PRIMERO. - Recurso de apelación. Naturaleza jurídica. Contenido del auto apelado y pretensión de la parte apelante.
- Sobre la naturaleza jurídica del recurso de apelación
El recurso de apelación se clasifica como un recurso ordinario y ello implica que permite plantear ante el órgano que lo resuelve un conocimiento pleno de la cuestión objeto de controversia. Esto significa que la apelación por su función revisora de la sentencia dictada en primera instancia, en principio, constituye una reiteración del debate objeto del proceso.
Ahora bien, la discusión en la apelación debe articularse no frente a la pretensión de la parte que dio lugar al inicial proceso dialéctico, sino frente a la sentencia, que pone fin a la primera instancia, lo que significa que no es admisible, plantear sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si no hubiera recaído la resolución judicial, pues ello desnaturaliza la función del recurso. En suma, se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar la errónea prueba o la argumentación equívoca, de modo que el Tribunal ad quem tendrá la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en conexión con los motivos, pero no podrá revisar de oficio los razonamientos de la sentencia no impugnados.
- Sobre el contenido del auto apelado
En el presente caso, se apela por la representación procesal de GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO Y VIVIENDA de Albacete la decisión adoptada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Albacete, por la que se deniega la solicitud de entrada solicitada en el domicilio titularidad de Gerencia Municipal de Urbanismo y Vivienda, sito en CALLE000 NUM000 (vivienda NUM001) en Albacete, vivienda arrendada a Dª. Palmira, con el fin de proceder a la ejecución de la resolución nº 2381, de fecha 28 de septiembre de 2022, por la que se acuerda resolver el contrato de arrendamiento suscrito y con la finalidad de llevar a cabo su desalojo.
La decisión judicial, tras citar los extremos de la solicitud planteada y la normativa y jurisprudencia que considera aplicable, viene a sustentar su decisión desestimatoria en la siguiente argumentación :
" En el presente caso, se solicita del Juzgado autorización para la entrada en la vivienda de promoción pública sita en la CALLE000 NUM000 de Albacete, ocupada por Dª. Palmira, su hijo de 24 años, su nuera de 22 años y sus nietos menores de edad. En fecha 11 de noviembre de 2022 se emite informe social de la Consejería de Bienestar Social en Albacete, en el que participa que la unidad familiar está formada por Palmira, de 44 años, su hijo Bartolomé de 24 años, su nuera Beatriz de 22 años (pareja de Bartolomé) y sus dos nietos Beatriz de 6 años y Braulio de 5 años (hijos de Bartolomé y Beatriz), concluyendo que tras la valoración diagnóstica de la situación de exclusión social de la familia realizada a fecha 9 de noviembre de 2022, la unidad familiar presenta un diagnóstico de exclusión social, en donde las principales áreas afectadas son la económica, la laboral, la formativa y la residencial.
Dada la existencia de menores en la vivienda en cuestión, se hace preciso traer a colación la doctrina sentada, entre otras, en la STS de 23 de noviembre de 2017, al disponer; "interpretada a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , se desprende que el juez de lo contencioso administrativo, al autorizar la entrada en un domicilio particular para proceder a su desalojo en el que residan menores de edad, debe tomar en consideración la aplicación del principio de proporcionalidad y, en consecuencia, adoptar las cautelas adecuadas y precisas para asegurar y garantizar una protección integral y efectiva de los derechos e intereses de los menores". En su atención, se hace preciso reseñar que la Administración no ha acreditado la necesaria adopción de medidas de prevención de los menores, pese haber sido requerida a tal fin, lo que nos conduce, compartiendo íntegramente esta juzgadora el informe del Ministerio Fiscal, a rechazar la autorización interesada al no haberse expuesto por la Administración qué medidas son las adoptadas para preservar los derechos de los menores."
