PRIMERO.- El acto impugnado es la instancia es la resolución del Directos General de Personal docente y Ordenación académica, de 21 de octubre de 2020 (confirmada en alzada) por la que se desestimó la solicitud formulada por el demandante de adopción de medidas consecuentes a la situación de abuso de la contratación temporal.
Las pretensiones formuladas en la demanda (que se reiteran en la apelación) son:
-Declaración de que en la contratación temporal del demandante se ha producido abuso en el sentido de la Directiva CEE 1999/70.
-Declaración de la estabilidad del demandante mediante cauces adecuados y efectivos. Concreta esta pretensión solicitando que se le declare empleado público fijo.
-Subsidiariamente, pretende que, como sanción económica por al abuso en la contratación temporal, se le indemnice en la cantidad prevista para el despido improcedente en el momento en que se produzca el cese del trabajador.
-Subsidiariamente, solicita que se sancione el abuso conforme a los principios de equivalencia y efectividad con una sanción adecuada, proporcionada y disuasoria. Vuelve a concretar tal pretensión recabando que se le declare trabajador indefinido no fijo y que, para el caso en que se acuerde su cese, se le indemnice.
En síntesis, el fundamento de la pretensión del demandante (el que expresó en la demanda de la instancia y en el que abunda en esta apelación), es que la sucesión de nombramientos en interinidad para cubrir plazas de profesor en distintos centros educativos públicos, constituye un abuso de la situación de interinidad contrarios al Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada.
La sentencia apelada parte de las siguientes circunstancias fácticas:
El demandante/apelante ocupó, en los cursos 2003-2004, 2004-205 y 2007-2008, en condición de personal interino, distintos puestos en diferentes centros educativos, a efectos de sustitución (bajas por maternidad/paternidad/ licencias y otras causas temporales)
En los cursos 2011-2012 al 2014-2015 ocupó vacantes parciales; y desde el 2015 cubrió necesidades coyunturales, sin que haya permanecido más de tres cursos académicos en plazas completas en el mismo centro, salvo en el IES Valle del Saja de Cabezón de la Sal, plaza bilingüe francés.
Con remisión a otros pronunciamientos de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativos, el magistrado concluye que no ha habido abuso de la contratación temporal y desestima el recurso contencioso-administrativo.
SEGUNDO.-En la apelación se insiste en el alegato de vulneración de la Directiva 1999/70 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Se sostiene que no se ha seguido el mandato expresado en el art. 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial: " 1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea." -La cursiva es nuestra-.
Advierte el apelante, por otro lado, carencias en la motivación de la sentencia: echa en falta la justificación de la causa objetiva para la sucesión de contratos temporales, a la que se refiere la cláusula 5ª el Acuerdo marco incorporado a la Directiva 1999/70.
Sostiene que no existe tal causa objetiva, porque las contrataciones lo han sido para cubrir necesidades ordinarias y permanentes. Afirma que el incumplimiento durante años del art. 42 de la Ley 4/1993 ha provocado un déficit estructural de puestos cubiertos con personal titular que se suple con personal interino.
En definitiva, y en resumen, la "causa petendi" de la acción del demandante/apelante es la existencia de abuso de la contratación temporal, en el sentido del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.
TERCERO.- La Sala ha resulto ya varios asuntos similares al presente, en los que se ha analizado el concepto de abuso de la contratación temporal. Uno de esos asuntos se vio en el recurso de apelación nº 159/2020, el cual se resolvió por sentencia desestimatoria, ya firme.
Seguimos ahora la misma línea argumental que dicha sentencia marcó. Pero, antes de adentrarnos en la argumentación de fondo, hemos de responder a la solicitud de la parte apelante consistente en que plantemos cuestión prejudicial ante el TJUE.
El planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE no puede verse como una pretensión procesal autónoma susceptible de abrir un incidente propiamente dicho en el curso del proceso. Si las partes alegan vulneración del Derecho comunitario, estaremos ante un motivo del recurso contencioso-administrativo que puede -o no- conducir al ejercicio por el tribunal de su facultad (deber, en ciertos casos) de acudir al TJUE en demanda de una interpretación del Derecho comunitario implicado en la resolución del proceso
Pues bien, no apreciamos la necesidad de plantear cuestión prejudicial, habida cuenta la existencia de una jurisprudencia comunitaria sobre la cuestión del abuso de la contratación temporal y de una doctrina del TS que la ha estudiado y aplicado. Ejemplos son las sentencias que analizaremos posteriormente.
