el recurso de casación autonómico interpuesto por el Gobierno de Cantabria contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Santander, de fecha 21 de octubre de 2021, en el procedimiento abreviado 150/2021. De conformidad con lo establecido en los artículos 93 y 139 de la LJCA, las costas de esta instancia se imponen a cada parte las suyas y las comunes por mitad, no modificándose las de la instancia.