Sentencia Contencioso-Administrativo 280/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 379/2020 de 24 de octubre del 2023

PRIMERO.- Sobre la existencia o no de Cosa Juzgada derivada de lo resuelto en el Auto nº 286/21 de 18/03/2021 dictado en la PCI nº 350/2020 (Procedimiento de DF nº 359/2016).

La cuestión planteada es discutible y dudosa, pues existen argumentos que apoyan una solución y la contraria.

El problema radica en que la parte actora dejó firme el Auto nº 286/21 de 18/03/2021 dictado en la PCI nº 350/2020 (Procedimiento de DF nº 359/2016 -decisión de la Sala de Discordia contraria a los intereses de la reclamante sobre la nota de corte-), tal y como se expone en el relato secuencial de la Providencia de de 24-4-2023; y ello a pesar de que la recurrente, en escrito apoyando la suspensión de 12 de julio de 2021 dijo:

"... solicito de la Sala que se pueda rectificar el error sufrido por este Letrado en su escrito de fecha 1-3-2021 en el sentido de mostrar su conformidad con la suspensión del presente procedimiento hasta que se resuelva por el Tribunal Supremo el recurso de casación -ya preparado por esta parte ante la Sala a que tenemos el honor de dirigirnos- contra el Auto resolutorio de la Pieza de Cuestión Incidental nº 350/2020, recurso de casación cuyo fondo y causa de pedir es muy similar si no idéntico al del presente recurso"; recurso de casación que no llegó a formular, dejando firme esta resolución.

No es menos cierto que esta problemática ya surgió cuando la Sala tramitaba recursos directos contra la resolución que ponía fin a la revisión de oficio general tramitada por la Administración, al tiempo que ya se habían dictado Sentencias en Procedimiento por DF en los que la parte instaba la revisión de oficio del proceso selectivo, y había obtenido sentencia favorable a expensas de su ejecución y determinación de la nota de corte (la inicial o la resultante de la revisión de oficio); en esta situación lo que se planteó fue la litispendencia en los recursos directos contra la revisión de oficio respecto de los procedimientos por DF aludidos y su ejecución; litispendencia que es la otra cara de la misma moneda.

Pues bien, la Sala también tuvo serás dudas sobre la existencia o no de litispendencia cuando así se planteó; en concreto hemos dicho en varias resoluciones (por todas, la sentencia dictada en Autos 419/2022), lo siguiente:

" La posible litispendencia del asunto, derivada de la existencia del recurso contencioso-administrativo DF 491/2016, en el que se llegó a dictar sentencia de 25 de abril de 2018 (cuya ejecución no se ha solicitado todavía por la parte) resulta dudosa a la vista de los argumentos expuestos por el Ministerio Fiscal y por la parte actora. Ciertamente, los actos impugnados en uno y otros asuntos son diferentes, pero no lo es menos que la ejecución de sentencias idénticas a la que se dictó en el mencionado DF 491/16 en favor del actor ha dado lugar a ejecutorias en las que se ha llegado a alcanzar el examen de los actos cuya revisión se pide aquí, al considerarlos derivación y ejecución del acto que allí se impugnó. Sea como fuere, y pese a que la cuestión de la litispendencia fue planteada de oficio por la Sala, lo cierto es que, en una más reposada consideración de las cosas, no parece necesario dedicar especiales esfuerzos argumentativos a este debatible aspecto de la cuestión...,"

Es evidente que los actos recurridos en uno y otro procedimiento son diferentes, tal y como afirma la recurrente, con cita de sentencia de la Sala de 167/2021, de 24 de mayo, recurso de apelación 308/19; en el que se dijo:

" Son muchas las sentencias que se refieren a la exigencia de las identidades del art. 1252 CC ( SSTS de 22 de mayo de 1980 , 31 de octubre y 21 de noviembre de 1983 , 14 de octubre de 1985 , 10 de febrero y 5 de noviembre de 1986 , entre otras muchas). Y, de manera concreta, una sentencia de 10 de noviembre de 1982 se expresa en los siguientes términos: «la cosa juzgada [también la litispendencia] tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso- Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada [o de la litispendencia], pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que, entrando en el fondo del asunto, es decir no ya por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente»".

