Sentencia Contencioso-Administrativo 78/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 505/2020 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO.- Posi ble inadmisibilidad por falta de agotamiento de la vía administrativa previa.

Esta Sala ha inadmitido a limine ciertos recursos por dirigirse el particular solamente contra la mutua, en lugar de agotar previamente la vía administrativa ante la Administración (por ejemplo, recurso nº 504/21). Pese a que seguimos considerando correcta tal decisión procesal, entendemos, sin embargo, que es improcedente que se inadmita el recurso contencioso-administrativo por esta causa cuando el procedimiento, como en este caso, ya está trabado y las actuaciones realizadas y conclusas, pues tal cosa supondría la vulneración de diversos principios que deben imponerse necesariamente -por el rango constitucional de alguno de ellos- a la decisión estrictamente técnica sobre la cuestión, que si bien es admisible si se adopta a limine, como hemos hecho en otras ocasiones, no lo sería en otro caso.

Debe tenerse en cuenta que el interesado ha seguido el cauce utilizado guiado por una intensísima confianza legítima en que era el adecuado, confianza que han contribuido a generar tanto las Mutuas colaboradoras, como la Administración autonómica, como incluso esta misma Sala, según vamos a explicar seguidamente.

Así, en primer lugar, la Sala conoce que cuando, en otras ocasiones, los interesados se han dirigido a la Administración autonómica, titular del servicio sanitario, reclamando la responsabilidad de la Mutua -que es lo que a juicio de la Sala corresponde hacer- dicha Administración se ha negado a tramitar el procedimiento, remitiendo al solicitante a la Mutua (así puede comprobarse en el seno de los autos 594/2019).

En segundo lugar, las Mutuas aceptan habitualmente a trámite, como ha sucedido en este caso, las reclamaciones presentadas por los particulares, emitiendo una decisión y ofreciendo al interesado el recurso contencioso-administrativo (así, aparte del presente caso, pueden consultarse los recursos 113/2019, 607/2019, 505/2020, 537/2020, 504/2021 o 649/2021). En el caso de autos el interesado acudió a la Mutua, ésta aceptó la reclamación -en cuanto a sí misma, aunque negase la responsabilidad- y le ofreció la vía del recurso contencioso-administrativo.

Por último, esta misma Sala ha alimentado dicha confusión dictando alguna sentencia en la que ha admitido que la Mutua comparezca sola, dictando sentencia sobre el fondo (así, recurso 223/19).

En estas condiciones, entendemos que inadmitir el recurso por falta de agotamiento de la vía administrativa previa, en este estado procesal, para que el interesado reinicie el procedimiento en fase administrativa, resultaría vulnerador del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24 CE, de acuerdo con los siguientes razonamientos.

En primer lugar, el incorrecto actuar de una parte no debe poder ser aprovechado por ella misma en perjuicio de la otra, de acuerdo con el clásico brocardo nemo audiatur turpitudinem suam allegans. Como dice la STC 165/2020, con cita de la 227/1991, " tales obstáculos y dificultades, debidos solo a deficiencias y carencias en el funcionamiento del propio Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), no pueden repercutir en perjuicio de la solicitante de amparo, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza (allegans propriam turpitudinem non liquet)". La inadmisión, una vez tramitado el procedimiento contencioso en su integridad, en estas circunstancias, supondría negar la tutela judicial a una de las partes parte sobre la base de la actitud incorrecta de la otra. Esta Sala ha rechazado en numerosas ocasiones el alegato de la falta de agotamiento de la vía administrativa previa, o de la extemporaneidad del recurso, cuando resulta que la vía previa no se agotó porque la Administración incumplió su obligación de informar sobre la obligatoriedad de la misma o sobre el plazo del recurso. En el mismo sentido, no debe ahora inadmitirse el recurso por falta de agotamiento, por no ser imputable al interesado el no haber ejercido correctamente la acción en vía administrativa, según ya se ha explicado.