- Sobre la pretensión de la parte apelante
Hemos visto que la Gerencia Municipal de Urbanismo y Vivienda de Albacete se opone a la decisión adoptada. Para ello, en resumen, hace valer los siguientes motivos de impugnación :
- Infracción de las normas que regulan la competencia para la protección integral y efectiva de los derechos e intereses de los menores. Motivación del auto en la existencia de menores que no está desasistidos porque, entre otras razones, no dependen de la arrendataria ( abuela) sino de sus padres con los que conviven. En este apartado, se insiste en recordar que según informe la trabajadora social aportado a solicitud judicial, la demandada no solo acoge en su vivienda a un hijo con ingresos con los que podría pagar la renta hasta catorce veces sino que además, dispone de familia extensa y relaciones que podrían apoyarle económicamente (teniendo en cuenta que la renta es reducidísima, tenemos que pensar que la arrendataria vive en un estado de PASIVIDAD y en la creencia de que lo "público es gratuito". Esta conducta supone un agravio comparativo con otras familias de recursos iguales o más reducidos que SI hacen frente a su alquiler mensual.
- Error en la valoración de la prueba. El informe que refiere Su Señoría NO fue emitido por la Consejería de Bienestar Social de la JCCM que es, como hemos visto y según el Decreto 4/2010, el órgano competente, sino que fue emitido por la misma trabajadora social del Ayuntamiento de Albacete que emitió el primero. Una vez sabido que en el domicilio conviven menores, el Juzgado se dirigió a esta parte actora instando las medidas a adoptar para con los mismos y, nuevamente, se está obviando la competencia de la Junta de Comunidades que es a quien corresponde determinar si estos menores gozan de la protección suficiente pues no ha habido, que se sepa, una derivación a favor de la abuela de la guarda y tutela que ostentan los padres, es decir, es la JCCM la que debe valorar si esos padres pueden subvenir a sus necesidades desde la óptica de los recursos de los padres y no desde la óptica de los recursos de su abuela demandada.
Falta de juicio de proporcionalidad del auto en aplicación de la jurisprudencia de aplicación, al haber efectuado un requerimiento a esa Administración que no tiene competencia en materia social.
Acaba suplicando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se deje sin efecto el Auto recurrido y se autorice la entrada en domicilio solicitada o SUBSIDIARIAMENTE se declare la retroacción de actuaciones de manera que por el juzgado se recabe del órgano competente, Consejería de Bienestar Social de la JCCM, informe que refiera si los dos menores, nietos de la demandada, se encuentran en situación de desamparo y de ser así, indiquen las medidas que desde la Delegación de esa Consejería, como órgano competente, se adoptarán.
SEGUNDO. - Sobre la normativa y jurisprudencia de aplicación a la resolución del recurso de apelación.
Sobre la normativa aplicable
A los efectos de encuadrar jurídicamente la cuestión de fondo que nos ocupa, resulta oportuno recordar que los actos administrativos gozan del privilegio de ejecutoriedad inmediata ( arts. 39 , 98 y 99 Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ), y del mantenimiento de esta ejecutoriedad no obstante su eventual impugnación administrativa ( art. 117 de la citada Ley 39/2015 ) o jurisdiccional (sin perjuicio de la adopción de medidas cautelares, arts. 129 y ss. de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), por lo que obligan a su inmediato cumplimiento incluso por medios de ejecución forzosa, habilitados al efecto por el ordenamiento jurídico. En este sentido, el citado artículo 99 de la Ley 39/2015 dispone que: " Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales ". En todo caso, la ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará respetando siempre el principio de proporcionalidad, de tal forma que si fueran varios los medios de ejecución admisibles se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual ( Art. 100.2 de la Ley 35/2015 ).
De manera excepcional, la ley exige la intervención previa de la autoridad judicial para la ejecución de algunas decisiones administrativas que pueden afectar a determinados derechos fundamentales. La propia Ley 39/2015, en su artículo 100.3 alude al supuesto más característico que es la necesidad de obtener autorización judicial para la entrada de los agentes de la Administración en el domicilio del afectado por la ejecución de un acto, de no alcanzarse el consentimiento de éste. Tal exigencia deriva de la ya conocida STC 22/1984, de 17 de febrero , y, en la actualidad, la competencia para autorizar la entrada está atribuida a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, por el art. 91.2 de la LOPJ y el artículo 8.6 LJCA al señalar que: " Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la administración pública, salvo que se trate de la ejecución de medidas de protección de menores acordadas por la Entidad Pública competente en la materia". Se precisa para la ejecución de cualquier acto administrativo que implique la entrada en domicilio, incluyendo la finalidad de desalojarlo en virtud de expropiación, desahucio administrativo, orden de realojo o demolición, etc.. La Administración debe interesar del Juzgado competente la autorización de entrada, que el Juez sólo debe expedir mediante una verificación de que se cumplen los requisitos legales necesarios.
