Por Auto se admitió prueba documental, igualmente fueron presentadas conclusiones por ambas partes procesales personadas, siendo fijado señalamiento para su deliberación, votación y fallo del recurso en fecha 1-2-23, siendo ponente del presente recurso el Ilmo. Sr. D. Fernando Barcia González, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO. -Resolución impugnada y pretensiones de las partes.
A). - Resolución administrativa impugnada:
La Resolución de fecha 25 de septiembre de 2019, de la Tesorería General de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Toledo, Administración 45/01 Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por la que se resuelve formalizar el alta de oficio de D. Jesus Miguel en la empresa "SERBOBAN, SLL.". (Impugnada en ambos procedimientos acumulados).
La desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada, interpuesto en fecha 28 de octubre 2019, por "SERBOBAN, S.L.L." frente a la resolución de fecha 25 septiembre 2019 (Impugnada en el procedimiento ordinario 250/2020).
La Resolución de 15-11-2019 dictada por el Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el mismo D. Jesus Miguel contra la indicada Resolución de fecha 25 septiembre 2019. (Impugnada en el procedimiento ordinario 290/2020).
B). - Pretensión del demandante:
La nulidad de las resoluciones impugnadas, y subsidiariamente su anulabilidad.
C). - Antecedentes administrativos relevantes:
En virtud de visita de la Inspección de Trabajo realizada el día 06/03/2019 al centro de trabajo de la empresa SERBOBAN SLL situado en la Avda. del Deporte, 1 de Villanueva de Alcardete, denominado comercialmente como RESTAURANTE AJONEGRO GASTRO, y dedicado a la actividad hostelera, se extendió acta. Teniendo en cuenta las distintas actuaciones inspectoras de comprobación realizadas desde entonces hasta el día 02/09/2019, se constató la prestación de servicios del trabajador de referencia D. Jesus Miguel, que además es socio laboral y administrador solidario de la mercantil, y que realizaba labores de camarero en el salón-comedor del establecimiento visitado, sin haber sido dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social con carácter previo al inicio de la relación laboral. Se promueve alta de oficio y se extienden a la empresa antes mencionada un Acta de Infracción en materia de Seguridad Social, por falta de cotización del trabajador afectado en el Régimen General de la Seguridad Social durante el periodo 06/03/2019 a 31/07/2019.Y así mismo, se emite informe a la Dirección Provincial del INSS para que inicie el correspondiente expediente sancionador al trabajador Jesus Miguel por haber compatibilizado la percepción de la pensión de invalidez con el trabajo por cuenta ajena en la empresa SERBOBAN.
Como consecuencia de la citada actuación de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Toledo, se dicta Resolución de 25/09/2020 por la que se formalizar el alta de oficio de D. Jesus Miguel, en la empresa SERBOBAN SLL, con fecha real y efectos de 06 de marzo de 2019, con un contrato indefinido a tiempo completo, expediente administrativo (DOC 5-6).
Con fecha 28 de octubre de 2019, se interpone recurso de alzada contra la Resolución de fecha 25 de septiembre de 2019, y previa subsanación de su presentación telemática, es desestimada por Resolución de 3/12/2019. La misma es puesta a disposición de la Empresa a través del sistema de notificación telemática, entendiéndose aceptada por transcurso del tiempo el 15-12-19, expediente administrativo (DOC 8-9 y 9-10).
D. Jesus Miguel presento a su vez recurso de alzada frente a la Resolución de 25 de septiembre de 2019, siendo desestimada, y estando tramitándose frente a la misma el Procedimiento Ordinario 290/2020 ante esta misma Sección.
Por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS) se dictaron asimismo Resolución de 19/06/2020, y desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el recurrente de 14/08/2020 en el que con fundamento en el mismo Acta se sanciona al recurrente con tres meses de perdida de la prestación de IPT de la que era beneficiario, con fundamento en la misma actuación inspectora. También se dicta Resolución de 14/20/2020 que desestima el Recurso de alzada interpuesto por SERBOBAN frente a la Resolución de 3/03/2020 que impone a la empresa una sanción de 10.001 euros, así como la responsabilidad solidaria en la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas por los trabajadores pensionistas empleados. En los Expedientes sancionadores tramitados por el INNS al recurrente y a la Empresa, se ha presentado Declaración Jurada del ahora recurrente diciendo haber tenido traslado del Acta de 25-10-2020.
D). - Motivos de impugnación del recurrente:
En la demanda cursada por la entidad "SERBOBAN SLL", se alegan como motivos de impugnación:
. - La resolución del recurso de alzada, el documento electrónico no es válido por falta de los requisitos establecidos en el artículo 26.2 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas en relación con el Real Decreto 4/2010, de 8 de enero.