No es menos cierto, como se afirmaba en el planteamiento de la Sala, que, si el Tribunal hubiera podido tramitar y resolver este procedimiento en los plazos legales, al recurrente se le abrían otras posibilidades, con el objetivo final en la línea de lo definitivamente resuelto por el TS, lo que entronca con la defensa del derecho de tutela.

Como conclusión de las reflexiones anteriores no apreciamos la existencia de cosa juzgada respecto del Auto nº 286/21 de 18/03/2021 dictado en la PCI nº 350/2020 (Procedimiento de DF nº 359/2016).

SEGUNDO.- Antecedentes judiciales sobre las cuestiones planteadas.

La recurrente formula la siguiente pretensión:

"... formalizada Demanda de recurso contencioso administrativo... contra las Resoluciones citadas en el encabezamiento de este escrito (tanto expresas como desestimatorias por silencio administrativo) y tras la tramitación correspondiente dicte sentencia declarando la nulidad de pleno derecho de las actuaciones administrativas citadas en el encabezamiento de esta demanda en el extremo concreto de no nombrar a la actora personal estatutario fijo habiendo superado en todo el proceso selectivo (oposición más concurso de méritos) la nota de 57,97 puntos condenando al SESCAM a:

1. Nombrar personal estatutario fijo a la actora, como situación jurídica individualizada de la misma.

2. Todo ello con sus efectos administrativos desde 17-5-2011; los económicos consistentes en las retribuciones que no se hayan percibido desde el anuncio de este recurso, con cuanto más sea procedente en derecho".

Procede la estimación de la pretensión de la recurrente por dos caminos.

En primer lugar, porque solicitó la revisión de oficio de la Base 6.2.1 de la Convocatoria y de las demás resoluciones dictadas en el proceso de selección para el ingreso en la categoría de Enfermero de las IISS del SESCAM aprobado por Resolución de 05-10- 2009, e impugnada la desestimación presunta se dictó la sentencia en la que se resolvió:

"1 . Estimamos el recurso contencioso-administrativo.

2.- Anulamos la resolución presunta por silencio administrativo dictada por la Directora -Gerente del SESCAM de inadmisión de la revisión de oficio en relación a resoluciones dictadas en proceso selectivo del Grupo de Celadores, convocado por Resolución de 5-10-2009. Concretamente de las resoluciones del Tribunal Calificador por la que se publicaron las calificaciones obtenidas en la prueba selectiva y la relación de aspirantes aprobados en la fase de oposición, y la resolución de la Directora -Gerente del SESCAM, por la que se nombra personal estatutario fijo y se adjudican plazas a los aspirantes aprobados, en el extremo concreto de no permitir que supere el ejercicio de oposición eliminatorio único, habiendo obtenido una puntuación superior a 25 puntos, con sus efectos.

3.- Se deberá permitir a la recurrente pasar a la fase de concurso del proceso selectivo litigioso y que se valore en ella los méritos que aportó y justificó de acuerdo con lo establecido en la convocatoria, y una vez efectuada esa valoración, dicte una resolución que, computando las puntuaciones obtenidas en la fase de oposición y concurso, decida si le corresponde o no figurar, y en su caso en qué orden, en la relación final de aprobados.

4.- En tal caso, con los efectos económicos y administrativos correspondientes, determinados y limitados en los términos establecidos en el Fundamento Jurídico Cuarto.

5.- No procede efectuar imposición de costas".

Acerca de la forma en la que había de ejecutarse esta sentencia, tras tener que formarse sala de discordia en este Tribunal, dictados varios Autos y Sentencias sobre esta cuestión, resolvió definitivamente la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2021 (casación 4697/2020 ). Esta sentencia zanja definitivamente el debate suscitado en el seno de esta Sala -que obligó a convocar Sala de discordia- acerca de si los que accedieron a la fase de concurso a raíz de la consideración como ilegal de la Base 6.2.1, deben obtener plaza por referencia a la nota original o a la nueva nota más alta, y lo zanja en favor de la primera opción, en aplicación del principio de igualdad.

Y, en segundo lugar, porque la actora recurre ha impugnado directamente la relación de aprobados derivada de la revisión de oficio, afirmando que tiene derecho a plaza al haber obtenido una nota superior (67,75 puntos), al último opositor que obtuvo plaza en la lista del año 2011 (57,59 puntos).