Sobre la doctrina y jurisprudencia de aplicación
Asimismo, en atención a los motivos esgrimidos por la parte apelante en su recurso, debemos hacer especial referencia a la más reciente doctrina emitida por el Tribunal Supremo acerca de la atención que debe prestarse a la hora de dictar resoluciones judiciales como la que nos ocupa cuando concurran personas especialmente vulnerables, entre las que se encuentran los menores de edad, tal y como la podemos encontrar recogida en la reciente sentencia del Tribunal Supremo, del 31 de octubre de 2023 ( Rec. ca. 140/2021 ), de la que resulta pertinente reproducir la parte donde establece :
" Sobre la jurisprudencia de esta Sala en materia de autorización de entrada en domicilio para proceder a su desalojo.
Esa Sala ha dictado ya numerosas sentencias en la materia, como lo son, entre otras, las de 23 de noviembre de 2017 (RC 270/2016 ), 23 de noviembre de 2020 (RC 4507/2019 ), 10 de diciembre de 2020 (RC 7176/2019 ), 12 febrero de 2021 (RC 2118/2020 ), 15 de febrero de 2021 ( 7291/2019), de 22 de febrero de 2021 ( RC 2105/2020), de 24 de octubre de 2022 ( RC 5395/2021), de 17 de abril de 2023 , RC 7002/2021 ) y de 10 de julio de 2023 (RC 2470/2021 ). De todos los precedentes se puede deducir una jurisprudencia consolidada sobre la necesidad de que el juez al que se solicita la autorización de entrada en domicilio para proceder al desalojo de una vivienda ocupada ilegalmente deba ponderar cuidadosamente las circunstancias concurrentes, en especial cuando en ella habiten menores u otras personas especialmente vulnerables, prestando especial atención a que la Administración solicitante del desalojo adopta medidas proporcionadas y suficientes para la protección de las personas vulnerables.
Recogemos a continuación los aspectos fundamentales de esta reciente jurisprudencia dictada sobre la materia:
a. Sobre la necesidad de ponderar todos los derechos y circunstancias concurrentes.
"Por tanto, para abordar adecuadamente la cuestión planteada, cabe partir como premisa del contenido prescriptivo de las normas que se aducen como infringidas.
Los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , en consonancia con el mandato establecido en los artículos 9.2 y 39 de la Constitución española de 1978 , establece la obligación que se impone a todos los poderes públicos de proteger a los menores de edad ante cualquier situación de riesgo y de garantizar su desarrollo personal en condiciones adecuadas para procurar su integración social y familiar.
La Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre 1989, impone a todos los poderes públicos la obligación de velar por el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social de los niños menores de edad, constituye un imperativo jurídico.
También debe referirse que el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos reconoce el derecho al respeto a la vida privada y familiar, que engloba el derecho a la inviolabilidad del domicilio; disposición que ha sido interpretada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el sentido de garantizar el derecho de protección jurídica de los menores.
Procede, asimismo, poner de relieve que, conforme a la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en las sentencias 50/1995, de 23 de febrero , 69/1999, de 26 de abril y 188/2013, de 4 de noviembre , la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio debe estar debidamente motivada y, consecuentemente, debe cumplir la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, de modo que pueda comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible.
Asimismo, refiere el Tribunal Constitucional en las citadas sentencias que "el órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo. Pues será justamente en este juicio de proporcionalidad -al que expresamente remiten nuestras Sentencias 50/1995 y 69/1999 , como canon de enjuiciamiento de la licitud de la autorización judicial de entrada en el domicilio-, en el de haberse respetado, no se producirá la vulneración del derecho fundamental".