. - Falta de notificación de la resolución desestimatoria del recurso de alzada, con infracción del artículo 6.1. de OISM/903/2020 de 24 de septiembre de 2020.
. - Falta de motivación y quebranto de la jurisprudencia de referencia, carencia de soporte factico con efectos de indefensión para la parte recurrente; ausencia de elementos de convicción para cursar el alta de oficio en la Seguridad Social.
Igualmente, en la demanda rectora formulada por D. Jesus Miguel (procedimiento 290/2020), se alega Falta de motivación y quebranto de la jurisprudencia de referencia, carencia de soporte factico con efectos de indefensión para la parte recurrente; ausencia de elementos de convicción para cursar el alta de oficio en la Seguridad Social.
E). - Oposición presentada por la administración demandada:
Interesando la ratificación de la resolución impugnada con desestimación del recurso interpuesto, poniendo de relieve tanto la correcta notificación de la resolución impugnada como la concurrencia de suficientes elementos de convicción y motivación, vista la actuación previa desempeñada por la Inspección de trabajo y la presunción de veracidad de sus actas.
SEGUNDO. - Inexistencia de caducidad de la acción.
Por la representación letrada de la entidad recurrente "SERBOBAN SLL", en el seno del procedimiento ordinario 250/2020, se alega como en la resolución del recurso de alzada (de fecha 3-12-19), el documento electrónico no es válido por falta de los requisitos establecidos en el artículo 26.2 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas en relación con el Real Decreto 4/2010, de 8 de enero. En conexión con lo anterior, por la defensa de la administración se argumenta como lo cierto es que procede inadmitir el recurso presentado de contrario por cuanto habiendo sido notificada la Resolución del recurso de alzada, por puesta a disposición de la empresa a través del sistema de notificación telemática con fecha 3/12/2019 y se entiende aceptada por el transcurso del tiempo el 15/12/2019, se encuentra la certificación que lo acredita en el DOC. 9-10 del expediente administrativo. Y en ella como se puede observar reúne todos los datos de la empresa, no siendo cierto que aparezca mal el nombre, e identificándose además como esencial el del número de CCC, él mismo en el que se practica el alta del trabajador como se puede ver en el texto de la Resolución, extremo que se acepta por este Tribunal.
No obstante lo anterior, no se puede negar la falta de notificación de la resolución desestimatoria del recurso de alzada, con infracción del artículo 4.1. de la orden ESS/485/2013, de 26 de marzo vigente hasta 2.10.2020 actual art. 6.1. de OISM/903/2020 de 24 de septiembre de 2020, por falta de puesta a disposición del autorizado que tenía y tiene la gestión del Sistema RED 3192 AYCE ASESORIA LABORAL, S.L. ccc NUM000 (razón Social SERBOBAN, SLL.), que literalmente establece:
"Artículo 4. Recepción de las notificaciones electrónicas
1. En los supuestos previstos en el art. 3.2, las notificaciones y comunicaciones electrónicas se pondrán a disposición, en todo caso, tanto del sujeto responsable obligado a recibirlas como del autorizado que en cada momento tenga asignada la gestión en el Sistema RED del código de cuenta de cotización principal de aquél o, en su defecto, del autorizado que tenga asignado, en su caso, el número de Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos obligados a incorporarse a dicho sistema, en los términos previstos en la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo, reguladora del mismo.
Como excepción a lo previsto en el párrafo anterior, los sujetos responsables a que se refiere el art. 3.2 podrán optar porque las notificaciones y comunicaciones electrónicas a ellos dirigidas se pongan exclusivamente a su disposición o también a la de un tercero a quien hayan otorgado su representación, opción que deberá ejercitarse mediante el acceso al correspondiente servicio de la SEDESS, según lo previsto en el art. 2.b) de la Orden TIN/1459/2010, de 28 de mayo."
Efectivamente, esta Sección en un tema idéntico, en la Sentencia 102/2020 de 21 May. 2020, Rec. 421/2018, establece:
"La cuestión que se plantea en el presente recurso estriba en determinar si la resolución de la Dirección Provincial de Toledo de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 8 de marzo de 2018, por la que se declara sin efecto el aplazamiento de deudas concedido por resolución del citado organismo de 23 de noviembre de 2015, ha de considerarse o no válidamente notificada.
A los efectos expuestos, se hace preciso recordar que las comunicaciones y notificaciones electrónicas entre los ciudadanos y la Administración estaban ya previstas en los artículos 27 y 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos -y que actualmente se contienen en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas-. En desarrollo de dichas previsiones, así como en virtud del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la citada Ley 11/2007, se dictó la Orden ESS/485/2013, de 26 de marzo, por la que se regulan las notificaciones y comunicaciones por medios electrónicos en el ámbito de la Seguridad Social, estableciéndose, entre otros, los sujetos obligados a recibir por esos medios las que les dirija la Administración de la Seguridad Social, para lo cual debían incorporarse al Sistema de remisión electrónica de datos (RED).
Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de noviembre de 2016 ; " Con carácter general se ha entendido que lo relevante en las notificaciones no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas o haya podido tener conocimiento del acto notificado, en dicho sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2015, rec. cas. 680/2014 ; puesto que la finalidad constitucional, a la que antes se hacía mención, se manifiesta en que su finalidad material es llevar al conocimiento de sus destinatarios los actos y resoluciones al objeto de que éstos puedan adoptar la conducta procesal que consideren conveniente a la defensa de sus derechos e intereses y, por ello, constituyen elemento fundamental del núcleo de la tutela judicial efectiva sin indefensión garantizada en el art. 24 de la Constitución Española , sentencias del Tribunal Constitucional 59/1998, de 16 de marzo , ó 221/2003, de 15 de diciembre , FJ 4 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ º. Este es el foco que en definitiva debe alumbrar cualquier lectura que se haga de esta materia, lo que alcanza, sin duda, también a las notificaciones electrónicas.
Desde luego el desconocimiento de lo que se notifica, hace imposible no ya que pueda desplegarse una defensa eficaz, sino cualquier defensa. Por ello, lo realmente sustanciales que el interesado llegue al conocimiento del acto, sea uno u otro el medio, y por consiguiente pudo defenderse, o no lo hizo exclusivamente por su negligencia o mala fe, en cuyo caso no cabe alegar lesión alguna de las garantías constitucionales, dado el principio antiformalista y el principio general de buena fe que rigen en esta materia, sentencias del Tribunal Constitucional 101/1990, de 4 de junio , FJ 1 ; 126/1996, de 9 de julio , FJ 2 ; 34/2001, de 12 de febrero , FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2 ; 90/2003, de 19 de mayo, FJ 2 ; y 43/2006, de 13 de febrero , FJ 2. Por ello, como este Tribunal ha dicho, lo relevante, pues, no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas. Todo lo cual lleva a concluir, en palabras del propio Tribunal Constitucional, que ni toda deficiencia en la práctica de la notificación implica necesariamente una vulneración del art. 24.1 CE , ni, al contrario, una notificación correctamente practicada en el plano formal supone que se alcance la finalidad que le es propia, es decir, que respete las garantías constitucionales que dichoprecepto establece, sentencias del Tribunal Constitucional 126/1991 , FJ 5 ; 290/1993 , FJ 4 ; 149/1998, FJ 3 ; y 78/1999, de 26 de abril , FJ 2.
Debe tenerse en cuenta que, como se ha señalado en numerosas ocasiones por este Tribunal con carácter general, cuando se respetan en la notificación las formalidades establecidas normativamente siendo su única finalidad la de garantizar que el acto o resolución llegue a conocimiento del interesado, debe partirse en todo caso de la presunción iuris tantum de que el acto de que se trate ha llegado tempestivamente a conocimiento del interesado; presunción que cabe enervar por el interesado de acreditar suficientemente, bien que, pese a su diligencia, el acto no llegó a su conocimiento o lo hizo en una fecha en la que ya no cabía reaccionar contra el mismo; o bien que, pese a no haber actuado con la diligencia debida (naturalmente, se excluyen los casos en que se aprecia mala fe), la Administración tributaria tampoco ha procedido con la diligencia y buena fe que le resultan reclamables".
Sentado lo anterior, sostiene la Sala que la precitada resolución de 8 de marzo de 2018, por la que se dejaba sin efecto el aplazamiento concedido, no puede considerarse válidamente notificada, y ello con base en los siguientes razonamientos.
La Orden ESS/485/2013, de 26 de marzo, por la que se regulan las notificaciones y comunicaciones por medios electrónicos en el ámbito de la Seguridad Social, dispone en su artículo 4; "En los supuestos previstos en el artículo 3.2, las notificaciones y comunicaciones electrónicas se pondrán a disposición, en todo caso, tanto del sujeto responsable obligado a recibirlas como del autorizado que en cada momento tenga asignada la gestión en el Sistema RED del código de cuenta de cotización principal de aquél o, en su defecto, del autorizado que tenga asignado, en su caso, el número de Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos obligados a incorporarse a dicho sistema, en los términos previstos en la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo, reguladora del mismo. Como excepción a lo previsto en el párrafo anterior, los sujetos responsables a que se refiere el artículo 3.2 podrán optar porque las notificaciones y comunicaciones electrónicas a ellos dirigidos se pongan exclusivamente a su disposición o también a la de un tercero a quien hayan otorgado su representación, opción que deberá ejercitarse mediante el acceso al correspondiente servicio de la SEDESS, según lo previsto en el artículo 2.b) de la Orden TIN/1459/2010, de 28 de mayo".