Además, la inadmisión una vez tramitado el recurso contencioso-administrativo supondría una directa vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24 CE y al derecho a un proceso en plazos razonables del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Después de tramitado un recurso contencioso-administrativo por las razones que ya hemos dicho, nunca imputables a la demandante, resulta que ésta, sin obtener una decisión sobre el fondo, tendría ahora que reiniciar una vía administrativa dirigiéndose a la administración para que tramitase el procedimiento y, en caso de no resolver o resolver en sentido desfavorable, volver a iniciar un procedimiento judicial en todas sus fases, incluida la gravosa fase probatoria. Por otro lado, aunque entendemos que la posible prescripción habría quedado interrumpida por los distintos actos realizados, nunca es descartable el surgimiento posible de problemas temporales que comprometan la viabilidad de la nueva reclamación. Además, el paso del tiempo puede fácilmente dificultar la probanza de algunos de los hechos. Y a todo ello se sometería a quien ha tramitado ya el pleito en todas sus fases y lo ha hecho a la vista de la confianza legítima generada por la propia demandada y por instituciones dignas de ser confiadas, como la Administración pública o los tribunales de justicia.

En suma, procede entrar a analizar el fondo del asunto.

SEGUNDO.- Posible prescripción de la acción.

Rechazamos la excepción de prescripción opuesta por la demandada. Las actuaciones penales dirigidas contra los empleados de la Mutua sí interrumpen la prescripción, dado que, como correctamente señala el demandante, el art. 114 Lecrim impide acometer acciones sobre un mismo "hecho" mientras las actuaciones penales estén vivas. De modo que, de acuerdo con la doctrina de la actio nata, no es posible computar la prescripción si la acción no puede ejercitarse. Así pues, si tomamos en cuenta las actuaciones penales, que se iniciaron el 1 de julio de 2014, y terminaron el 29 de septiembre de 2016 con la decisión de la Audiencia Provincial, podemos comprobar que no llegó a consumarse la prescripción de un año en ningún momento desde la fecha a quo que propone la demandada (30 de junio de 2015, fecha de la sentencia del Juzgado de lo Social que declaró la incapacidad de la recurrente).

TERCERO.- Posible incompetencia territorial de esta Sala.

Cuando la asistencia es prestada por una mutua en una determinada Comunidad Autónoma, no es posible enjuiciar su actuación fuera de ella. Así se desprende con claridad de la STS de 16 de octubre de 2007 (cuestión negativa de competencia 2/2007), fundamento quinto, que indica: "... la colaboración que prestan las mutuas con el sistema sanitario en los términos antes expuestos, no puede determinar la alteración de la distribución territorial del Estado, atribuyendo a un Tribunal Superior -diferente del lugar donde se ha producido la prestación sanitaria por la que se reclama- la competencia para conocer de tales reclamaciones por responsabilidad patrimonial derivadas de una prestación sanitaria realizada en un centro de una mutua ubicado en otra Comunidad Autónoma, cuando dicha Comunidad tiene asumidas las competencias en materia de sanidad" Es cierto que en aquel momento todavía la LJCA no había incluido la responsabilidad patrimonial dentro del fuero electivo del art. 14.1. regla segunda. Ahora bien, lo cierto es que el TS ha mantenido siempre que el fuero electivo permita "saltar" de comunidad autónoma (así, sentencia de 4 de noviembre de 2010, recurso 60/2010). De modo que combinando lo dicho en aquella sentencia de 2007 con esta última, parece evidente que el TSJ competente debe serlo aquél del territorio autonómico en el que se prestase la asistencia.

No obstante, en el caso de autos no debemos inhibirnos en favor del TSJ de Madrid, pese a que la asistencia se prestó inicialmente en esa Comunidad Autónoma (5 de diciembre de 2011), dado que también se continuó prestando en Azuqueca de Henares, Guadalajara (7 diciembre 2011), y la interesada imputa la responsabilidad también a lo actuado en esa segunda ocasión, al indicar que tampoco se comprobó entonces la movilidad del segundo dedo. A la vista de lo anterior no puede dividirse la continencia de la causa, de manera que se asume la competencia para conocer del asunto.

CUARTO.- Sobre el fondo del asunto. Planteamiento general.

