Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 96/2020 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

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N56820
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: Fax: 983267695
Correo electrónico:
MGC
N.I.G: 37274 45 3 2019 0000631
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000096 /2020
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Eliseo
Representación D./Dª. IÑIGO DE LOYOLA BLANCO URZAIZ
Contra D./Dª. SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN SALAMANCA
Representación D./Dª.
SENTENCIA Nº
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a 18 de junio de 2020.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con
sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados más arriba, el presente recurso de apelación
registrado con el número 96/2020, en el que son partes:
Como apelante, D. Eliseo , representada ante esta Sala por el procurador Sr. Blanco Urzaiz y defendida por el
letrado Sr. Gudino González.
Como apelada, LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO -SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN
VALLADOLID-, representada y defendida por la abogacía del Estado.

Es objeto del recurso de apelación la sentencia nº 15/2020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº
2 de Salamanca, de fecha 15/01/2020, dictada en el procedimiento abreviado nº 310/19.

Antecedentes

1. El expresado Juzgado dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: 'DESESTIMO el Recurso contencioso- administrativo interpuesto por el letrado D. Rubén Gudino González, en nombre y representación de D. Eliseo contra la Resolución de la Subdelegación de Gobierno en Salamanca de 005/07/2019 que acuerda la expulsión de D. Eliseo y la prohibición de entrada al mismo durante un período de dos años, y DECLARO que la Resolución impugnada es conforme a derecho. Con imposición de costas a la parte actora con el límite de 500 euros.'.

2. Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación la parte apelante solicitando de la Sala: 'se dicte Sentencia por la que se estime íntegramente el recurso de apelación, se revoque la Sentencia de instancia y en su lugar se dicte Sentencia por la que se acuerde: la anulación de la Sentencia nº 15/2020, de 15 de Enero por la que se ordena la expulsión del territorio nacional de Don Eliseo y la prohibición de entrada el mismo por dos años por no ser conforme a derecho, y se permita a mi representado permanecer en territorio español, ordenándose la eliminación de toda referencia al procedimiento sancionador seguido frente a mi representado de todos los archivos policiales y administrativos.

Subsidiariamente, para el caso de que la petición principal sea desestimada solicitamos que se le imponga una multa de 501 euros.

Alternativamente, para el caso de que no se estime ni la petición principal, ni la petición subsidiaria, solicitamos que se acuerde la expulsión de don Eliseo y la prohibición de entrada al mismo durante el periodo de un año por las razones expuestas en el presente recurso de apelación. Todo ello con expresa imposición de costas.

Recurso del que, una vez admitido, se dio traslado a la Administración demandada, que presentó escrito de oposición al mismo, solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición de las costas a la parte apelante. Emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.

3. Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente a la Magistrada Dª Ana Mª Martínez Olalla.

Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para su votación y fallo el pasado día 17 de junio del año en curso.

Fundamentos

1. Objeto del recurso y pretensiones de las partes.

La sentencia impugnada en el presente recurso de apelación es la nº 15/2020 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Salamanca, de fecha 15/01/2020, dictada en el procedimiento abreviado nº 310/19.

La sentencia recurrida desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado D. Rubén Gudino González, en nombre y representación de D. Eliseo contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Salamanca de 5 de julio de 2019 que acuerda su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada al mismo durante un período de dos años.

La parte apelante pretende que se revoque la sentencia de instancia y que, en su lugar, se dicte otra por la que se anule íntegramente la resolución recurrida con imposición de costas a la Administración demandada; subsidiariamente, que se sustituya la sanción de expulsión por la de multa de 501 € y, alternativamente, que se reduzca el periodo de expulsión a 1 año.

La parte apelada interesa la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia de instancia y la imposición de las costas a la parte apelante.

2. La sentencia de instancia.

La sentencia apelada estima acreditada la comisión de la infracción grave imputada (estancia irregular del recurrente en España), su falta de arraigo social y familiar (su pareja, de nacionalidad colombiana como él, ha sido expulsada también), su carencia de medios económicos propios y que no ha logrado regularizar su estancia en España. Se rechaza, por otro lado, la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa por la doctrina establecida por el TJUE, así como la reducción del plazo de expulsión, que no se estima desproporcionado por ser cercano al plazo mínimo previsto para esta sanción.