En el supuesto que nos convoca, y tal como queda acreditado en la documental adjunta al escrito de demanda, consta certificado de la TGSS en el que, con motivo de la solicitud instada, declara que se ha procedido con fecha 3 de noviembre de 2017 a la asignación de los Códigos de Cuenta de Cotización a Dª. Emma, así como que las notificaciones y comunicaciones electrónicas que se generen a partir de esa fecha se pondrán a disposición en los supuestos previstos en el artículo 3.2 de la Orden ESS/485/2013, de 26 de marzo, tanto al sujeto responsable obligado a recibirlas, como del autorizado que en cada momento tenga asignada la gestión en el Sistema RED del código de cuenta de cotización principal de aquel o, en su defecto, del autorizado que tenga asignado, en su caso, el número de Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos obligados a incorporarse a dicho sistema.
Ha quedado acreditado en el curso de las actuaciones, tal como se desprende de la documental adjunta al escrito de demanda, que la resolución de fecha 8 de marzo de 2018 no fue notificada al autorizado RED, como así se revela del histórico de notificaciones acompañado por la actora referentes a los periodos 1 de marzo de 2018 a 30 de abril de 2017 y 30 de abril de 2018 a 29 de junio de 2018, en el que consta notificadas las diligencias de embargo al receptor autorizado RED, mientras que la precitada resolución por la que se declara sin efecto el aplazamiento fue notificada a la hoy recurrente y no, a diferencia de las anteriores notificaciones de referencia, al autorizado RED, resolución que no fue puesta a disposición del autorizado RED, en contra de lo así acordado por la propia Administración a partir de 3 de noviembre de 2017, tal como se ha indicado en las líneas que preceden, vulnerando, consecuentemente, las previsiones contenidas en el artículo 4 de la Orden ESS/485/2013, anteriormente transcrito. Por todo cuanto antecede, procede estimar el recurso interpuesto, toda vez que no puede darse por cumplido el trámite de notificación de la citada resolución, lo que nos ha de llevar a rechazar la postulada desviación procesal que articula la representación procesal de la Administración demandada en su escrito de contestación, toda vez que al carecer de validez el acto de notificación de la resolución, carece de efecto jurídico alguno su objetada falta de impugnación."
Aplicando la anterior doctrina al presente caso resulta que no puede darse por cumplido el trámite de notificación de la resolución desestimatoria del recurso de alzada, carece de validez el acto de notificación y de efecto jurídico alguno su falta de impugnación a efectos del cómputo de plazo de caducidad. Siendo que la fecha de presentación del recurso contencioso administrativo frente al silencio, fue debida a la defectuosa notificación de la resolución desestimatoria del recurso de alzada. De la prueba practicada, del certificado de la TGSS de las notificaciones remitidas al autorizado RED 3192 AYCE ASESORIA LABORAL, S.L., en el periodo 15-11-19 al 31-12-19, no consta la notificación de la resolución del recurso de alzada aquí discutida. Respecto a las actas de infracción y liquidación alegadas por la Tesorería General de la Seguridad Social ni forman parte del expediente administrativo ni puede ser examinadas su conformidad o no a derecho en el presente procedimiento, al margen de ser muy posteriores a la resolución que acordó cursar el alta en el Régimen General y, por tanto, no pueden servir de motivación y son ajenos al presente procedimiento. Es este sentido, sentencia de esta misma Sección, de 21 de marzo de 2016: " en casos como el presente no estamos examinando la conformidad o disconformidad a derecho del Acta de infracción ni de la Resolución de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ni si existe o no existe relación laboral, sino si son o no conformes a derecho el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de la recurrente, efectuada de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social , no siendo función de ésta determinar la existencia de esa relación laboral, sino comprobar que concurren una serie de circunstancias y de hechos que le llevan a la convicción de que procede dar la referida alta , en aplicación de las facultades que se recogen en el art. 13.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio (EDL 1994/16443)".