Por lo que respecta al fondo del asunto, las pruebas que obran en autos no permiten declarar la responsabilidad patrimonial tal como se solicita por la actora, sin perjuicio, como veremos, de poderse reconocer el derecho a una indemnización en cuantía muy alejada de lo que se interesa (se reclaman 89.200,73 €). El Letrado de la parte actora desarrolla competentemente su labor, tratando minuciosamente de extraer del material probatorio existente aquellos aspectos que pudieran permitir un relato de hechos conducente a la declaración de responsabilidad en la cuantía que solicita. Sin embargo, pese a este elogiable empeño, a juicio de la Sala el material probatorio no permite alcanzar la conclusión que se pretende.

El material probatorio esencial es el siguiente:

- La historia clínica que obra en el expediente administrativo.

- Las actuaciones penales, en particular la declaración del médico D. Pio (solo en lo que pudiera perjudicarle, pues no pueden ser tomadas a su favor

en la presente causa las manifestaciones que pueda hacer en un procedimiento penal que se dirige contra él) y el informe del Instituto de Medicina Legal de Albacete, Cuenca y Guadalajara (IML) de 28 de octubre de 2015, emitido por el Médico Forense NUM000 (material aportado con la demanda).

- El informe pericial de designación judicial emitido por el Instituto de Medicina Legal de Albacete, Cuenca y Guadalajara de 30 de junio de 2022, Dra Dª Almudena, quien lo ha ratificado a presencia judicial.

- El informe pericial presentado por FREMAP con su contestación a la demanda, y ratificado a presencia judicial por uno de sus autores, elaborado por los Doctores D. Rosendo y D. Sabino.

La interesada sufrió un corte en la mano derecha el día 5 de noviembre de 2011 y fue atendida por el médico del FREMAP ese mismo día. El médico descartó en ese momento, mediante simple examen clínico (por tanto, no quirúrgico ni por imagen) la afección tendinosa, haciéndose constar la movilidad plena del primer dedo (pulgar). Además, se le hicieron curas el día 7 y sucesivos, sin que se hiciera constar afección tendinosa alguna. Sin embargo, el día 21 de diciembre de 2011, en una revisión posterior de la herida, se hace constar una limitación en la flexión de la falange distal del segundo dedo de la mano (dedo índice) (folio 244 expediente), lo que derivó en la intervención quirúrgica del 16 de enero de 2012, donde pudo comprobarse que existía la sección total del tendón flexor profundo del segundo dedo, que se suturó. La interesada siguió el tratamiento con rehabilitación y debido a ciertas manifestaciones (el 7 de junio de 2012 refiere que se le duerme la mano y el 21 de junio refiere pérdida de fuerza), el 13 de julio 2012 se le realiza un electromiograma que detecta lesión del nervio mediano a su paso por el túnel del carpo (síndrome del túnel carpiano). Se la operó de esta dolencia el 2 de noviembre de 2012, siguiendo más rehabilitación. La interesada presenta limitaciones funcionales y problemas en la mano que han llevado a su declaración de incapacidad laboral.

Pues bien, la determinación de la posible responsabilidad patrimonial de la mutua exige despejar los siguientes interrogantes:

1º.- Si la asistencia que se prestó desde el día 5 de noviembre de 2011, día del accidente, hasta el 21 de diciembre de 2011, día en que se aprecia el daño al flexor del segundo dedo, fue conforme a la lex artis.

2º.- En caso de que no lo fuera, si la infracción de la lex artis supuso algún daño cuantificable para la interesada en lo relativo a la dolencia del flexor del segundo dedo.

3º.- Si el síndrome del túnel carpiano tiene alguna relación con la lesión del flexor del segundo dedo o con el tratamiento quirúrgico que se dio a dicha lesión.

QUINTO.- Si la asistencia que se prestó desde el día 5 de noviembre de 2011, día del accidente, hasta el 21 de diciembre de 2011, día en que se aprecia el daño al flexor del segundo dedo, fue conforme a la lex artis.