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en las sentencias de 24 de abril de 2012 (Caso Yordanova y otros contra Bulgaria ) y de 17 de octubre de 2013 (Caso Winterstein y otros contra Francia ), declara que cualquier persona en riesgo de sufrir la pérdida del hogar familiar debe tener la garantía de que la medida sea proporcionada y razonable, y que esa proporcionalidad y razonabilidad será valorada por un tribunal atendiendo a todos los factores involucrados de carácter social y personal." ( sentencia de 23 de noviembre de 2017, RC 270/2016 , fundamento de derecho segundo)
Y también
" III. Al efecto, debemos comenzar señalando que la doctrina que sentamos en nuestra STS n.º 1.797/2017, de 23 de noviembre , debe ser confirmada en esta sentencia. No es preciso que reproduzcamos ahora la normativa nacional e internacional y las razones que avalan la conclusión alcanzada entonces sobre la necesidad de que el juez al que se solicita la autorización de entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente en la que habitan menores de edad, pondere las circunstancias del caso -teniendo presente el interés superior del menor- antes de autorizar dicha entrada en domicilio. Basta con que nos remitamos a la fundamentación de dicha sentencia, que consideramos de plena vigencia.
A mayor abundamiento, esa necesidad de ponderación de todos los derechos e intereses concurrentes en el caso aparece corroborada en la doctrina del Tribunal Constitucional. Baste mencionar a tal efecto la STC 188/2013, de 4 de noviembre , también referida a una orden de desalojo de una vivienda en la que habitaban menores de edad, en la que -con cita de otras anteriores en el mismo sentido, singularmente de la STC 139/2004, de 13 de septiembre - se establecía: " En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible"." ( sentencia de 12 de febrero de 2021, RC 2118/2020 , fundamento de derecho cuarto)
b. Sobre la intangibilidad de la decisión de desalojo.
" IV. Empero, como hicimos en las SSTS n.º 1.581/2020 y 1.701/2020 , antes citadas, parece conveniente y necesario que demos ahora un paso más, puesto que en nuestro caso la cuestión controvertida no es, en esencia, si debe o no efectuarse esa ponderación por el órgano judicial, cuestión que debe ser respondida, sin ninguna duda, en sentido afirmativo. La cuestión polémica ahora planteada es la del alcance de dicha ponderación, esto es, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa, singularmente en aquellos casos en que la vivienda es ocupada ilegalmente por personas especialmente vulnerables.
La respuesta a esta cuestión es que la ponderación exigida al juez no puede afectar al núcleo de la decisión del desalojo. Si tal cosa se hiciera, la competencia atribuida al juez para autorizar la entrada en domicilio como garantía preventiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se transmutaría, subrepticiamente, en la atribución -de facto- a aquél de una competencia para revisar un acto administrativo firme, y eso no es lo querido por el legislador.
Por tanto, el juez no puede, so pretexto de cumplir con la exigencia de ponderación de los intereses concurrentes, paralizar indefinidamente un desalojo forzoso que trae causa de un acto administrativo firme, aparentemente legal, porque estaría permitiendo -y hasta posibilitando, de hecho- la permanencia y consolidación de una situación de ilegalidad, consecuencia que no se acomoda a los postulados constitucionales, que es expresamente rechazada por el legislador (tal como antes apuntamos al referirnos a la Ley 5/2018 y a la STC 32/2019 ) y que perjudicaría tanto al interés general como a los particulares intereses de propietarios y, en su caso, de los legítimos poseedores de las viviendas ocupadas y, muy especialmente, a los intereses de aquellas otras personas que, encontrándose también en situación de vulnerabilidad y en riesgo de exclusión social, económica y residencial, optan por mantenerse dentro de la legalidad y solicitar la adjudicación de esas viviendas por las vías establecidas." ( sentencia de 12 de febrero de 2021, RC 2118/2020 , fundamento de derecho cuarto)
c. Sobre la necesidad de adoptar medidas relativas a menores y otras personas vulnerables.
"Pero, con la misma rotundidad debemos afirmar que, al ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, el juez no sólo está facultado, sino que está obligado a modular las circunstancias -materiales y temporales- en que debe desplegar eficacia la autorización de entrada en domicilio. El juez no debe ser ajeno a las consecuencias que pueden derivarse de su decisión de autorizar la entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso y, por ello, antes de emitir esa autorización debe velar por que se reduzcan al mínimo posible las consecuencias negativas que, ineludiblemente, se derivarán de la irrupción domiciliaria.