No obstante lo anterior, hemos de recordar que, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 13 de Marzo de 1991 , 1 de Marzo de 1998 y 24 de Marzo del 2010), no todos los vicios o infracciones cometidos en la tramitación de un expediente tienen entidad jurídica suficiente para amparar una pretensión anulatoria por causa formal, porque la nulidad de las actuaciones administrativas solo debe estimarse ante gravísimas infracciones del procedimiento que impida el nacimiento del acto administrativo o produzca la indefensión de los administrados. Antes de llegar a una solución tan extrema deben ser tomadas en consideración todas las circunstancias concurrentes, impuestas por la importancia y consecuencia de los vicios denunciados, la entidad del derecho afectado y la situación o posición de los interesados en el expediente, ya que de otra manera se incurriría en un extremado formalismo repudiado en la propia Ley, con la consecuencia de dañar gravemente la operatividad de la actuación administrativa, máxime ponderando la regularidad del acuse de recibo de notificación realizada por medios telemáticos a la empresa "SERBOBAN SLL". A ello hay que añadir que nuestra jurisprudencia se orienta a favor de la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo en esta clase de supuestos, por consideraciones relacionadas con la economía procesal. Así se desprende, entre otras, de la sentencia de 19 de junio de 2001 (recurso de casación nº 5394/1994 ):
"En efecto, esta Sala tiene declarado que cuando la omisión del recurso administrativo previo que procediera es debida a la defectuosa notificación del acto recurrido, no cabe dictar en perjuicio del particular interesado un pronunciamiento de inadmisibilidad de su recurso jurisdiccional, procediendo, por el contrario, entrar a conocer del fondo del asunto si existen suficientes elementos para ello. El derecho de acceso a la jurisdicción; el principio pro actione; el que obliga a una interpretación y aplicación restrictiva de las causas de inadmisibilidad, exigiendo en todo caso que su apreciación sea necesaria para satisfacer la finalidad o razón de ser a la que obedecen, son argumentos bastantes para desautorizar aquel pronunciamiento de inadmisibilidad. Siendo, de otro lado, el principio de economía procesal el que justifica la procedencia de enjuiciar la cuestión de fondo, con preferencia a otras soluciones alternativas, como la de retrotraer las actuaciones al momento en que se produjo la defectuosa notificación, o la de requerir al actor para que formule el recurso administrativo omitido. Jurisprudencia que cabe ver indicada en las sentencias que cita el recurrente en casación y, con más precisión, en la sentencia de 19 de junio de 1998 , entre otras."
La consecuencia, por tanto, de la invalidez de la notificación, es que el recurso contencioso administrativo no es extemporáneo. Procede conforme a la jurisprudencia arriba transcrita y al no afectar la invalidez de la notificación al acto administrativo, analizar la problemática de fondo. Advertimos igualmente, que, si bien la parte actora interpuso inicialmente el recurso contencioso frente a la desestimación presunta del recurso de alzada, consta en el expediente administrativo puesto a disposición de la parte actora antes de la interposición de la demanda, resolución expresa de 3-12-19 que desestima ese recurso de alzada. Se entiende por ello tácitamente ampliado el recurso contencioso a la impugnación de esta resolución expresa, que ha pasado a agotar la vía administrativa ex artículo 36.4 de la LJCA.
TERCERO. - Fondo del asunto.
La resolución impugnada cursando el alta (impugnada en ambos procedimientos acumulados), se basa en la visita girada por la Inspección de Trabajo realizada el día 6-3-19 al centro de trabajo de la empresa "SERBOBAN SLL", denominado comercialmente "Restaurante Ajonegro Gastro" y dedicado a la actividad hostelera, constatando la prestación de servicios del trabajador de referencia (D. Jesus Miguel), que además es socio laboral y administrador solidario de la mercantil, y que realizada labores de camarero en el salón comedor del establecimiento visitado sin haber sido dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social con carácter previo al inicio de la relación laboral. Por su interés se reproducen los términos del acta de infracción:
"La empresa SERBOBAN, S.L. no formuló la solicitud de alta en el Régimen General de la Seguridad Social del trabajador Jesus Miguel (NIF: NUM001), con anterioridad a la iniciación de la prestación de sus servicios para la misma, ni ingresó las cuotas sociales devengadas por el citado trabajador durante el período 06/03/2019 a 31/07/2019. El mencionado trabajador inició la relación laboral, al menos, el día 06/03/2019, fecha en la que se produjo la primera visita de inspección.
El día 06/03/2019, a las 14:45 horas, el Subinspector Laboral actuante entró al centro de trabajo de la empresa SERBOBAN, S.L.L., ubicado en el municipio de VILLANUEVA DE ALCARDETE, por la puerta de la Avda. del Deporte, 1, acceso al antes denominado Bar- Restaurante San Roque. Una vez en el interior del local, se comprueba que sólo prestaba servicios Abelardo (DNI: NUM002), socio y administrador solidario de la empresa, quien desarrollaba labores de camarero en la barra del bar. Después de que el funcionario de la ITSS se identificara ante el mencionado socio, éste le informó de que habían abierto un nuevo restaurante en las dependencias del mismo edificio, denominado RESTAURANTE AJONEGRO GASTRO, con entrada por la calle perpendicular a la Avda. del Deporte, y que en dicho establecimiento se encontraban prestando servicios el resto de empleados de la empresa.
