Sentencia Contencioso-Administrativo 103/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 163/2021 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- Es objeto de impugnación el pronunciamiento dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº Dos de Albacete que tenía por objeto, tal como se indica en su primer fundamento, las Resoluciones de 23 de Noviembre de 2017 dictadas por el Ayuntamiento de Alcaraz, por las que se desestimaban los Recursos de Reposición interpuestos contra las Resoluciones de la citada Corporación Municipal-Resoluciones del Concejal Delegado de Urbanismo números N° 355, de 19/09/2017, de suspensión de obras de ejecución de servidumbre de paso mediante el acondicionamiento de camino de acceso a la Parcela NUM000 del polígono NUM001 de Alcaraz y la número 356, de 19/09/2017: Licencia Urbanística de obras n° 51/2016: suspensión de obras de ejecución de vallado de la Parcela NUM000 del polígono NUM001 de Alcaraz.

La Juzgadora de Instancia, tras delimitar las posiciones de las partes, procede en el fundamento segundo a delimitar el concreto alcance de la cuestión que puede ser resuelta con ocasión del análisis de la legalidad de las resoluciones impugnadas, dada la posible vinculación con un procedimiento judicial civil que afecta al camino, termina desarrollando su análisis probatorio y jurídico en el tercer fundamento en los siguientes términos:

Centrada pues la cuestión en la forma indicada, a la vista de la prueba practicada consistente en la documental aportada por las partes, el expediente administrativo, las declaraciones del testigo perito Sr. Andrés y el interrogatorio del codemandado Sr. Simón ha de concluirse con la desestimación de la demanda formulada y ello sobre la base de que no ha resultado controvertido el hecho de que el actor, sin haber obtenido previamente licencia urbanística de obras para ejecutar la servidumbre de paso mediante el acondicionamiento de camino de acceso a la parcela NUM000 del Polígono NUM001 de Alcaraz solicitada por él mismo el 10 de mayo de 2017, así como, sin haber obtenido la aprobación o permiso de la Comisión de Pastos, condición está establecida como requisito para la renovación de la licencia urbanística de obras concedida el 15 de octubre de 2004, procedió a realizar las obras cuya suspensión ordenó el Ayuntamiento demandado. Ello viene acreditado por el propio reconocimiento que hace el actor al discutir la necesidad de cumplir dichos requisitos basándose, principalmente, en la resolución judicial dictada en procedimiento de servidumbre de paso.

No es objeto del presente procedimiento el derecho o no del recurrente a obtener dichas licencias, el objeto es la conformidad o no a derecho de las resoluciones por las que se dispone la suspensión de las obras que está acometiendo sin disponer de licencia como él mismo reconoce incluso ante la Policía Local.

Esta situación se enmarca plenamente en el supuesto establecido en el art. 177 del TRLOTAU que indica lo siguiente:

"Se consideran actuaciones clandestinas las edificaciones, construcciones e instalaciones, y demás operaciones y actividades reguladas por la ordenación territorial y urbanística realizadas, total o parcialmente, sin contar con los correspondientes actos legitimadores previstos en la presente Ley o al margen o en contravención de dichos actos".

La consecuencia de dicha situación de clandestinidad es la prevista en el precepto inmediatamente siguiente de la misma norma, art. 178, que señala lo siguiente:

1. Cuando cualquiera de las restantes Administraciones, en el ejercicio de sus funciones, aprecien la existencia de actuaciones clandestinas deberán ponerlo en conocimiento del Municipio o Municipios en cuyo término se estén o se hallen realizando las mismas.

Igualmente, deberán notificar a la persona o personas que consten como interesados en los registros de la entidad denunciante la comunicación a la Administración urbanística competente.

2. Recibida la denuncia o apreciada por los correspondientes servicios municipales la existencia o realización de una actuación clandestina procederán a notificar a quien figure como propietario del inmueble en el catastro, ordenando la suspensión de las obras y emplazando para que en un plazo de dos meses presente proyecto de legalización de la referida actuación regulada por la ordenación territorial y urbanística en el caso de que la actuación sea legalizable.

A la notificación se acompañará la información urbanística que deba tener en cuenta el propietario para la elaboración del proyecto.

El proyecto de legalización deberá acompañar, los instrumentos de ordenación, proyectos técnicos y demás documentos precisos para la verificación del tipo de control urbanístico que sea aplicable en cada caso. En el proyecto se deberán incluir las operaciones de adaptación de la actuación a la ordenación urbanística y de reducción del impacto ambiental o cultural, si ello fuera procedente.

3. La Administración Municipal, dentro de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud de legalización, resolverá sobre el carácter legalizable o no de la actuación.