Resuelto lo que precede, retomamos la línea argumental dibujada en la sentencia que desestimó el recurso de apelación 159/2020
Empezamos por citar las cláusulas del Acuerdo marco incorporado a la Directiva 1999/70 que resultan implicadas:
-Cláusula 1:
"El objeto del presente Acuerdo marco es:
a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación;
b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada
-Cláusula 5:
1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales , cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:
a) se considerarán "sucesivos";
b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.
-Fin de la cita. El subrayado es nuestro. También lo es la cursiva
CUARTO.- Es imprescindible la cita de la STJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/18 y C-429/18). Facilitaremos el seguimiento de nuestro argumento seleccionado los párrafos que hacen al caso, utilizando letra cursiva y subrayando las declaraciones que entendemos más significativas:
"(...) A este respecto, debe recordarse que la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene como finalidad alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, en concreto imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 26 y jurisprudencia citada).
(...)
Por consiguiente, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 28 y jurisprudencia citada)
Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (véanse, en este sentido, las sentencias de 22 de noviembre de 2005, Mangold, C-144/04 , EU:C:2005:709 , apartados 41 y 42; de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10 , EU:C:2012:39 , apartado 45, y de 22 de enero de 2020, Baldonedo Martín, C-177/18 , EU:C:2020:26 , apartado 70).
En principio, la cláusula 5, apartado 2, letra a), del Acuerdo Marco atribuye a los Estados miembros o a los interlocutores sociales la facultad de determinar en qué condiciones los contratos de trabajo o las relaciones laborales de duración determinada se considerarán "sucesivos" (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 81; de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 79, y de 22 de enero de 2020, Baldonedo Martín, C-177/18 , EU:C:2020:26 , apartado 71).
Aunque esta decisión de remitir a las autoridades nacionales la determinación de las modalidades concretas de aplicación del término "sucesivos", a efectos del Acuerdo Marco, se explica por el afán de preservar la diversidad de las normativas nacionales en esta materia, procede no obstante recordar que el margen de apreciación así atribuido a los Estados miembros no es ilimitado, ya que en ningún caso puede llegar hasta el punto de poner en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco.
(...) el concepto de "razones objetivas", a efectos de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, se refiere a las circunstancias específicas y concretas que caracterizan una determinada actividad y que, por tanto, pueden justificar en ese contexto particular la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Tales circunstancias pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran esos contratos y en las características inherentes a estas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 38).
En cambio, una disposición nacional que se limitara a autorizar de manera general y abstracta, a través de una norma legal o reglamentaria, la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada no se ajustaría a las exigencias que se han precisado en el anterior apartado de la presente sentencia (sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 39 y jurisprudencia citada).
En efecto, una disposición de esta naturaleza, de carácter meramente formal, no permite deducir criterios objetivos y transparentes a fin de verificar si la renovación de tales contratos responde efectivamente a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Por tanto, tal disposición entraña un riesgo real de utilización abusiva de este tipo de contratos, por lo que no es compatible ni con el objetivo ni con el efecto útil del Acuerdo Marco ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 40 y jurisprudencia citada).
(...)
En cambio, no puede admitirse que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 47).
En efecto, la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada conforme a la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, (...) la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por "razones objetivas", con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden que el empleador de que se trate dé respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal
(...).
Debe recordarse que la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, en concreto establecer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, impone a los Estados miembros en su apartado 1 la adopción efectiva y vinculante de al menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contenga medidas legales equivalentes.
(...)
Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 85 y jurisprudencia citada).
De ese modo, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 86 y jurisprudencia citada).
La cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 87 y jurisprudencia citada).
Así, la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 14 septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , EU:C:2016:680 , apartados 39 y 41 y jurisprudencia citada).
(...)