Pues bien, recientemente nos hemos pronunciado sobre este supuesto en la sentencia nº 6 de 24 de enero de 2022 dictada en autos 578/2019; en la misma decimos:

"Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado muy recientemente en la sentencia nº 349 de 28 de diciembre de 2021 dictada en el Recurso nº 645/2019 y en la sentencia nº 342 de 22 de diciembre de 2021 dictada en el recurso nº 521/2019; en la primera de ellas decimos:

" PRIMERO.- El recurrente participó en las pruebas selectivas convocadas en 2009 para la cobertura de personal del SESCAM, en la categoría de Celador. Realizada la fase de oposición, se le denegó el acceso a la fase de concurso, pese a haber obtenido una nota superior a 25, por aplicación de lo previsto en la Base 6.2.1. No recurrió contra el acto por el que se le denegó acceder a la fase de concurso. Tampoco, una vez dictada la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2014 (recurso 195/2012), solicitó la revisión de oficio de los resultados, como sí han hecho muchos otros de los que no pudieron pasar a la fase de concurso. En esas circunstancias, la Administración acuerda iniciar y culminar un proceso de revisión de oficio de las pruebas, declarando la nulidad de la Base 6.2.1. y volviendo a resolver el proceso selectivo, ahora sin tener en cuenta dicha Base, de modo que elabora una nueva lista de aprobados. La Administración se ve obligada a mantener a los terceros que en su día aprobaron, por efecto de sentencias judiciales que los consideran terceros de buena fe. Junto a éstos, declara aprobados a quienes obtienen las mejores notas, recalculadas a la vista de los nuevos participantes que han podido acceder a la fase de oposición. Esto determina que, para obtener plaza (dentro del número total de las que fueron originalmente convocadas), se exija una nota más alta que la que permitió obtener plaza en la primera realización de las pruebas, salvo para los que han sido mantenidos como terceros de buena fe, que siguen considerándose aprobados por referencia a la nota antigua.

El recurrente impugna el acto de revisión y dice que debe de dársele plaza si tiene -como la tiene- nota superior a la del último que la obtuvo originalmente. Afirma que otra cosa supone vulneración del art. 14 CE, pues finalmente han accedido a plaza personas con nota similar o incluso inferior a la suya, y sin embargo a él no se le permite.

SEGUNDO.- El SESCAM opone la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo sobre la base de la excepción de acto firme y consentido, por no haberse impugnado la resolución de 16 de noviembre de 2018, por la cual se puso término al expediente de revisión de oficio de las bases del proceso selectivo y se acordó la nulidad de la Base 6.2.1.

Esta causa de inadmisibilidad debe ser rechazada, pues en la resolución que señala el SESCAM todavía no se declaró cuál iba a ser la nota de referencia para obtener plaza, cosa que solamente se aclaró en la resolución que el actor impugna. Por consiguiente, el momento adecuado para el ejercicio de la acción de impugnación que se plantea era el elegido por el recurrente sin ninguna duda.

TERCERO.- Aunque el recurrente no impugnase en su momento el resultado de las pruebas selectivas ni solicitase después la revisión de oficio de su resultado, es lo cierto que intervino con interés legítimo en el proceso global de revisión que la Administración abrió de oficio, con lo cual accedió al mismo como interesado y, por tanto, puede impugnar, en el plazo de dos meses, como ha hecho, el resultado de dicho procedimiento, sobre la base de los alegatos que estime oportunos. Ciertamente ha sido menos diligente que otras personas que impugnaron el resultado de las pruebas de manera directa o por la vía de la revisión de oficio, y, si nos pidiera ahora la revisión judicial, posiblemente habría que contestarle, como hemos hecho con otros solicitantes, que es demasiado tardía. Sin embargo, el hecho de que la Administración abriera de oficio un procedimiento general de revisión cambia las cosas y ahora lo que hace el interesado no es sino impugnar regularmente y en plazo un acto administrativo, el de la revisión llevada a cabo por la Administración, y realiza un alegato muy concreto sobre el fondo del mismo, que, por tanto, no es posible dejar de analizar.

