Sentencia Contencioso-Administrativo 312/2021 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 431/2019 de 02 de noviembre del 2021

PRIMERO. - Sentencia apelada.

La sentencia objeto de apelación, dictada con fecha 4-6-19 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 1 de Guadalajara, determino en su fallo:

"Desestim ando el recurso interpuesto por ser ajustada a Derecho la actuación administrativa impugnada, debo confirmar y confirmo las resoluciones impugnadas en el presente procedimiento, desestimando los pedimentos de la demanda. Se imponen las costas al actor, limitadas a cien euros como cifra máxima por el concepto de dirección letrada del Consorcio recurrido."

En correcta técnica jurídica, en el primer fundamento de derecho de la citada sentencia, se delimita el objeto de la actuación administrativa impugnada, siendo su tenor:

"En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna, al tenor del escrito de demanda, la resolución de 16 de febrero de 2018 del Concejal delegado de Recursos Humanos, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por don Alberto el 12 de febrero de 2018 contra las órdenes de servicio de 29 de diciembre de 2017 y 18 de enero de 2018 y frente al decreto o resolución de alcaldía de 23 de febrero de 2018, por la que se adscribe al aquí actor al puesto de Operario de Servicios Múltiples existente en el "Centro Joven" municipal y se desestiman las alegaciones formuladas por el Sr. Alberto. En la demanda se acciona una pretensión anulatoria de las resoluciones impugnadas con súplica del dictado de sentencia "con restitución de la situación jurídica del actor, con plenos efectos económicos y administrativos, y con abono de la cantidad de 10,000 euros en concepto de indemnización por los perjuicios que se le han irrogado a consecuencia de la ilícita actuación administrativa, así como con cuanto más proceda en derecho".

Por su interés, se reproduce el fundamento de derecho segundo, donde por el juzgador de instancia se razona el sentido del fallo, lo cual nos permite situar el debate jurídico objeto de autos:

"El material puesto a disposición de este Juzgador para dirimir la disputa, documental acompañada a la demanda, contenido del expediente administrativo, documental admitida en la vista y testificales practicadas en la misma, permiten dar conformación a la situación presentada, determinante de la actuación administrativa objeto de tacha. Se presenta diáfano que ante la baja laboral el 11 de diciembre de 2017 del ordenanza del "Centro Joven" municipal y la tenida por necesaria apertura del dicho centro en la época navideña, entendiese procedente el Ayuntamiento de Guadalajara subvenir a esa contingencia ordenando a su funcionario interino don Alberto, que desempeñaba su cometido en el Centro Municipal "Casas del Rey", prestase sus servicios en el indicado "Centro Joven", para lo que recibió el 29 de diciembre de 2017 el oportuno mandato de su superioridad cristalizado en una orden de servicio, no materializada por el funcionario destinatario de la misma al serle dada la baja médica, mantenida hasta el 18 de enero de 2018.

La premisa insoslayable de la que ha de partirse es que, por la voluntaria inserción del aquí actor en la organización administrativa como funcionario -interino-, ha de quedar vinculado por los mandatos de sus superiores, algo que va de suyo en la concepción constitucional de la Administración Pública en el artículo 103.1 de nuestra Carta Magna cuando recoge como uno de los principios de su actuación el de jerarquía y en el diseño del vínculo funcionarial que se contempla en el apartado 3 de tal artículo. En efecto, el artículo 53.10 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Públicos impone a los servidores públicos cumplir las tareas que les correspondan o se les encomienden y el 54.3 del mismo obedecer las instrucciones y órdenes profesionales de los superiores, con la sola salvedad de que constituyan una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico.