Además, la definición del concepto de "trabajador con contrato de duración determinada" en el sentido del Acuerdo Marco, contenida en la cláusula 3, punto 1, de este, engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan y con independencia de la calificación de su contrato en Derecho interno ( sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 a C-63/13 y C-418/13 , EU:C:2014:2401 , apartad0o 67 y jurisprudencia citada).
(...) las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que el Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público.
(...) la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marcono es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80).
Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 62).
Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.
Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 108 y jurisprudencia citada).
En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 109 y jurisprudencia citada).
Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 110 y jurisprudencia citada).
(...)
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.
(...)"
-Fin de la cita-.
QUINTO.- Nadie ha negado que la situación de la demandante se integre en el concepto "relaciones laborales de duración determinada sucesivas" : La cuestión debatida no es esa. Es el carácter abusivo, o no, de esa situación.
De la jurisprudencia del TJUE citada inferimos que no hay abuso de la contratación temporal o la interinidad sucesiva, cuando en la normativa interna se han establecido unas causas objetivas que justifican la sucesión de la relaciones de empleo temporales, y esas causas, respetando el margen de apreciación que corresponde a los Estados miembros, responden a la naturaleza de las funciones a desempañar o a la organización del servicio público de que se trate, o a otros factores cuya consideración permita descartar el abuso por parte de la Administración de la contratación temporal sucesiva con perjuicio para los empleados.
Pues bien, entiende la Sala que existe en la Comunidad Autónoma de Cantabria una normativa que denota la razonabilidad de la temporalidad sucesiva como respuesta a circunstancias objetivas del servicio educativo y cuyo fin es la prestación adecuada del mismo.
Esa normativa está en la Orden ECD/84/2017, que regula la provisión de empleo docente interino en los centros docentes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Comunidad Autónoma de Cantabria.
Hay que parar mientes especialmente en el art. 4.1 de dicha Orden:
"Nombramiento para un puesto vacante al inicio del curso escolar: Se considerarán vacantes los puestos de necesaria cobertura a los que no esté adscrito ningún funcionario de carrera o en prácticas, así como aquellos cuyos titulares se encuentren desempeñando otro puesto en comisión de servicios o en la situación de servicios especiales con derecho a la reserva del puesto o en situación de excedencia forzosa, o disfruten de permiso para realizar funciones sindicales, siempre que la duración mínima prevista para estas situaciones se extienda a todo el curso escolar."
Otros preceptos de la Orden ECD/84/201 son relevantes; a saber:
-Art 26:
"Los nombramientos para ocupar vacantes al inicio del curso escolar se extenderán desde el 1 de septiembre hasta el 31 de agosto, coincidiendo con la finalización del mismo, salvo que el titular del puesto se incorpore a su destino docente, en cuyo caso cesará el interino en la fecha de dicha incorporación."
-Art. 30:
"Una vez determinados los puestos vacantes de necesaria cobertura para cada curso escolar, conforme establece el artículo 4 de la Orden EDU/22/2009, de 12 de marzo, por la que se regula la adscripción a puestos de trabajo, de los funcionarios de carrera de cuerpos docentes al servicio de la Consejería competente en materia de educación, que no tengan destino definitivo, así como de los funcionarios en prácticas, aquellos que no se cubran al amparo de dicha Orden por funcionarios de carrera sin destino definitivo y funcionarios en prácticas, serán atendidos por funcionarios interinos.
La Dirección General competente en materia de personal docente confeccionará los correspondientes listados de puestos vacantes, de los que dará suficiente publicidad en el tablón de anuncios y página Web de la Consejería competente en materia de educación, en los términos y plazos que se establezcan en la oportuna resolución del titular de dicho órgano directivo.".
También procede citar la Orden EDU/22/2009, de 12 de marzo, por la que se regula la adscripción a puestos de trabajo, de los funcionarios de carrera de cuerpos docentes al servicio de la Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria, que no tengan destino definitivo, así como de los funcionarios en prácticas.