En concreto, lo que dice la parte es que debe de obtener plaza si tiene -como la tiene- nota superior a la del último que la obtuvo originalmente. Afirma que otra cosa supone vulneración del art. 14 CE, pues finalmente han accedido a plaza personas con nota similar o incluso inferior a la suya, y, sin embargo, a él no se le permite.

Ciertamente algunas de esas personas que obtuvieron plaza por referencia a la nota antigua la obtuvieron -como ya hemos dicho- en ejecución de sentencias de esta Sala y del Tribunal Supremo, dictadas en los procedimientos que entablaron al efecto, y a los que ya hemos hecho referencia antes. En ese sentido, el actual recurrente estaría en una posición tal vez diferente, pues él no recurrió; lo cual pudiera impedirle, tal vez, invocar el principio de igualdad respecto de esas personas, pues ellas actuaron de forma diferente.

Sin embargo, existe otra comparación que resulta inevitable realizar, a saber: muchas otras personas, las que han sido mantenidas como terceros de buena fe, han obtenido plaza con referencia a la nota original sin haber realizado ningún acto ni haber mostrado ningún elemento de mayor diligencia que el recurrente, sin que veamos que pueda establecerse una diferencia relevante entre ellas y el actor que permita un trato distinto.

Por supuesto, cuando imputamos desigualdad no estamos afirmando que el SESCAM pueda ser considerado necesariamente responsable de la situación creada pues, a partir de una Base que se anuló judicialmente tras diversas vicisitudes procesales (esta Sala la declaró válida en primera instancia y luego resultó anulada por el Tribunal Supremo) ha tenido que ir actuando en muchas ocasiones a impulso de lo que los tribunales hemos declarado -como en lo relativo al mantenimiento de los terceros de buena fe- o de lo que entendió que habíamos declarado -como en el acometimiento de un procedimiento global de revisión de oficio-. Pero, provenga la situación de una u otra causa, es lo cierto que, de cualquier manera, no es posible tolerar en la misma tratos desiguales que no tengan un fundamento suficiente, y, como vamos a ver, este es el caso.

Nuevamente hay que decir que, si no hubiera existido un procedimiento administrativo iniciado de oficio para la revisión general de las pruebas, a estas alturas poco podría hacer el interesado, pues, aunque la desigualdad pudiera existir respecto de los terceros de buena fe mantenidos en sus puestos, probablemente habría que comunicarle que su petición era excesivamente tardía. Pero ante una impugnación -en plazo- del acto de revisión global, no podemos sino analizarlo y decidir si se ha generado, o no, una situación de desigualdad al resolverlo. El hecho de que la Administración abra el procedimiento de oficio no quiere decir, obviamente, que tenga completa libertad para resolverlo en una forma u otra.

Pues bien, acabamos de conocer, precisamente, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2021 (casación 4697/2020). Esta sentencia zanja definitivamente el debate suscitado en el seno de esta Sala -que obligó a convocar Sala de discordia- acerca de si los que accedieron a la fase de concurso a raíz de la consideración como ilegal de la Base 6.2.1, deben obtener plaza por referencia a la nota original o a la nueva nota más alta, y lo zanja en favor de la primera opción, en aplicación del principio de igualdad.

Así pues, si el interesado, según hemos señalado, puede impugnar el proceso de revisión; y si lo impugna invocando el principio de igualdad, comparándose con aquéllos que son mantenidos como terceros de buena fe y que tampoco ejercieron acción alguna, directa o de revisión, para acceder a plaza; y afirma que él es tratado discriminatoriamente al exigírsele una nota superior para obtener plaza respecto de la que se les exigió a los otros; y resulta que el TS ha señalado que esta situación es, en efecto, lesiva para el principio de igualdad; entonces, queda poca salida fuera de la de darle la razón, pues en efecto hay aquí un tratamiento distinto que no tiene justificación.

Es cierto que las personas que en su día obtuvieron sentencia pudieron agregar, a la invocación del principio de igualdad, la del necesario respeto a una cuestión que estaba sub iudice, cosa que no puede hacer el ahora recurrente. Pero la invocación del principio de igualdad resulta suficiente.