Cierto es que el Sr. Alberto está aquejado desde tiempo atrás de una severa patología -cardiopatía crónica-, pero la misma no ha alcanzado la entidad de ser determinante de una invalidez permanente. Esa realidad, conocida y asumida por su Administración empleadora, determinó que se le asignase -aun cuando no medie la articulación de puesto singularizado- el desempeño de su cometido en el Centro "Casas del Rey", lo que además se muestra respetuoso con el derecho reconocido al funcionario aquí demandante a "recibir protección en materia de seguridad y salud en el trabajo" (art. 14.l) TREBEP). Ahora bien, que eso sea así no supone que a don Alberto le asista un derecho absoluto a mantenerse en todo tiempo y cualesquiera que fuesen las circunstancias concurrentes en el dicho centro de trabajo, sino que al Ayuntamiento al que sirve le cabe, salvo que incurriera en inaceptable arbitrariedad, dentro de los márgenes que el ordenamiento contempla, ejerciendo su potestad de autoorganización, poder ubicarle temporalmente en otro centro de trabajo, en el caso y según asumida pacífica regulación convencional en el Acuerdo Económico y Social a la sazón vigente, con el límite máximo de un semestre.

Lo anterior conduce a que el Ayuntamiento de Guadalajara pudiera, ineluctablemente para el aquí actor, subvenir al contratiempo que supuso la baja del ordenanza del "Centro Joven" mandando al homónimo del Centro "Casas del Rey" a suplirle, pues en ello nada infractor del ordenamiento jurídico concurre y es conforme a la eficacia de la acción administrativa, siéndole del todo factible articularlo a través del instituto de las órdenes de servicio contemplado en el artículo 6 de la Ley 40/2015 -antes en el 21 de la 30/1992- innecesitado en el supuesto de la consignación de la motivación predicable de otro tipo de actos administrativos. Correlativamente, al funcionario destinatario de la orden correspondía obedecerla, por más que pudiera resultarle alteradora de la placidez de que disfrutara en el Centro "Casas del Rey", todo ello en el presupuesto de que, por más que se prolongara la baja del sustituido, en ningún caso esa asignación podría prolongarse más allá de seis meses, se explicitara o no esa circunstancia en las órdenes dadas de inicio, algo carente de relevancia por su obligatoriedad de observancia, llegado que fuera el término, por más de su no reseña escrita entonces.

No corresponde analizar aquí, máxime cuando las partes contendientes en el litigio han manifestado existir una imposición de sanción ya judicializada, la actitud del funcionario actor de, no lograda la baja médica más que para un corto periodo, utilizar el mecanismo alternativo de acudir durante no poco tiempo cada tres días al médico para sortear su debido deber de laborar -con la contraprestación económica correspondiente por ello-más allá de constatarlo y plasmarlo en esta resolución a las resultas de la prueba practicada en la vista, señaladamente de las testificales del médico de cabecera del demandante, de la psicóloga que le ha atendido, del Técnico de Prevención de Riesgos Laborales del Ayuntamiento de Guadalajara y del Técnico de Personal del Consistorio, Sr. Maximiliano.

Así las cosas, no concurriendo infracción ordinamental en los actos impugnados, no es posible, al dictado del artículo 70.2 de la LJCA , pronunciar sentencia estimatoria y sí, al del 70.1, desestimar el recurso contencioso-administrativo y con ello la totalidad de las pretensiones ejercitadas en la demanda, quedando confirmada la actuación objeto de impugnación jurisdiccional."

SEGUNDO. - Recurso de apelación y argumentos de las partes.

El recurso de apelación se clasifica como un recurso ordinario y ello implica que es un recurso que permite plantear ante el órgano que los resuelve un conocimiento pleno de la cuestión objeto de controversia. Esto significa que la apelación por su función revisora de la sentencia dictada en primera instancia, en principio, constituye una reiteración del debate objeto del proceso. Ahora bien, la discusión en la apelación debe articularse no frente a la pretensión de la parte que dio lugar al inicial proceso dialéctico, sino frente a la sentencia, que pone fin a la primera instancia, lo que significa que no es admisible, plantear sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si no hubiera recaído la resolución judicial, pues ello desnaturaliza la función del recurso. En suma, se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar la errónea prueba o la argumentación equívoca, de modo que el Tribunal ad quem tendrá la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en conexión con los motivos, pero no podrá revisar de oficio los razonamientos de la sentencia no impugnados.