-Art. 4:
"En el mes de junio de cada año, una vez aprobadas las correspondientes plantillas orgánicas, resueltos los concursos de traslados y concedidas las comisiones de servicio que procedan, los centros evaluarán sus necesidades de profesorado derivadas de la escolarización y previo informe del Servicio de Inspección Educativa, la Dirección General de Personal Docente determinará los puestos vacantes de necesaria cobertura para el siguiente curso escolar y confeccionará los correspondientes listados, de los que dará suficiente publicidad en los términos y plazos que se establezcan en la oportuna resolución del titular de dicho órgano directivo."
-Art. 5:
" Los puestos de necesaria cobertura se adjudicarán en primer lugar a los funcionarios de carrera sin destino definitivo y a los funcionarios en prácticas, atendiendo al orden de prioridad y criterios que se establecen en los capítulos siguientes para los distintos cuerpos docentes, en función de las diversas situaciones en que se encuentren los funcionarios. A estos efectos la Dirección General de Personal Docente confeccionará los correspondientes listados de profesores pendientes de destino, de los que dará suficiente publicidad en los términos y plazos que se establezcan en la oportuna resolución del titular de dicho órgano directivo. El procedimiento de adjudicación se llevará a cabo por medios electrónicos, en los términos y conforme al calendario que se establezcan en la oportuna resolución del titular de la Dirección General de Personal Docente"
-Fin de la cita. La cursiva es nuestra. También el subrayado-.
SEXTO- La normativa que acabamos de citar nos muestra que la sucesión de nombramientos interinos tiene una causa objetiva y razonable, cual es la de atender a las necesidades de personal docente, las cuales se aprecian al comienzo del año escolar y dependen de muchos factores, entre ellos, la movilidad del personal y la demanda educativa.
Y si, a lo que precede unimos que, según la norma citada, se acude a la interinidad cuando se comprueba que nos hay funcionarios de carrera o en prácticas para cubrir las vacantes al comienzo de caca curso escolar y que no consta que al demandante se le haya impedido participar en los procesos selectivos habidos para acceder a la condición de funcionaria de carrera, es dado concluir que no ha habido abuso de la situación de interinidad.
No obsta a lo que antecede el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), ni en concreto los arts. 10 y 70.
No obsta, porque, según se infiere del art. 2.2 de dicho RDL, el personal docente se rige por su legislación específica (estatal o autonómica), la cual, salvo que se oponga frontalmente a los principios que animan el EBEP, prima sobre las concretas regulaciones de éste. Y ya hemos visto que hay una normativa específica que regula la interinidad en el empleo público docente y que, por causas objetivas razonables, permite en ciertos casos la sucesión de nombramientos interinos.
Pero, cabe argumentar más:
Por un lado, nos enseña la citada sentencia del TJUE que la cláusula 5.1 del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, para cuya aplicación se dicta la Directiva 1999/70 CE, no tiene efecto directo, por lo que no puede invocarse en un proceso judicial interno como fuente directa de derechos subjetivos.
Es deber del juzgador del Estado miembro, eso sí, interpretar la normativa interna conforme a dicho Acuerdo (como a todo el Derecho comunitario), pero siempre dentro del principio de seguridad jurídica y, por ende, sin ir más allá de lo que permite el sentido posible del texto. Y las Ordenes citadas regulan con precisión la contratación interina en el caso de vacantes al inicio del curso escolar, y permite, por razones objetivas relacionadas con la adecuada organización del servicio educativo y, consecuentemente, con su prestación eficaz, realizar sucesivos contratos temporales.
Por otro lado, también, no enseña el TJUE que la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. A lo que hay que añadir que, en el marco del empleo público, una tal transmutación implica la excepción al principio de igualdad y sus corolarios de mérito y capacidad, que rigen el acceso el empleo público con sus notas de fijeza e inmovilidad, y se concretan en los distintos procesos de concurrencia competitiva dispuestos en la normativa sobre la materia.
SEPTIMO.- Aun a sabiendas de la extensión de las cita jurisprudencial ya hecha, no podemos por menos que traer aquí la doctrina sentada en el reciente STS nº 576/2023, considerando tanto la remisión a la legislación laboral que subyace en las pretensiones declarativas de la parte apelante como su solicitud de indemnización en caso de cese. Igual que en la cita precedente, intentamos facilitar la lectura seleccionando los párrafos y subrayando y/o resaltando en negrita las locuciones más relevantes en la fundamentación de nuestra decisión:
" (...)La cuestión de interés casacional es la expresada en el auto de admisión y que hemos transcrito en el Antecedente de Hecho de esta sentencia: " si a tenor de las sentencias de esta Sala de fechas 26 de septiembre de 2018 (recursos de casación 785/2017 y 1305/2017 ), puede considerarseque se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos del personal interino y, en el caso de constatarse tal utilización abusiva, cuáles son las consecuencias que se derivan de la misma"
(...)