A continuación, el Subinspector solicitó a Abelardo que le acompañara hasta el nuevo restaurante, al que se encaminaron a través de las antiguas dependencias del RESTAURANTE SAN ROQUE, habiendo accedido finalmente a la cocina del RESTAURANTE AJONEGRO GASTRO, que se comunicaba con el comedor del local de negocio a través de una puerta vaivén con un ojo de buey. Antes de proceder a la identificación de los empleados, el Subinspector actuante contabilizó los trabajadores que, además de los tres que se encontraban prestando servicios en la cocina, lo hacían también en el comedor del restaurante:
- Un camarero, vestido con un suéter rojo, calvo y con gafas, de unos cuarenta años de edad, que estaba detrás de la barra de bar del comedor, quien introducía en el interior de las cestas del lavavajillas industrial los platos, vasos y cubiertos recogidos de las mesas y que estaban en una bandeja depositada en el mostrador de dicha barra. El Subinspector pudo observar la presencia y actividad de este camarero a través del ojo de buey de la puerta vaivén que comunica la cocina y el comedor del restaurante, pues dicha puerta está situada justo en frente de la barra del bar del comedor. En el expediente administrativo obra una fotografía tomada por el funcionario con su teléfono móvil que acredita tal circunstancia. El mostrador de la barra del bar tiene forma de "L": en la parte más alargada se utiliza como barra de bar, con un surtidor de cerveza instalado en el centro de la misma y un lavavajillas situado debajo del mostrador; mientras que en la parte estrecha se encuentra la caja registradora con pantalla de ordenador. En paralelo a la barra, a una distancia superior a un metro de la misma y adosados a la pared, están ubicados unos muebles de bar, en cuya encimera se encuentra instalada la cafetera, así como una nevera de vinos. En las estanterías de los muebles están colocadas las copas de cerveza, vasos, tazas, etc., además de distintas botellas de bebidas alcohólicas.
- Dos camareras, uniformadas de negro, atendían a los clientes de las mesas del restaurante. La cocina está comunicada con el comedor mediante un hueco rectangular, de sentido horizontal, abierto en la pared colindante de ambas dependencias, en cuya parte inferior hay un mostrador en el que se van depositando los platos elaborados antes de servirlos a las mesas, que estaban ocupadas por más de una veintena de personas en el momento de la visita de inspección.
Una vez contabilizados los trabajadores que prestaban servicios en el RESTAURANTE AJONEGRO GASTRO, el funcionario de la ITSS procedió a identificarlos, comenzando por los que se encontraban en la cocina: Gines, Heraclio (cocineros) e Tania (auxiliar de cocina). A continuación, cuando iba a identificar a los que estaban en el comedor, el Subinspector constató que el camarero del suéter rojo se había ausentado de esas dependencias, en las que aún permanecían las camareras Araceli y Blanca. Entonces, se requirió al representante legal de la empresa, Abelardo, para que trajera de vuelta al camarero con la finalidad de identificarlo. Sin embargo, el administrador solidario de SERBOBAN, S.L.L. manifestó al Subinspector que en el comedor no prestaba servicios ningún camarero y que si había visto a alguien detrás de la barra sería algún cliente que habría ido a lavarse las manos al fregadero.
Antes de finalizar la visita, el Subinspector Laboral le entregó a Abelardo una citación en la que se le requería para que aportara determinada documentación de Empleo y Seguridad Social y para que identificara al camarero del suéter rojo que se ausentó del centro de trabajo mediante la personación de éste el día 11/03/2019 en las oficinas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de modo que el funcionario actuante pudiese corroborar que se trataba realmente de la persona que vio prestando servicios en la barra del bar del comedor.
Sin embargo, el día 11/03/2019, Abelardo, administrador solidario de SERBOBAN, S.L.L., quien compareció en las dependencias de la ITSS de Toledo acompañado de Coro (abogada de la empresa), manifestó al Subinspector actuante que la persona que el funcionario había visto detrás de la barra del bar del comedor era un cliente del restaurante que había pasado a esa zona para desenchufar un teléfono móvil que tenía cargando en uno de los enchufes, y que no había podido contactar con dicho cliente porque no había vuelto por el restaurante y porque no tenía ni su número de teléfono ni su dirección. No obstante, el representante legal de SERBOBAN, S.L.L. se comprometió con el Subinspector actuante a identificar a ese cliente en el plazo de una semana.