Sin embargo, es cierto que la jurisprudencia ha venido constatando la prevalencia de la apreciación de la prueba realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Ésta prevalencia tiene su base en el principio de inmediación y el consiguiente contacto directo con el material probatorio del juez a quo que le sitúa en mejor posición para la labor de análisis de la prueba que la que tendrá la propia Sala que conoce de la apelación (STSJ Castilla-León de 18 de marzo de 2013, rec. 16/2014; STSJ Madrid de 17 de octubre de 2019, rec. 594/2019 y STSJ Extremadura de 31 de mayo de 2018, rec.52/2018 entre las muchas que abordan este extremo).

A) Por la parte apelante, los motivos de impugnación formulados en la apelación son:

1).- Nulidad de las comunicaciones y Resolución de 23 de enero de 2018 por contravenir las disposiciones reguladoras del sistema de provisión de puestos de trabajo en el ámbito del empleo público, y las prescripciones del AES vigente en el ámbito del Ayuntamiento. Art. 44.

2).- Vulneración del artículo 98 de la ley 4/2011 de empleo público de castilla la mancha, artículo 33 del aes y ley de prevención de riesgos laborales.

3).- Incongruencia omisiva de la sentencia.

B). - Por la apelada, se interesa la integra desestimación del recurso interpuesto, confirmado la resolución impugnada.

Para su mejor comprensión, se abordarán por separado los referidos motivos de apelación.

TERCERO. - Nulidad de las comunicaciones y Resolución de 23 de enero de 2018 por contravenir las disposiciones reguladoras del sistema de provisión de puestos de trabajo en el ámbito del empleo público, y las prescripciones del AES vigente en el ámbito del Ayuntamiento. Art. 44.

Motivo de impugnación: Ni las órdenes de servicio, ni tampoco la Resolución de 23 de enero de 2018 señalan en virtud de qué formula o sistema de provisión de puestos de trabajo se ordena al recurrente que pase a ocupar puesto diferente del que venía ocupando en el Centro Social Casas del Rey, como Operario de Servicios Múltiples. En este sentido, el AES del Ayuntamiento, aplicable a los funcionarios interinos, determina en su artículo 44, de forma un tanto confusa, la facultad de "traslado" conferida siempre que concurran los siguientes requisitos:

- Que sea provisional de duración no superior a seis meses.

- Que se motive.

- Que se den necesidades urgentes.

- Que se trate de puestos tipo o sin jefatura.

En lo que se refiere a este precepto, la Resolución impugnadas en absoluto encajan o reúnen los requisitos indicados. Recordemos que si, tal como sostiene la Administración, no se produce un verdadero cambio de puesto de trabajo, el propio precepto determina que es de aplicación el artículo 44. Si, por el contrario, entiende la Administración que no es de aplicación el precepto, porque sí estamos ante un cambio de Puesto de trabajo, resultan de aplicación, tanto por disposición legal, como por así disponerlo el propio AES, la Ley 4/2011 de Empleo Público de Castilla La Mancha. Tanto la Ley como el AES fijan para la provisión ordinaria de puestos los sistemas de concurso o libre designación con convocatoria pública (Provisión definitiva), y los sistemas de Comisión de Servicio, Adscripción Provisional, Atribución temporal de funciones, Atribución temporal de funciones superiores y Acumulación temporal de funciones. Ninguno de los sistemas se ha seguido en el caso del actor, y desde luego, cualquiera de los referidos a la provisión temporal de puestos exigen la concurrencia de los requisitos legales, y en todo caso tienen límites temporales que las resoluciones impugnadas no contemplan. En definitiva, el recurrente ha sido adscrito a otro puesto de trabajo, cuya provisión ha debido llevarse a efecto a través de cualquiera de los sistemas previstos en el AES; y sin embargo se ha utilizado una vía discrecional, arbitraria, carente de motivación.