En el caso de proceder la legalización de la actuación se seguirán los procedimientos y plazos previstos en la presente Ley para la realización de los actos de control que en cada caso sean aplicables. Cuando a juicio de la Administración Municipal no procediera la legalización, se ordenará la demolición del edificio sin más trámite.

Podrá otorgarse un acto de legalización parcial o sujeto a condición, en el plazo de un mes, con las condiciones y requisitos previstos para las licencias parciales o sujetas a condición reguladas en el artículo 168, previa verificación de los instrumentos de ordenación, proyectos técnicos y demás documentos a que se refiere el número 2 de este artículo.

Deberá comunicarse al denunciante, la incoación del expediente, así como el acto de resolución del mismo.

4. La Administración podrá acordar en cualquier momento las siguientes medidas cautelares para garantizar la efectividad del requerimiento de legalización:

a) Cuando se refieran a operaciones en curso de ejecución, su suspensión, precinto de los inmuebles y maquinaria, o cuando ésta fuera susceptible de ello el depósito de las mismas bajo custodia de la Administración Local.

b) La suspensión del suministro de los servicios de gas, agua, electricidad, telefonía, telecomunicaciones y otros, salvo que se trate de edificios habitados.

c) Desalojo y precinto de los inmuebles, salvo aquellos que tuvieran la condición legal de domicilio.

5. La legalización de operaciones urbanísticas clandestinas no extingue la responsabilidad de los propietarios, promotores, técnicos o funcionarios que hayan participado en las mismas.

6. La resolución que ponga fin al procedimiento de legalización indicará además las indemnizaciones que procedan derivadas de la realización de la operación o actividad clandestina y de su legalización.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada, la acreditación plena de que el actor no disponía de la licencia para acometer las obras que estaba realizando, que la Policía Municipal constató la existencia y/o realización de actividad clandestina, por imperativo de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 178 la administración municipal venía obligada a ordenar la suspensión y emplazar al recurrente para que en el plazo de dos meses presentara la documentación necesaria para legalizar la actuación, es decir, a actuar conforme lo hizo y consta en el procedimiento, siendo ajeno al mismo la ejecución del fallo de la sentencia dictada por el Órgano Jurisdiccional Civil puesto que no se discute el derecho real del actor, sino que lo que aquí es objeto de enjuiciamiento es la orden de suspensión de obras ejecutadas sin la preceptiva licencia.

Por lo expuesto, no habiendo acreditado la parte actora los hechos constitutivos de su pretensión y habiendo justificado debidamente la administración demandada que actuó conforme dispone la norma jurídica de aplicación, procede la desestimación de la demanda declarando ajustada a derecho la licencia objeto de recurso.

SEGUNDO.- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de Instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Lo cual es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la Instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

TERCERO.- El escrito de apelación recoge como primera alegación una crítica de la valoración probatorio verificada en lo que afecta a la resolución 355 del ayuntamiento de Alcaraz, de suspensión de las obras de vallado de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Alcaraz.

Considera el apelante que la licencia para la construcción del vallada ya estaba concedido por Resolución del Ayuntamiento de Alcaraz de fecha 12 de Agosto de 2016, que autorizaba la renovación de la licencia urbanística de obras de fecha 15 de Octubre de 2004 y expedida a favor de mi mandante para el cerramiento de la parcela NUM000 del Polígono NUM001 condicionado al acuerdo de la Comisión de Obras, si bien la misma se condiciono a la aprobación o permiso de la Comisión de Pastos, dado que dicha parcela es de "erial a pastos". Pese a entender que la resolución no debió condicionar la concesión de la licencia urbanística a un requisito ajeno al ámbito urbanístico consta por el Certificado de la Comisión Local de Pastos de Alcaraz de fecha 18 de Julio de 2018 que no la desaprueba, limitándose a tomar nota de la solicitud.

Valora igualmente como contrario a Derecho que el Ayuntamiento mediante Decreto de 11 de agosto de 2017 procediera a suspender las obras de vallado y al tiempo impusiera el deber de proceder al retranqueo de dicho vallado como mínimo los cuatro metros de anchura para posibilitar en su caso la realización de la servidumbre de paso descrita por el Juzgado de Primera Instancia en la Sentencia Judicial número 40 de 2007 en Juicio Ordinario 60 de 2007 del Juzgado de Primera Instancia de Alcaraz.