Sin embargo, después de haber transcurrido tres meses desde la comparecencia de Abelardo en las Oficinas de la ITSS de Toledo, los representantes legales de la empresa SERBOBAN, S.L.L. no había identificado a esa persona, por lo que, en fecha 10/06/2019, el Subinspector cumplimentó la correspondiente DILIGENCIA de actuaciones inspectoras, en la que se informaba a la mercantil de que se iba a proceder a extender un Acta de Infracción por Obstrucción a la labor inspectora.
Antes de dar por concluidas las actuaciones previas de investigación y dado que le era conocido o familiar el rostro del camarero del suéter rojo, calvo y con gafas, que había visto prestando servicios en la barra del bar del comedor del RESTAURANTE AJONEGRO GASTRO en su visita del día 06/03/2019, el Subinspector Laboral procedió el día 16/06/2019 a realizar varias consultas, a través de internet, a las páginas web o cuentas de "Facebook" que se indican a continuación y de las que existen pruebas documentales en el expediente administrativo:
- Página web de Bodas San Roque, en la que se anuncian los servicios de bodas y banquetes que presta la empresa SERBOBAN, S.L.L.; San Roque Eventos (Plaza de la Libertad, 7 de Herencia; Ciudad Real); Carpa Jardín San Roque (c/ Mayor, 85 de Villanueva de Alcardete); y Servicio de Catering. En el apartado de CONTACTO de la citada web aparece Jesus Miguel como persona encargada de las relaciones con los clientes, figurando su teléfono móvil ( NUM003) como medio de contacto para contratar los servicios de la empresa.
- La cuenta del RESTAURANTE AJONEGRO GASTRO en la página web de FACEBOOK. En el apartado de INFORMACIÓN de dicha cuenta figuraban: Jesus Miguel como GERENTE GENERAL del restaurante; y Heraclio y Gines, como equipo culinario.
- La cuenta de Jesus Miguel en la página web de FACEBOOK, en cuya PRESENTACIÓN figuraba que su empleo actual es " Management en San Roque Eventos Herencia" y que está casado con Araceli, empleada de SERBOBAN, S.L.L. y que prestaba servicios en el comedor del RESTAURANTE AJONEGRO GASTRO en el momento de producirse la visita de inspección del día 06/03/2019. En la cuenta de Facebook consultada hay bastantes fotos de Jesus Miguel, habiendo identificado el Subinspector Laboral a esta persona como el camarero del suéter rojo, calvo y con gafas, que trabajaba en la barra del bar en el desarrollo de la mencionada visita de inspección.
En fecha 17/07/2019, a las 12:10 horas, el funcionario actuante volvió a realizar visita de inspección al centro de trabajo de la empresa SERBOBAN, S.L.L., habiendo comprobado que el RESTAURANTE AJONEGRO GASTRO se encontraba aún cerrado al público. No obstante, en las dependencias del establecimiento HOSTAL-RESTAURANTE SAN ROQUE prestaban servicios varios empleados de la citada mercantil: Milagrosa, Gines, Heraclio y Carlos.
En el desarrollo de esa segunda visita, el Subinspector Laboral no pudo contactar con las camareras Araceli (cónyuge de Jesus Miguel) y Blanca, pues ambas estaban de vacaciones. No obstante, el funcionario actuante se entrevistó con Abelardo, a quien informó de que se había identificado al camarero que se había ausentado del local en el desarrollo de la visita de inspección del día 06/03/2019 y que era su hermano Jesus Miguel. A pesar de ello, el representante legal de SERBOBAN, S.L.L. se ratificó en sus declaraciones del día 11/03/2019 e insistió que había sido un cliente que estaba cargando el móvil, negando que su hermano Jesus Miguel prestara servicios en la empresa.
Finalmente, previa citación remitida por correo certificado, el día 02/09/2019 se personó Jesus Miguel (DNI: NUM001) en las Oficinas de la ITSS de Toledo. En dicha comparecencia, el mencionado socio y administrador solidario de SERBOBAN, S.L.L. declaró al Subinspector Laboral que él no era el trabajador que se ausentó del RESTAURANTE AJONEGRO GASTRO el día de la visita de inspección de 06/03/2019, ya que tiene declarada una invalidez permanente y que su estado físico le impide trabajar, habiendo aportado como prueba de ello un certificado médico en el que se decía que había sido infiltrado unos diez días antes de la actuación inspectora, documento que, según él, demostraba que era imposible que estuviera trabajando aquél día. Sin embargo, es de sobra conocido que los deportistas son infiltrados inmediatamente antes de las competiciones para posibilitar su participación en las mismas a pesar de sus dolencias. En consecuencia, ese certificado médico lo que acredita es todo lo contrario a lo pretendido por Jesus Miguel: que, con bastante probabilidad, su estado físico fue mejor durante los días posteriores a la infiltración. En cuanto a la información que figura en la cuenta de la página web de Facebook del RESTAURANTE AJONEGRO GASTRO, en la que se le designa como Gerente General, Jesus Miguel declaró al Subinspector que la gestión y mantenimiento de esa cuenta correspondía a su sobrino Heraclio, empleado de SERBOBAN, S.L.L., pero que tal dato no se correspondía con la realidad y que, ese mismo día, le iba a pedir a su sobrino que modificara dicha información de la cuenta de Facebook. Sin embargo, en consulta realizada la cuenta de Facebook del RESTAURANTE AJONEGRO GATRO en fecha 11/10/2019, se ha comprobado que la información no ha sido modificada y que Jesus Miguel sigue figurando como GERENTE GENERAL.