El motivo debe ser desestimado, por cuanto:

A). - Consta en el expediente administrativo (documento nº 5) informe del Ayuntamiento de Guadalajara, en el que hace constar como el apelante D. Alberto, comienza a prestar sus servicios en fecha 2-11-10, como funcionario interino en la categoría de ordenanza. No consta en las bases de la convocatoria y el Acta de la Mesa General de Negociación de fecha 24-7-08, que el puesto de adscripción fuese el Centro Social de Casas del Rey con carácter inamovible, como pretende el apelante, simplemente, la cobertura de una plaza reservada a personas con discapacidad. El puesto de trabajo desempeñado por el apelante, es un puesto no singularizado, dado que su denominación y contenido no se diferencia de los restantes puestos de ordenanza de servicios de la administración municipal, así definidas por la Relación de Puestos de Trabajo vigentes del Ayuntamiento de Guadalajara. Las funciones a desempeñar en el Centro Joven eran idénticas a las que venía desarrollando, durante un periodo no superior a seis meses de acuerdo con la legalidad vigente, y simplemente trasladándole de centro de trabajo de centro municipal "Casas del rey" al "Centro Joven", sitos ambos en el mismo municipio.

B). - D. Alberto, habiendo ejercido sus funciones en la Casa Municipal "Casas del Rey" desde 2010, le fueron notificadas dos órdenes de servicios: 27 de diciembre de 2017 y 18 de enero de 2018, rectificando la segunda la fecha de incorporación a 19 de enero de 2018, y por las que se asentaba que: " Vista las necesidades sobrevenidas en el centro joven de esteayuntamiento,..., en el puesto de Operario de Servicio Múltiple... Se ordenaal trabajador funcionario interino D. Alberto, que prestaservicios en este Ayuntamiento como Operario de Servicios Múltiples, paraque se incorpore de manera temporal en el centro de trabajo "Centro Joven"de este Ayuntamiento, a partir del 19 de enero de 2018 ".

La administración efectúa una justificación y una motivación suficiente, como requiere la regulación, considerando que verificar que en efecto hay una vacante en un puesto, y señalando " vista la necesidad depersonal sobrevenida" (hecho que se detalla en el propio requerimiento), es motivación suficiente para fundamentar el traslado por un plazo de 6 meses, de un trabajador en el que concurren los requisitos para que pueda concurrir temporalmente a dicho puesto, es decir, el puesto en el centro joven es de ordenanza, y D. Alberto venía ocupando dicha misma posición en el centro "Casas del Rey". Debemos entender por tanto que la Resolución, de 23 de enero, por la que se solicitaba al trabajador a ocupar el puesto temporal en el Centro Joven, requerido en dos ocasiones por medio de órdenes, es conforme a derecho, suficientemente motivada y por tanto debiendo desestimarse las pretensiones del recurrente.

C). - Establece la sentencia de instancia, que la potestad de la administración a que nos referimos, conlleva la facultad de la misma de trasladar temporalmente a un trabajador a otro centro de trabajo. Dicha potestad encuentra su principal fundamentación jurídica, respecto de la administración local, en LBRL, cuyo art.4.1.a) la refiere de forma expresa, precepto que debe ser complementado con el principio de eficacia en la prestación del servicio público del art.6 y de nuevo determinando la potestad soberana de la administración de redistribuir a su personal en el art.69 de la LBRL. Dicha potestad se reitera en el propio AES, poniéndolo así de manifiesto en primer lugar el art.6, referido a la organización del trabajo " facultad y responsabilidad de la administración"; así como el art.9 sobre la planificación de los recursos que correspondiendo a la administración, en este caso el Excmo. Ayuntamiento de Guadalajara, " tendrá por objeto suadecuado dimensionamiento, distribución y capacitación para la mejora dela prestación de los servicios". Entre los medios de que dispone la administración para efectuar dicha organización y que mejor atienda a los intereses de los servicios públicos encontramos tanto las instrucciones como las órdenes de servicio. A las mismas se refiere el art.54 del EBEP, al disponer "3.Obedecerán las instrucciones y órdenes profesionales de los superiores, salvo que constituyan una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso las pondrán inmediatamente en conocimiento de los órganos de inspección procedentes."