En ese sentido, el juez debe tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar su decisión y, singularmente, la presencia en la vivienda que deba ser desalojada de personas en situación de especial vulnerabilidad, entre las que cabe incluir a los menores, pero también a otras personas que se encuentren necesitadas de protección por razones diversas, como pueden ser las víctimas de violencia de género, o aquellas personas que estén en riesgo de exclusión social por razones económicas o de otro tipo.
Conviene, por tanto, remarcar que el hecho de que en la vivienda que hubiere de ser desalojada forzosamente habitaren personas especialmente vulnerables como las referidas no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio. Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho, el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.
Naturalmente, la casuística es variada y, por ello, en la aplicación de estos criterios generales de ponderación habrá de atender el juez, en cada supuesto, a las circunstancias concurrentes en el momento en que deba de pronunciarse sobre la solicitud, teniendo presente que deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento, ni -mucho menos aun- imponer a la Administración la asignación a los ocupantes ilegales de una vivienda de determinadas características o que se encuentre en determinado entorno.
Pero, eso sí, el juez debe comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban. Esta comprobación adquiere singular importancia cuando entre los ocupantes ilegales de la vivienda haya menores de edad, dado que la normativa nacional e internacional obliga a tomar en consideración el interés superior del menor.
La ponderación de todas esas circunstancias es la que debe quedar reflejada en la motivación que el auto judicial debe incluir para que pueda afirmarse que la decisión judicial de autorizar la entrada en domicilio para materializar el desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente ha sido proporcionada." ( sentencia de 12 de febrero de 2021, RC 2118/2020 , fundamento de derecho cuarto)
d. Sobre la jurisprudencia constitucional
" V. Esta doctrina que acabamos de exponer sobre el alcance de la ponderación que debe realizar el juez está en línea con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al enjuiciar desde la perspectiva que le es propia situaciones similares.
Al efecto, conviene recordar que en el supuesto contemplado en la STC 188/2013 , relativo al desalojo forzoso de una vivienda construida ilegalmente que debía ser demolida y en la que habitaban menores de edad, el Tribunal Constitucional aludía a la necesidad de ponderación de los distintos derechos e intereses que puedan verse afectados en cada caso, señalando que el principio de proporcionalidad debe ser respetado en la autorización judicial de entrada en domicilio, y que la ponderación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse teniendo en cuenta los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta la medida restrictiva del derecho fundamental. Y añadía:
" Y en este caso la ponderación de la necesidad de incidir en el derecho fundamental previsto en el art. 18.2 CE , para la ejecución de la resolución administrativa no sólo es proporcionada sino la única posibilidad de su ejecución pues contiene el mandato de su desalojo y demolición y no como pretende el recurrente que la ponderación de proporcionalidad lo sea sobre otra posible solución administrativa eventual y futura que no constituye derecho alguno frente a la ilegalidad de la construcción, cuya cuestión fue firme y consentida en la vía administrativa. (...) A mayor abundamiento, las resoluciones judiciales recurridas en amparo garantizan la proporcionalidad de la entrada en domicilio para la demolición respecto a los derechos educativos de los menores, demorando su ejecución hasta la finalización del curso escolar de éstos".
También esta necesidad de ponderar todos los derechos e intereses afectados está presente en la STC 32/2019, de 28 de febrero , que confirmó la constitucionalidad de la Ley 5/2018, de 11 de junio, relativa a la ocupación ilegal de viviendas.
En el Preámbulo de esa ley, el legislador constata -entre otros extremos- que la ocupación ilegal de un alto porcentaje de viviendas públicas en nuestro país está produciendo un grave perjuicio social, al impedir que puedan ser adjudicadas a aquellas personas o familias a las que correspondería según la normativa reguladora en materia de política social, haciéndolas indisponibles, por tanto, para el fin social al que están destinadas. Y, en coherencia con ello, el legislador se pronuncia con rotundidad en contra de la ocupación ilegal de viviendas, introduciendo en nuestra legislación civil -a través del articulado de la ley- unos mecanismos que permiten agilizar el desalojo forzoso de esas viviendas, pero sin olvidar la debida protección que también en esos casos deben procurar las instituciones a las personas especialmente vulnerables que las ocuparen ilegalmente.