Obsérvese que el considerar también afectados por el principio de igualdad a quienes no recurrieron contra las pruebas, sino que -como el actor- se limitaron a acudir al proceso de revisión de oficio, es la posición que expresamente mantuvo el ministerio Fiscal en el recurso de casación 4697/2020: el Ministerio Fiscal solicitó que se declarase que la revisión de oficio de un proceso selectivo llevada a cabo por la administración con motivo de la nulidad de una de las bases de la convocatoria, se produzca con motivo de la ejecución de una sentencia o se lleve a efecto por la propia administración en el ejercicio de su potestad de revisión de oficio, no puede ni debe afectar a la seguridad jurídica del proceso, ni justificar un trato diferente a cuantos opositores hubieran participado en el mismo (AH 6º; véase también el FJ 5º.C). Y aunque el Tribunal Supremo declara (FJ 6º. A) que, dado el planteamiento procesal de la cuestión, no puede hacer declaraciones sobre el acto de revisión de oficio sino hasta el límite que sea preciso para el examen del asunto (y por tanto no puede analizar, por ejemplo, casos como el del recurrente en los presentes autos), no es menos cierto que se apoya expresa y reiteradamente en la postura relativa a la seguridad jurídica mantenida por el Ministerio Fiscal.

En cualquier caso, reiteramos que nuestra postura es que, una vez la Administración ha abierto una revisión general, y que hay algunos opositores que obtienen -obtuvieron- plaza con una nota, no puede haber otros a los que se exija una superior. Otra cosa es si acceden o no a la Jurisdicción mediante una acción hábil para reclamar esa igualdad. En el caso del actor sí lo ha hecho, por las razones que hemos expresado, pues ha recurrido dentro de plazo el acto de revisión, una vez que quedó completo con la resolución de 5 de agosto de 2019.

CUARTO.- Cuestión muy diferente de las anteriores, en fin, es el hecho de que la doctrina sobre el "mantenimiento de los terceros de buena fe", aunque se basa en ciertos principios generales ciertamente relevantes, resulta que, combinada con la subsiguiente aplicación del principio de igualdad, provoca consecuencias indeseables para la Administración y para el interés general al multiplicar el número de personas que pueden acabar accediendo a la función pública, sin relación alguna con las plazas convocadas. No obstante, entendemos que este aspecto ya ha sido valorado por el Tribunal Supremo al sentar la doctrina citada. La STS de 31 de mayo de 2016 (recurso 1740/2015) dice, tras recoger otras muchas que asientan la doctrina de los terceros de buena fe: " Significa, pues, que si el resultado final es que resultan aprobados mayor número de concurrentes que las plazas convocadas tal situación ha sido ajena a la conducta de los participantes y si provocada por la administración por lo que aquellos no pueden resultar perjudicados". Y las de 4 de abril de 2014 (cas. 815/2013) y 15 de diciembre de 2014 (cas. 2459/2013) dicen: " Igualmente ha de rechazarse el último motivo de casación, articulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por supuesta vulneración del Estatuto de Autonomía de Castilla y León, 149.1.18 de la Constitución Española y 70 de la Ley Orgánica 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público, en tanto se sostiene que la sentencia invade las competencias para regular la oferta de empleo público, al aumentar el número de plazas aprobadas en relación con las convocadas. En primer lugar, como ya hemos dicho en otras ocasiones, una cosa es la prohibición de los Tribunales Calificadores de proponer más aprobados del número de plazas convocadas, y otra muy distinta los efectos jurídicos de una sentencia como consecuencia de la estimación de un recurso contencioso-administrativo. Es evidente que cuando se impone a la Administración una obligación de dar o hacer alguna cosa, la Administración ha de reaccionar modificando en su caso los presupuestos, o tomando las medidas necesarias para la ejecución de la misma, sin que por ello se entienda que los Tribunales ejercitan potestades administrativas. Aparte de que de la sentencia no se deriva dicho aumento de plazas, puesto que se limita a reconocer la situación jurídica individualizada del recurrente"."

SEGUNDO.- En definitiva, procede anular el acto recurrido en cuanto a que no se asigne plaza a la interesada. Deberá reconocérsele la misma.

Y en cuanto a los efectos de dicho reconocimiento, nos remitimos a los declarados en la sentencia indicada y en los mismos términos.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional no se imponen costas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,