1. Se aplica al caso la normativa vigente al tiempo de mantenerse la relación de empleo temporal, esto es, entre 2008 y 2017, lo que alcanza al momento de dictarse el acto impugnado en la instancia, 2018. Esa normativa es el artículo 10 del EBEP cuya redacción no se alteró respecto del primer estatuto básico ( Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público). Por tanto , no es aplicable al caso de autos la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (en adelante, Ley 20/2021), pues tal y como se desprende de la disposición transitoria segunda , sus previsiones rigen para el personal temporal nombrado a partir del 30 de diciembre de 2021.
2. El primer extremo de la cuestión de interés casacional plantea, en abstracto, cuándo es abusivo mantener una relación de empleo temporal tratándose de funcionarios interinos, lo que depende de los supuestos legales de interinidad, en concreto estos:
1º Para el supuesto del apartado a) del artículo 10.1 una interinidad razonable se corresponde con dos ejercicios, luego habrá abuso de superarse sin que la vacante se integre en la oferta de empleo para ser cubierta por un funcionario de carrera de nuevo ingreso o no se provea por funcionarios de carrera mediante los sistemas de provisión de puestos o de promoción profesional.
2º Para el supuesto del apartado b) del artículo 10.1 se entiende que por ser de sustitución, no hay vacante, luego será razonable la interinidad durante el tiempo en que se prevea la sustitución dependiendo de la causa y habrá abuso de la interinidad si la sustitución no es transitoria sino indefinida.
3º Y en caso de nombramiento de interinos para ejecución de programas o por exceso o acumulación de tareas, el tiempo razonable será el de los plazos de los apartados c) y d) del artículo 10.1 en relación con el apartado 6 de forma que si se prolonga indefinidamente se tendrá por abusiva.
3. La segunda parte de la cuestión de interés casacional plantea, en caso de abuso de la temporalidad, si al extinguirse esa relación de empleo, procede otorgar al cesado una indemnización de efecto sancionador a modo de medida disuasoria deducible de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
Pues bien, nuestra jurisprudencia lo rechaza y a tal efecto citamos la sentencia 1401/2021, de 30 de noviembre (recurso de casación 6302/2018 ), en la que expusimos lo siguiente sobre la finalidad de esa cláusula 5.
(...)
De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.
4. Respecto de la aplicación de sanciones e indemnizaciones como medida disuasoria frente al abuso de la temporalidad, en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia 1401/2021 dijimos lo siguiente: " En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible . Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. (...)
5. Respecto de la diferencia entre el abuso de la temporalidad en el ámbito laboral respecto del ámbito funcionarial, en la sentencia 1401/2021 hicimos estas consideraciones: (...) ... En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.
6. Y finalmente, diferenciamos las indemnizaciones sancionadoras de las resarcitorias, que son las que contemplamos en las sentencias 1425 y 1426/2018 ; y así dijimos en los Fundamentos de Derecho Séptimo a Noveno de la sentencia 1401/2021 lo siguiente: " En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño (...)
Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines . Esta idea, además, es la que sin duda subyace -aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación.
Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española. "
Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C- 429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79). " Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C- 106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados. "
(...) Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera. " Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo [ hoy día, la disposición adicional decimoséptima.4 del EBEP reformado por la Ley 20/2021 antes citada] . Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración ."
-Fin de la cita-
La doctrina del TS impide la equiparación con las figuras contractuales laborales que subyace en las pretensiones de la parte apelante, así como su pretensión indemnizatoria.
OCTAVO.- Todo lo que precede nos conduce a la desestimación del presente recurso de apelación, y a la imposición de las costas a la parte apelante, en virtud de la regla dispuesta en el art. 139.2 de la LJCA.