El Tribunal Constitucional ha confirmado la constitucionalidad de esta ley en su sentencia 32/2019, de 28 de febrero , siendo conveniente destacar -a los efectos que ahora interesan- las siguientes consideraciones que, con toda nitidez, se desprenden de su fundamentación:
(i) Por un lado, que el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que tiene límites y debe ejercerse dentro del respeto a la ley, estableciendo el Tribunal Constitucional, en coherencia con lo anterior, que " la decisión judicial de proceder al desalojo de los ocupantes que puede adoptarse en el proceso sumario para la recuperación de la posesión de la vivienda instituido por la Ley 5/2018 no constituye una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado" y que " El juez es la autoridad competente para ordenar y reconducir situaciones contrarias a la norma sustantiva y su adecuación a ella, sin que puedan oponérsele circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y consolidación de una situación ilícita, como es la ocupación ilegal de una vivienda".
(ii) Y, por otro, que la orden judicial de desalojo no excluye en modo alguno la obligación de los poderes públicos competentes de atender, conforme a las disposiciones aplicables y los medios disponibles, a las situaciones de exclusión residencial que pudieran producirse, en particular cuando afectaren a personas especialmente vulnerables.
Por tanto, de lo expuesto cabe colegir que la doctrina que hemos establecido sobre el alcance de la ponderación que el juez, ineludiblemente, debe realizar en el momento de resolver sobre la solicitud de autorización de entrada en domicilio al objeto de materializar el desalojo forzoso de viviendas ocupadas ilegalmente, está en línea con la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Constitucional." (sentencia de 12 de febrero de 2021, RC 2118/2020 , fundamento de derecho cuarto)
TERCERO.- Sobre las medidas necesarias para autorizar el desalojo domiciliar.
De la jurisprudencia recogida en las sentencias ya dictadas podemos resumir las siguientes consideraciones sobre las medidas necesarias para otorgar la autorización de entrada y desalojo de vivienda:
- La jurisprudencia dictada no afecta a la firmeza del desalojo, bien porque no fuera recurrido bien porque se trate de una decisión refrendada judicialmente tras el correspondiente procedimiento. En contra de lo que supone la sentencia de instancia aquí recurrida, la jurisprudencia de esta Sala en ningún caso cuestiona la autorización de desalojo, sino cómo debe ejecutarse el mismo. Y se trata de que la ejecución del mismo por la Administración ha de prestar atención a la situación en que queden las personas vulnerables, especialmente los menores. Pero en modo alguno está en cuestión que el desalojo debe ser llevado a cabo, sin que pueda postergarse indefinidamente por el hecho de que en el domicilio habiten personas vulnerables.
- A fin de que el órgano judicial pueda autorizar la efectividad del desalojo la Administración debe comunicarle en el momento de solicitar la autorización qué medidas adopta para paliar en lo posible las consecuencias perjudiciales del desalojo para las personas vulnerables, especialmente menores. Medidas previas, simultáneas o inmediatamente posteriores al desalojo y que el órgano judicial debe considerar proporcionadas y suficientes para autorizar que se lleve a cabo el desalojo.
- Esta Sala es consciente de las dificultades que tal exigencia puede ocasionar a la Administración, así como al órgano judicial a la hora de valorar la proporcionalidad y suficiencia de las medidas previstas por la Administración, pero no es posible prescindir de ellas en atención a las exigencias de la legislación nacional y normativa internacional de protección de las personas vulnerables y, muy especialmente, de los menores, normativa recogida ampliamente en la jurisprudencia recordada supra. Las siguientes observaciones tienen por objeto reducir la indeterminación sobre tales medidas, sin perjuicio de que la propuesta y justificación de las medidas corresponde en todo caso a la Administración que ejecuta el desalojo tras valorar las circunstancias concretas que concurren en cada supuesto, mientras que al órgano judicial le corresponde la valoración de la proporcionalidad y suficiencia de las medidas propuestas para autorizar el desalojo. Ello no obsta, evidentemente, a que el órgano judicial, si así lo considera procedente, añada otras medidas o modifique las propuestas por la Administración.