En este sentido se pone de relieve el criterio expuesto por parte de la Consejería de Agricultura respecto a la falta de la necesidad de vallarlo o que se imponga que el mismo lo sea de tipo "cinegético", para finalmente concluir:

" Entiendo por tanto que lo decisivo en este procedimiento es determinar si, efectivamente, el condicionado impuesto en la licencia concedida a mi representado Sr. Ruperto para el vallado de la parcela solicitado y las exigencia impuesta: Permiso de la Comisión Local de Pastos y el retranqueo del vallado 4 metros de anchura para posibilitar la realización de la servidumbre de paso a dicha finca, entendiendo, como se precisa en los Decretos del Ayuntamiento de Alcaraz de 11 de Agosto de 2017 y , son o no ajustados a Derecho, por cuanto tratándose de la imputación a mi parte de incumplimiento de dicho condicionado, considera esta parte que nada impedía antes ni lo impide ahora, el determinar y establecer si dicho condicionado, que delimita la Licencia se encuentra ajustado a la ordenación urbanística vigente, que es la que debe tenerse en cuenta en el otorgamiento de las licencias urbanísticas, dado su carácter reglado, y de la misma forma que en ningún caso podrá adquirirse facultades o derechos en contra de la ordenación territorial o urbanística, conforme a lo estipulado en el art. 162.1, párrafo segundo LOTAU, tampoco pueden establecer exigencias a los solicitantes de licencias, a través del establecimiento de condiciones, que vayan en contra de dicha ordenación territorial o urbanística, o que no vengan exigidas en dicha ordenación, pues en tal caso no estaríamos ante actos de carácter reglado, sino ante actos arbitrarios."

CUARTO.- Fijado, de modo sintético, el motivo de impugnación nos corresponde en primer lugar analizar los razonamientos que se contienen en la sentencia a la hora de acotar el análisis del ámbito posible del objeto del procedimiento.

Entendemos en primer lugar que la parte actora, pese a la insistencia en reflejar el adjetivo "concedida" junto al término licencia durante la exposición del motivo de apelación, es conocedora que tal extremo no se corresponde a la realidad. Al Sr. Ruperto le fue notificada una resolución de aprobación del vallado pero condicionada a la obtención del correspondiente permiso de la Comisión de Pastos y a que el cerramiento se efectuara con malla ganadera, respetando el camino público de la Quebradas que se haya en el lindero Norte y Saliente y la distancia con las parcelas colindantes.

En el expediente administrativo se constata como el actor presentó escrito solicitando la modificación del condicionado respecto a la exigencia de que la malla fuera permeable al paso de fauna silvestre, además de que se especificara las distancias del vallado, (nunca respecto a la exigencia de obtener permiso de la Comisión de Pastos), siendo lo cierto que no consta una respuesta expresa a tal solicitud por el ayuntamiento de Alcaraz. En todo caso, La parte actora no impugnó la resolución ni ejecutó el vallado, transcurriendo más de diez años hasta la siguiente actuación que obra en el expediente, solicitud de validación y actualización de licencia de obra registrada el 23 de junio de 2016. La petición tiene favorable acogida, si bien en la misma se destaca que la renovación de la licencia de obras se mantenía condicionada al acuerdo de la comisión de obras del año 2004. Esta resolución se notifica al actor dándole a conocer el oportuno régimen de recursos, sin que conste impugnación alguna por su parte, sino que, lo que verifica es una solicitud da renovación de la autorización para las operaciones de roza y poda de vegetación natural que había obtenido de la Dirección Provincial en Albacete de la Consejería de Medio Ambiente, que nuevamente se le concede en similares términos, esto es, recordando que las operaciones se deben verificar con atención al mismo condicionado técnico que se le facilitó en su momento.

Partiendo de estos antecedentes, el análisis de la fundamentación de la resolución impugnada parte necesariamente del informe emitido el arquitecto municipal, quien, tras realizar una visita en fecha 18/09/2017, comprueba que se están ejecutando las obras, sin que el replanteo se haya verificado con la necesaria supervisión de los Agentes Medio-Ambientales, añadiendo que en las tareas de roza y poda se han utilizado máquinas excavadoras y que se están realizando las obras fuera del plazo autorizado que comprende desde el 1 de octubre hasta el 31 de marzo. Todos los extremos apreciados no han resultado discutidos y suponen infracción del condicionado a la que se sometió la autorización para ejecutar las labores.

Teniendo en cuenta estos precedentes debemos coincidir con el juicio de la sentencia apelada en orden a que la resolución por la que se acuerda la suspensión de las obras y se interesa la documentación resulta plenamente conforme a los precedentes dictados y asumidos por la parte actora y que constituían un doble límite a su actuación:

1.- La licencia de obras nunca le fue concedida por cuanto la misma estaba condicionada a la obtención de una autorización que no fue cursada por el apelante y es por ello que debemos asumir, con la Juzgadora de Instancia, que en el presente caso se trata de una obra clandestina que justificaba la necesidad de su paralización.