Aunque la perito judicial, D.ª Almudena, entiende que con una exploración clínica (no quirúrgica ni de imagen) era suficiente, si no había signos externos de afectación tendinosa, es lo cierto y verdad que tanto el Médico Forense que intervino en la causa penal, como el propio perito de la mutua, coinciden en decir sin ambages que, a la vista de que la herida estaba en trayecto tendinoso, era precisa una exploración quirúrgica para descartar la lesión del tendón. La tesis aceptada por los tres peritos intervinientes como más probable es que el tendón flexor del segundo dedo tenía una rotura parcial que no pudo verificarse mediante simple exploración clínica por no ser total y seguirse manteniendo, por tanto, la funcionalidad del dedo y la aparente integridad del tendón; señalando tanto el perito de la causa penal como el de la mutua que la exploración clínica había permitido revelarlo así y que era necesaria conforme a la lex artis.

Ante estos dos informes coincidentes, no es posible mantener que la exploración fuese suficiente, pese a la opinión discordante de la otra médica, máxime cuando, como se pone de manifiesto también en los informes coincidentemente, en el parte de asistencia se hace referencia al examen de la movilidad del primer dedo, pero no del segundo. La Dra. Almudena entiende que probablemente se examinó también la movilidad del segundo dedo, pero la historia clínica debe recoger con precisión lo que se hizo, y en efecto se recoge, pero solo para un dedo. No es explicable que, si se revisó la movilidad de los dos dedos que pudieron ser afectados por la lesión, solo se indique la revisión de uno y no la del otro, si también se revisó.

Por consiguiente, damos como probado que en el día de la lesión o en las asistencias inmediatas de los días siguientes era necesario, conforme a la lex artis y a la vista del tipo de lesión, un examen quirúrgico para comprobar la integridad de los tendones; que desde el día de la lesión el interesado o bien tenía totalmente seccionado el flexor del segundo dedo o, más probablemente, lo tenía parcialmente seccionado; que el examen quirúrgico que, como hemos dicho, era procedente, lo hubiera verificado con antelación al día en que se verificó finalmente (21 de diciembre de 2011); y que, por tanto, la infracción de la lex artis produjo un retraso de 16 días en el diagnóstico.

SEXTO.- Si la infracción de la lex artis supuso algún daño cuantificable para la interesada en lo relativa a la dolencia del flexor del segundo dedo.

El retraso de quince días en el diagnóstico de la rotura del tendón flexor del segundo dedo no causó ninguna consecuencia fuera del hecho mismo de que el inicio del tratamiento quirúrgico de la lesión del tendón (lesión que inicialmente era, como mínimo, parcial, pero lógicamente ya susceptible de tratamiento) se retrasó dieciséis días. Sin embargo, ha quedado acreditado que dicho retraso no ocasionó perjuicio alguno en cuanto a la posibilidad de reparación y resultado final. Ha quedado claro a través de la ratificación de las periciales que el retraso en la intervención quirúrgica (tendente a suturar y volver a unir los dos extremos del tendón roto) puede llegar a dificultar notablemente la posibilidad y resultados de la misma, pues el retraso puede ocasionar que el tendón se retraiga y la unión no sea posible o exija de mayor sofisticación quirúrgica e incertidumbre sobre el éxito. También se ha dicho que, no obstante, eso sucede con retrasos excesivos en el tratamiento, pero que la intervención quirúrgica no es urgente y puede programarse razonablemente sin que tenga que ser necesariamente inmediata. Y lo más importante es que ha quedado cumplidamente probado, por la declaración coincidente del perito de la mutua y del perito judicial, que en este caso el retraso de dieciséis días no impidió ni dificultó la operación, que dio un resultado de plena recuperación funcional del dedo (ambos peritos mencionan la historia clínica, folio 198, donde consta indicado en los días 5 y 11 de diciembre de 2012 que " respecto de la lesión del tendón previa la función es planamente funcional...correcta función de flexor profundo de los dedos").

Es cierto que la interesada posee secuelas en la mano, y que incluso se ha declarado su incapacidad laboral, pero ha de tenerse en cuenta que en paralelo a la cura del tendón se manifestó un síndrome del túnel carpiano, como vamos a decir seguidamente.

SÉPTIMO.- Si el síndrome del túnel carpiano tiene alguna relación con la lesión del tendón flexor del segundo dedo o con el tratamiento que se dio a dicha lesión.