- No resulta suficiente para la protección de los menores la mera comunicación del desalojo por parte del órgano judicial que concede la autorización a organismos de protección al menor, como en la Comunidad de Madrid la Comisión de Tutela del Menor de la Consejería de Servicios Sociales. Dicha comunicación por sí misma no significa una garantía de que en el momento del desalojo no se produzca una situación de desatención o desamparo del menor. Tampoco lo es, como es obvio, que el órgano ejecutante del desalojo informe a posteriori al juzgado de las incidencias que se hayan producido en el desalojo.
- Las medidas no tienen por qué ser una solución habitacional a los ocupantes ilegales de la vivienda. Lo que debe atenderse es a la situación resultante tras el desalojo para el menor o persona especialmente vulnerable: con la finalidad de que no pueda producirse una situación de abandono o exclusión social, como podría serlo el que el menor quedase sin ningún género de atención familiar o social, la cual debe quedar asegurada por la Administración antes de que se autorice el desalojo.
- Son relevantes para la autorización del desalojo la ponderación de las circunstancias y datos que pueda ofrecer la Administración sobre la actitud y circunstancias de los ocupantes ilegales, como pueden serlo, entre otras, el haber tratado o no de encontrar una alternativa habitacional legal, el tiempo transcurrido desde que se inició el procedimiento de desalojo con conocimiento de los ocupantes ilegales, la existencia de ingresos de cualquier género (públicos o privados), el coste de la vida en el lugar en donde se produce el desalojo o el entorno familiar del menor o de la persona vulnerable.
Cabe recordar a este respecto que esta Sala desestimó recientemente un recurso contra una autorización de desalojo de un domicilio en un supuesto en el que había un menor y otra persona necesitada de atención médica, porque había quedado acreditado que la persona responsable recibía una pensión pública y los servicios sociales presentaron un informe de que en tales circunstancias y en la población donde ocurrían los hechos no había riesgo de exclusión social, entre otras circunstancias ( STS de 17 de abril de 2023, RC 7002/2021 )."
Pues bien, aplicada la normativa y doctrina citadas al caso de autos, llevan a esta Sala a tener que desestimar el recurso de apelación presentado.
TERCERO. - Desestimación del recurso de apelación
En efecto, ninguno de los motivos o argumentos, fácticos o jurídicos, que invoca la parte apelante nos permite revocar el auto apelado.
La decisión judicial por la que se deniega la autorización de entrada a la Gerencia Municipal de Urbanismo y Vivienda de Albacete es adoptada con arreglo a los parámetros legales y jurisprudenciales que resultan aplicables.
En concreto, la Juzgadora a quo aprecia la falta de previsión por parte de la Administración solicitante de la autorización de entrada de la adopción de medidas proporcionadas y suficientes para asegurar y garantizar que los dos menores que residen en la vivienda no queden en situación de desatención ante la ausencia de vivienda, sin que esto suponga que la Administración deba proporcionar a los responsables de la ocupación una solución habitacional por delante de quienes con respeto al ordenamiento jurídico y a los derechos de los demás se encuentran a la espera de una vivienda pública.
La realidad que resulta de las actuaciones, más allá de quién emita el informe social, es la existencia de una situación de exclusión social del núcleo familiar que reside en la vivienda donde se encuentran los menores de edad, frente a la que la Gerencia Municipal de Urbanismo y Vivienda de Albacete no consta hubiese adoptado, o tenga previsto adoptar, medida previa o coetánea para con los menores, extremos para los que resulta insuficiente la mera referencia de la Gerencia Municipal de Urbanismo y Vivienda a la competencia de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, como hace en su escrito de apelación.
En conclusión, debemos desestimar el recurso de apelación presentado, así como cuantos motivos de impugnación se recogen en el mismo, y confirmar el auto apelado.
CUARTO.- Sobre las costas
En cuanto a las costas, y no obstante haber sido desestimado el recurso de apelación, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las mismas en esta instancia al no haber comparecido parte apelada.
Visto lo anterior, en la Sala hemos decidido