CUARTO. - Vulneración del artículo 98 de la ley 4/2011 de empleo público de castilla la mancha, artículo 33 del aes y ley de prevención de riesgos laborales .

Motivo de impugnación: Pues bien, en el presente caso, constan en el expediente la situación y estado de salud del actor, en concreto, que la situación del cambio de puesto, y en todo caso las características del puesto de destino en contraposición al de origen y al que estaba legalmente adscrito, inciden de forma clara y le originan alteraciones de estrés y ansiedad. Consta así acreditado, y así lo han constatado los Servicios Municipales de prevención, que el reclamante padece una cardiopatía grave y crónica acreditada por los informes médicos aportados dicho Servicio así como por Sentencia Judicial que determinó su incapacidad permanente. Dichas patologías requieren así que el actor evite la realización de actividades que impliquen tensiones psíquicas. De hecho, el actor accedió al empleo público por motivo precisamente de la

discapacidad generada por tales patologías. E igualmente, su adscripción al actual puesto de trabajo se produjo atendiendo, como no puede ser de otra manera, a su especial situación de salud. De tal forma que, tal como han determinado los Servicios de prevención, el actual puesto de trabajo en el Centro Social de Casas del Reyes el idóneo y adecuado a mis características y estado de salud. La situación en el centro de destino es radicalmente opuesta, Centro Joven, en el que las incidencias son continuas, y los problemas que plantean someterán sin duda al recurrente a un importante estrés incompatible o perjudicial para el estado de salud. Así, consta expresa recomendación del Servicio de Prevención Municipal en el sentido de deje sin efecto la propuesta de traslado que es objeto de impugnación. (DOC 25). El actor estima que con motivo de tal actuación, se le ha irrogado un perjuicio o daño físico psicológico, y sobre todo moral, que se cuantifica prudencialmente en la cantidad de 10.000 euros. Ello, en atención a los padecimientos físicos y psicológicos acreditados, a la angustia de estar sometido a una presión que implica un grave riesgo para su vida, dado que debe mantener la Tensión Arterial por debajo de 130/80, tal como se prescribe en informe de Cardiología de fecha 6 de febrero de 2018 (DOC 19), e incluso la angustia de que tener que dejar el puesto de empleado público por su incompatibilidad con su salud e integridad física.

El motivo debe ser desestimado, por cuanto:

A).- Consta en el expediente administrativo (documento nº 5) informe del Ayuntamiento de Guadalajara, en el que hace constar como el apelante D. Alberto, en su expediente personal tiene certificado médico oficial emitido por facultativo médico (de fecha 26-10-10, posterior a la sentencia alegada emitida por la Sala de lo Social del TSJ), en el que hace constar: "D. Alberto no padece contraindicación absoluta para realizar el trabajo de operario de servicios múltiples". Igualmente, se debe resaltar como de dicho informe médico, no se desprende que el trabajador solo pueda prestar servicio en el centro social de "Casas del Rey".

B). - En el documento nº 16 del expediente administrativo, consta informe municipal aclaratorio, en relación a la personación del citado D. Alberto en el servicio de prevención de riesgos laborales, interesando apertura de investigación por accidente de trabajo, a lo cual se le informa que no procede, dado que no estamos en presencia de un supuesto accidente o incidente, sin perjuicio de solicitar la adaptación del puesto de trabajo.