Como acabamos de decir, detectado el problema del flexor el 21 de diciembre de 2011, y derivada la interesada a la unidad de mano, llegó a ser intervenida quirúrgicamente, con éxito, el 16 de enero de 2012.

Tras la operación se realizó el seguimiento de la paciente; al folio 192 del expediente constan visitas de seguimiento y de rehabilitación con un resultado de continua evolución positiva durante los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2012 hasta que el 7 de junio de 2012 refiere que se le duerme la mano, a lo que se le explica que no hay relación entre el accidente y ese síntoma, el 21 de junio refiere pérdida de fuerza, y el 13 de julio 2012 se le realiza un electromiograma que detecta lesión del nervio mediano a su paso por el túnel del carpo (síndrome del túnel carpiano).

A partir de este momento las asistencias y rehabilitaciones de la mano se orientan tanto a este síndrome como a la recuperación total del problema del tendón. El día 2 de noviembre de 2012 se la interviene quirúrgicamente del problema del túnel carpiano y prosiguen después las asistencias y la rehabilitación. En precisamente ese marco cuando se hizo constar, en diciembre de 2012, como se ha dicho al final del FJ anterior, que el resultado funcional final del dedo segundo era el adecuado. También consta la siguiente anotación en el día 15 de octubre de 2012, antes de la operación: " se confirma la alteración del mediano con la sintomatología del túnel carpiano. Paciente informada de que solo se le va a tocar el túnel carpiano ya que las molestias con exploración funcional casi óptima del dedo no me sugieren su revisión quirúrgica y así se lo hago entender"

Todo lo anterior, así como la naturaleza y características dispares de la lesión sufrida, por un lado, y de la dolencia del túnel carpiano, por otro, permiten que tanto el perito de la mutua como el perito judicial, coincidentemente y sin la más mínima duda o vacilación, afirmen que el desarrollo del síndrome del túnel carpiano nada tienen que ver ni con la lesión ni con la operación del flexor. Se trata de dolencias situadas en lugares distintos sin posibilidad de interferencia. El Letrado de la demandante trató de indagar si la posible inflamación del tendón o si su operación pudieran tener capacidad para afectar al nervio mediano a su paso por el túnel del carpo, con resultado totalmente negativo. El perito en vía penal, por otro lado, no menciona esta cuestión. La hipótesis de relación entre ambos fenómenos, por tanto, carece de la más mínima base probatoria; no solo eso, sino que está expresamente descartada por los dos peritos. A lo sumo se admite que este síndrome podía estar a punto de empezar a desarrollarse (siendo típico de profesiones como la de la interesada) y que la lesión y atención a la misma pudo hacer que empezase a dar la cara, pero sin que ello implique vulneración alguna de la lex artis, sino desarrollo normal de los acontecimientos.

Siendo así, y reuniendo lo hasta aquí indicado, no cabe sino concluir que el tendón curó sin problemas y que las secuelas que padece la interesada provienen del síndrome del túnel carpiano, cuyo desarrollo no está motivado por ninguna infracción de la lex artis en las intervenciones realizadas en relación con el tendón flexor.

OCTAVO.- Conclusiones.

De todo lo razonado hasta aquí resulta que de lo más que podríamos estar hablando es de que hubo un retraso de dieciséis días en el tratamiento de la rotura (parcial o total) del tendón (desde el 5 de diciembre de 2011, día de la lesión, hasta el 21 del mismo mes, en que se da la alerta sobre la posible situación del tendón). Cabe plantearse una posible indemnización por esta causa, obviamente muy alejada de la que se solicita por la demandante. En este sentido, en efecto cabe otorgar una indemnización por 16 días impeditivos adicionales (Tabla V de baremo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en la redacción a la fecha del accidente). Esto supone una cantidad actualizada (aplicamos el importe de ese concepto establecido en modificaciones posteriores de la norma, como correctamente hace el actor en la demanda) de 58,24 € por día, lo que asciende a 931,84 €. Tomando el baremo como meramente orientativo, condenaremos a la mutua a indemnizar a la interesada con la cantidad de 1.000 €, con sus intereses legales desde la reclamación que les dirigió, esto es, desde 16 de abril de 2020.

NOVENO.- En cuanto a las costas, no procede hacer imposición de las mismas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,