La circunstancia alegada por la parte en torno a que el establecimiento de la condición resultaba contraria a Derecho no puede suponer que el mismo se encuentre en condiciones de actuar "sin licencia" y ello por cuanto tuvo la oportunidad de impugnar la concesión inicial, al igual que bien pudo pedir una nueva licencia y no la renovación de la obtenida de forma condicionada y combatir en ese momento la posible imposición de los condicionantes que entendiera contrarios a Derecho, pero lo que resulta evidente es que la actuación que rehúye de modo doloso la exigencia de licencia no podía obtener otra respuesta que la paralización acordada y el requerimiento de documentación, siendo en este sentido absolutamente intrascendente el pronunciamiento que pudiera dictar en el año 2018 la Comisión de Pastos, (la petición presentada una vez paralizada la obra no deja de exponer la clandestinidad de la actuación y refuerza lo ajustado a Derecho de la decisión municipal cuestionada).

2.- La competencia municipal en la vigilancia de obras no queda limitada al control del cumplimiento del requisito de la obtención de licencia urbanística, sino que también puede alcanzar a la efectiva verificación de las exigencias que hayan podido imponerse por parte de otras administraciones en orden a la ejecución de la obra y que el actor puso de manifiesto al ayuntamiento con ocasión de su primera solicitud, y es lo cierto que precisamente en este caso lo que concurre es que el ahora apelante estaba ejecutando obras que requieren de unas actuaciones con implicaciones ambientales que son complementarias para el establecimiento del vallado, sobre las que, de nuevo, ni se discutió su necesidad, ni tampoco el hecho de que se estuvieran incumpliendo las prescripciones impuestas por la Consejería de Medio Ambiente.

Concurriendo por tanto presupuestos legitimadores de la decisión de suspensión de las obras y del requerimiento de aportación de documentación dirigida, acierta plenamente la Juzgadora en eludir el debate que, de forma interesada, introdujo la parte actora en orden a cuales son los requisitos que le resultaban exigibles para la obtención de la licencia, por cuanto el único aspecto sobre el que se sustenta la decisión no ha sido desvirtuado, esto es, carecía de licencia y estaba ejecutando las obras infringiendo las indicaciones recibidas por la resolución habilitante de la Consejería de Medio Ambiente.

QUINTO.- Pasemos ahora a analizar la alegación de error en la valoración de la prueba que afectaría a la resolución 356 de las obras para el camino de acceso a la parcela NUM000 del Polígono NUM001 del municipio de Alcaraz.

La parte reconoce en el segundo párrafo de su expositivo: "Es cierto que mi mandante inicia las obras (no concluidas), sin licencia, pero si lo había pedido verbalmente al Ayuntamiento de Alcaraz y posteriormente por escrito, sin que le haya sido posible obtener la misma, ni legalizarlas, pese a sus intentos.-

A continuación la parte dedica el resto de expositivo a realizar una crítica de las decisiones respecto al condicionamiento de la solicitud de licencia de obras, inicialmente exigiendo una memoria valorada que justifique que con la ejecución de las obras de acondicionamiento del camino, la conducción general de agua potable no va a sufrir ningún deterioro y con posterioridad a la presentación de la memoria valorada, se dicta nueva resolución, de fecha 29 de agosto de 2017, donde se expone que se han dado inicio a los trabajos sin que se haya podido supervisar los trabajos por la empresa Aquona, al no haber comunicado su inicio ni a la citada empresa ni al ayuntamiento.

SEXTO.- En términos similares a la motivación ofrecida en el fundamento precedente, se imputa a la sentencia recurrida que no se haya analizado la corrección a Derecho de las resoluciones que limitan la obtención de la licencia, cuando es lo cierto que la resolución de origen se limita a acordar la suspensión de unas obras que la propia parte reconoce con ocasión de esta apelación que se han ejecutado sin licencia, lo que comporta que en opinión del Tribunal constituyen una obra clandestina, tal como, con acierto, califica la sentencia conforme a la normativa de urbanística que cita.

Ninguna consideración debió realizar la sentencia respecto al alcance de los condicionantes que pueden imponerse respecto al otorgamiento de la licencia de obra, en la medida en que es la parte quien expresamente elude el cauce legal a la hora de combatir las decisiones que pueda entender contrarias a Derecho hasta poder obtener un pronunciamiento en vía administrativa o judicial que le resulte favorable, optando en su lugar por la vía de los hechos realizando las obras de forma clandestina, siendo por ello que la reacción del ayuntamiento resulta plenamente conforme a Derecho a la hora de paralizar las obras que se estaban ejecutando sin la necesaria licencia y requiriendo la actuación destinado a legalizar la situación.

SÉPTIMO.- La desestimación de la apelación conlleva que debamos imponer las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente, si bien, conforme al criterio habitual de este Tribunal, se considera oportuno limitar el importe de las debidas en concepto de defensa a favor de los Letrados de las partes apeladas en el importe de 1500 euros (IVA no incluido), que se corresponde con 750 euros por cada una de las partes.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,