Se debe destacar, como por la administración municipal se comprueban las condiciones de trabajo en el "Centro Joven", incluido el contraste de informaciones con otros trabajadores del centro, de tal forma que se concluye como "objetivamente, no existe un riesgo potencial para el trabajador distinto al que pueda tener en el centro donde se encuentra actualmente". Se reconoce como por el trabajador se suministran diversos informes médicos, donde se reconoce una cardiopatía grave y la adopción de un estilo de vida que evite la sobrecarga emocional. Se concluye como en los citados informes médicos "no especifican que no pueda trabajar expresamente en el Centro Joven". Se gira visita al citado centro joven, y no se observa una actividad tan grande que pueda causar especial incidencia en la salud del trabajador. En las visitas se ha detectado un nivel de actividad relativo.

A pesar de la identidad de funciones, el recurrente insiste (pero no prueba) en que las mismas son radicalmente opuestas y así lo refleja en su escrito, al disponer que " La situación en el centro de destino es radicalmenteopuesto, centro joven, en el que las incidencias son continuas, y losproblemas que plantean someterán sin duda a quien suscribe a un importanteestrés incompatible o perjudicial para el estado de salud.".

C). - En el momento en el apelante optó a la plaza sus funciones como Operario de Servicios Múltiples, no se encontraban especificados por no ser este singularizado. Si pudo desempeñar desde 2010 las funciones que se le encomendaron, y no constando en el expediente hechos objetivos que le incapaciten o le impidan su desempeño, no puede ser el arbitrio propio del trabajador causa para que no se cumplan las órdenes de servicio expedidas, toda vez que llevaría a cabo las mismas funciones que se le atribuyeron para desarrollar en el centro Casas del rey (apertura y cierre de las instalaciones municipales). Continuando con el expediente administrativo pag.56, " en su toma deposesión el trabajador hizo declaración jurada de tener capacidad funcionalpara el desempeño de la citada plaza (operario de servicios múltiples) yaportó el certificado médico." A la vista de los motivos descritos, no podemos sino concluir que tanto la resolución como las órdenes se ajustan claramente a derecho y que el trabajador en cuestión puede desempeñar sus funciones sin ningún tipo de problemas ni incompatibilidades.

QUINTO. -Vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

Motivo de impugnación: ante la incongruencia omisiva o déficit de motivación de la sentencia apelada.

Como queda dicho anteriormente, en el primer fundamento de derecho de la sentencia apelada se delimita el objeto de la actuación administrativa impugnada, como igualmente la pretensión del actor (ahora apelante), siendo su tenor:

"En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna, al tenor del escrito de demanda, la resolución de 16 de febrero de 2018 del Concejal delegado de Recursos Humanos, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por don Alberto el 12 de febrero de 2018 contra las órdenes de servicio de 29 de diciembre de 2017 y 18 de enero de 2018 y frente al decreto o resolución de alcaldía de 23 de febrero de 2018, por la que se adscribe al aquí actor al puesto de Operario de Servicios Múltiples existente en el "Centro Joven" municipal y se desestiman las alegaciones formuladas por el Sr. Alberto. En la demanda se acciona una pretensión anulatoria de las resoluciones impugnadas con súplica del dictado de sentencia "con restitución de la situación jurídica del actor, con plenos efectos económicos y administrativos, y con abono de la cantidad de 10,000 euros en concepto de indemnización por los perjuicios que se le han irrogado a consecuencia de la ilícita actuación administrativa, así como con cuanto más proceda en derecho".

De su análisis y lectura, no cabe apreciar incongruencia omisiva o déficit de motivación, dando respuesta a la impugnación de la actividad administrativa planteada.

SEXTO. - Costas.

Con arreglo al art. 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se deben imponer las costas de esta segunda instancia al recurrente, pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición. No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139.4 la imposición de las costas podrá ser «a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima» y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de mil euros (1.000€), IVA excluido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.