Jesus Miguel es socio y administrador solidario de la mercantil SERBOBAN, S.L.L., en la que posee el 25% del capital social (clase laboral). Este trabajador estuvo en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, como empleado de SERBOBAN, S.L.L., mediante un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo (TC 100) y la categoría profesional de JEFE ADMINISTRATIVO, durante el período 01/06/2004 a 16/08/2016, fecha en la que causó baja por AGOTAMIENTO DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL.
La Dirección Provincial de INSS de Toledo, mediante resolución de fecha 08/02/2017, aprobó a Jesus Miguel la pensión de INCAPACIDAD PERMANENTE, en el grado de TOTAL PARA LA PROFESIÓN HABITUAL. En el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades se determinaba que la profesión del trabajador era la de CAMARERO EN RESTAURANTE FAMILIAR y que la contingencia que padecía era una ENFERMEDAD COMÚN".
De lo expuesto, no cabe la menor duda de la identificación efectiva realizada por la Inspección de Trabajo del trabajador de referencia y el hecho irrefutable de estar el mismo desempeñando actividad laboral, bajo respaldo de la presunción de veracidad consagrada por el artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio. Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (B.O.E. del 22), que establece que los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan apodar los interesados. El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de las comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por tos interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables". La motivación administrativa, resulta pertinente de acuerdo con los datos obrantes.
Por los recurrentes, se insiste en el grave cuadro clínico objetivado de D. Jesus Miguel, con pruebas objetivadas por INSS, le declaró en situación de incapacidad permanente total para la profesión de camarero en 2017, declarando que su situación continúa siendo la misma en posteriores revisiones hasta que siendo citado para revisión, así, compareció ante el INSS el día 12/3/2019 tras ser citado para reconocimiento médico. Esto es tres días hábiles después de la fecha en que se cursa el alta de oficio. (6-3-2019). El día 20/3/2019, el EVI emite propuesta en el sentido de que continua afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero, todo ello con fundamento en pruebas objetivas. No obstante lo anterior, dicho cuadro clínico (gonartrosis de rodilla izquierda), no impide la realidad y verosimilitud efectiva de los hechos consignados bajo el acta de infracción, a cuyos términos nos remitimos.
En este mismo sentido, Sentencia de esta Sección de 24-5-2021 (Rec.348/2018, Sentencia 127/2021, Ponente Ilmo. Sr. D. Ricardo Estévez Goytre):
"Como dice la STS de 4 de Diciembre de 2.009 , con cita de la anterior de 8 de Mayo de 2.000, recuerda que la presunción de veracidad atribuida a las actas de Inspección Laboral se encuentra en la imparcialidad y especialización, que en principio, debe reconocerse al Inspector actuante; presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución ), ya que los citados preceptos se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Ahora bien, respecto de la presunción de certeza o veracidad de los hechos descritos e informados por el inspector laboral, la doctrina jurisprudencial tiene declarado reiteradamente que ha de limitarse solo a los hechos que por su objetividad hubiera percibido directamente el inspector, o a aquellos inmediatamente deducibles de los primeros o acreditados en virtud de medios de prueba referidos en la propia acta de inspección, sin que se reconozca la inicial infalibilidad o veracidad a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas, si bien, la presunción de que se trata, por su misma naturaleza "iuris tantum", cede y decae cuando se aportan pruebas acreditativas de la falta de correspondencia entre lo consignado en el acta y la realidad de los hechos. Por tanto, como dice la STSJ de Madrid de 22 de abril de 2015 (recurso 54/2014 ), la presunción de certeza despliega la carga de la prueba al administrado, de modo que es este quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la inspección."
Por todo ello se desestima el recurso interpuesto.
CUARTO. - Costas.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, no obstante lo anterior, vistas las dudas y ponderaciones de hecho concurrentes, se estima oportuno no realizar su imposición.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