3. Motivos de impugnación del recurso de apelación.

La parte apelante alega para fundar el recurso de apelación (i) la vulneración del art. 5 de la Directiva 2008/115/ CE, de los arts. 19 y 39 de la CE y del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, porque en la sentencia no se ha tenido en cuenta el interés superior del niño y la vida familiar para propiciar la aplicación del principio de no devolución, teniendo en cuenta que convive con su pareja y el hijo de esta en España y la expulsión comportaría el desmembramiento de la unidad familiar, siendo él, además, el que se hace cargo del menor; a su entender, con su expulsión se vulnera el derecho fundamental del menor a residir en España con su progenitor y a disfrutar de sus relaciones paterno-filiales aquí; (ii) falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión, porque existen razones humanitarias que acreditan que el regreso a su país de origen, Colombia, supondría un grave peligro para su vida como para la de su pareja doña Lorenza y aunque se le denegó la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales a pesar de los antecedentes de asesinatos a familiares cercanos y las reiteradas denuncias por amenazas sufridas, ha interpuesto contra esa resolución recurso potestativo de reposición; y (iii) falta de proporcionalidad del plazo de duración de la sanción impuesta, dos años, cuando no consta ninguna circunstancia agravante más allá de su situación irregular.

4. Oposición a los motivos de impugnación.

La Abogacía del Estado, en la representación que ostenta, se opone alegando que el apelante está en situación irregular en España; no ha acreditado arraigo familiar ni social: se ha dictado también orden de expulsión de su pareja doña Lorenza , habiéndose confirmado la orden de expulsión, si bien reduciendo el plazo de expulsión de dos a un año, por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Salamanca, y carece de medios económicos conocidos; se le ha denegado la autorización de residencia por circunstancias excepcionales y no la ha recurrido; y no hay vulneración del principio de proporcionalidad porque la posibilidad de sustituir la sanción de expulsión por la de multa ha sido descartada por el TJUE en la sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14).

5. E stimación parcial del recurso de apelación. Arraigo familiar. Multa/expulsión. Plazo. Proporcionalidad.

La orden de expulsión fue acordada por la Administración al haber incurrido el recurrente en la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la LOex, precepto para el cual 'son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.' El artículo 57.1 prevé en esta hipótesis la posibilidad de expulsión del territorio español, al establecer que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

No es controvertido que el apelante se encontraba irregularmente en territorio español y que, por tanto, había incurrido en la infracción tipificada como grave en el art. 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sanción que corresponde a esta infracción es la de expulsión, no la de multa, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo en la sentencia nº 38, de 21 de enero de 2019 (casación 4856/17) y reitera en la sentencia 153, de 8 de febrero del corriente (casación 4666/2017), en la que dice: A) Que, conforme a la STJUE de 23 de abril de 2015, interpretando la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 será la de expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, en su art. 5, que determinará la aplicación del principio de no devolución.

B) Que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa.

De acuerdo con la doctrina expuesta, no hay vulneración del principio de proporcionalidad al aplicar la sanción de expulsión por la comisión de la infracción grave consistente en la estancia irregular en territorio español en la medida en que no es precisa una motivación específica para justificar que se opta por la expulsión en lugar de la multa, porque la expulsión es la única sanción que procede.

Por otro lado, no ha acreditado el recurrente que concurran alguno de los supuestos contemplados en los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, en su art. 5, que determinara la aplicación del principio de no devolución.

Y ello, porque no consta, más allá de sus manifestaciones, que el hijo de doña Lorenza , de la que dice ser su pareja actual, sea hijo adoptivo suyo; por otro lado, ella ha sido también sancionada por estancia irregular y expulsada del territorio nacional en virtud de resolución de la Subdelegación del Gobierno en Salamanca de 5 de julio de 2019, confirmada por sentencia de 21 de enero de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de dicha ciudad, salvo en el plazo de prohibición de entrada que se reduce a 1 año, por lo que ninguno de los tres puede permanecer en territorio español; por otro lado, aunque consta que ha interpuesto recurso de reposición contra la resolución de 11 de junio de 2019 por la que se le deniega la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, no ha acreditado que se haya estimado ni que haya interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la desestimación expresa o por silencio del referido recurso de reposición, por lo que no se puede atender a las circunstancias que aduce sobre la persecución familiar y amenazas que alega.

Únicamente, sí se estima desproporcionado el plazo de prohibición de entrada de dos años toda vez que no consta ninguna nota desfavorable sobre su estancia en España donde ha entrado legalmente y debidamente documentado, por lo que procede reducirlo a 1 año, lo que comporta la estimación parcial del recurso de apelación y del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el aquí apelante, anulando la resolución recurrida solo en el extremo expresado.

6. Costas.

De conformidad con el artículo 139.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción, al estimarse parcialmente el recurso de apelación y el recurso contencioso-administrativo, no se hace especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala ha dictado el siguiente

Fallo

1º Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por don Eliseo contra la sentencia nº 15/2020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Salamanca, de fecha 15/01/2020, dictada en el procedimiento abreviado nº 310/19, que se revoca en parte.

2º Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por él, anulando la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Salamanca de 5 de julio de 2019 que acuerda su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada al mismo durante un período de dos años, únicamente en cuanto se reduce el plazo a 1 año.

3º No hacer especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos previstos en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada a los mismos por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, recurso que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de su notificación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañándose testimonio de la misma.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.