Sentencia Contencioso-Administrativo 351/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 244/2020 de 24 de noviembre del 2022

PRIMERO.

El recurso contencioso administrativo se interpone frente a Resolución del DIRECTOR GENERAL DE PROGRAMAS DE EMPLEO DE LA CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPRESAS Y EMPLEO de 2 de marzo de 2020 que desestima el recurso de reposición planteado frente a resolución del mismo órgano de fecha 1 de abril de 2019 recaída en el expediente NUM000 que resolvía confirmar la procedencia del reintegro total de la subvención por valor de 6.070,95 € (5.300 € de principal y 770,95 € de intereses de demora).

En la indicada resolución, después de explicarse que la actora solicitó la subvención en fecha 20 de febrero de 2015, al amparo de lo establecido en la Orden de 04/06/2014 de la CONSEJERÍA DE EMPLEO Y ECONOMÍA por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de ayudas destinadas a fomentar la creación de empleo por la contratación indefinidas de trabajadores en Castilla-La Mancha (modificada por la Orden 26/12/2014), motiva que le fue concedida por resolución de 2 de junio de 2015, por valor de 5.300 €. Sigue razonando que se inició procedimiento de reintegro de la subvención concedida en base a los siguientes hechos: " como consecuencia de las obligaciones establecidas en la Orden se comprueba que se ha procedido la baja de la trabajadora subvencionada en la empresa con fecha 10/06/2017, siendo de aplicación lo establecido en el artículo 6.i mantener el puesto de trabajo subvencionado por un periodo mínimo de 36 meses, y el número de contratos indefinidos existentes en los centros de trabajo que tuviera la entidad beneficiaria en nuestra comunidad autónoma en la fecha del contrato por un periodo mínimo de 18 meses, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 . De acuerdo con el artículo 18 de la Orden reguladora le corresponderá un reintegro de 5.300 € más intereses de demora que correspondan"

Sigue motivando que la mercantil alegó que la trabajadora doña Adela sustituyó a doña Agueda como trabajadora subvencionada, y causó baja en la empresa por dimisión de su puesto y que entre ésta y la subvencionada suman un periodo de permanencia de más de 27 meses en la empresa y también que doña Adela fue sustituida como trabajadora fija por doña Amalia a la que se transformó su contrato en indefinido el 01/07/2017, continuando todavía en la empresa. Insiste en que la trabajadora doña Agueda cesó por dimisión en forma de baja voluntaria y que la trabajadora doña Adela cesó por dimisión a petición propia por cambio en la jornada de trabajo.

Reproduce a continuación la resolución impugnada, como fundamento de su decisión, el artículo 17 de la Orden :

"1. En aquellos supuestos en los que el contrato indefinido objeto de ayuda se hubiera extinguidopor dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador, despido disciplinario declarado como procedente por resolución judicial, o bien, cuando la extinción se hubiera producido durante el periodo de prueba, los beneficiarios, en base a la obligación de mantener el puesto de trabajo subvencionado por un período mínimo de treinta y seis meses, deberán cubrir la vacante, en el plazo máximo de un mes, a contar desde la fecha de baja del contrato en la Seguridad Social, de acuerdo con las siguientes reglas:

a)Que el nuevo contrato indefinido o, en su caso, la transformación en indefinido, cumpla con los requisitos para ser considerado como actuación subvencionable, conforme al artículo 2.

b)Que la duración de la jornada sea idéntica o superior a la del trabajador sustituido.

c)Que no concurra ninguna de las circunstancias de exclusión recogidas en el artículo 3.

d)Que al nuevo contrato le corresponda, al menos, la misma cuantía de subvención, conforme al artículo 7.1.

2. En aquellos supuestos en los que alguno de los contratos indefinidos no subvencionados se hubiera extinguido por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador, despido disciplinario declarado como procedente por resolución judicial, o bien, cuando la extinción se hubiera producido durante el periodo de prueba, los beneficiarios, en base a la obligación de mantenimiento del número de contratos indefinidos existentes en la fecha del contrato durante dieciocho meses, deberán cubrir la vacante en el plazo máximo de un mes a contar desde la fecha de baja del contrato en la Seguridad Social, de acuerdo con las siguientes reglas:

a)Que el nuevo contrato o, en su caso, transformación, sean por tiempo indefinido.

b)Que la duración de la jornada sea idéntica o superior a la del trabajador sustituido."

Rechaza, después de hacer referencia la resolución de 1 de abril de 2019 que confirma, las alegaciones de la mercantil explicando que resulta aplicable el citado artículo 6i) de la Orden de 04/06/2014 ,añadiendo que " en relación a las argumentaciones contenidas en el recurso de alzada interpuesto por la empresa GRUPO MARPASI SL ha de manifestarse que no pueden estimarse tales alegaciones puesto que la consulta de situaciones laborales de la Seguridad Social de 25/05/2018 pone de manifiesto que la trabajadora no subvencionada, doña Adela ... ,fue despedida por causa distinta a las recogidas en el artículo 17.2 de la Orden reguladora. La modificación de las condiciones de trabajo regulada en el artículo 41.3 del Texto Refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, establece el derecho del trabajador no conforme con dicha modificación a solicitar la rescisión del contrato de trabajo y percibir una indemnización. Consta en el expediente carta de la trabajadora solicitando la rescisión del contrato y la liquidación correspondiente, en la que ha de incluirse la indemnización. Igualmente consta el finiquito donde se contienen ambos conceptos. Todo ello nos lleva a concluir que la causa de la baja no fue voluntaria, sino motivada por las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo (jornada). Por lo que la baja se produjo por una causa distinta a las contempladas en el referido artículo 17.2, por tanto, procede el reintegro total de la subvención concedida más los intereses devengados.

SEGUNDO.

La parte actora, en la demanda, destaca como en el apartado de hechos, que la trabajadora, doña Adela, fue sustituida por otra trabajadora fija a la que se transformó su contrato en indefinido el 1 de julio de 2017 continúa prestando sus servicios para la empresa; que no puede compartir lo razonado en la sentencia en el sentido de que se haya incumplido el citado artículo 6 i) de la Orden aplicable puesto que se trataría de un supuesto de dimisión del trabajador. Expone que el citado artículo 17 de la misma Orden en ningún momento hace referencia o discriminación en cuanto a los motivos de dimisión del trabajador siendo por tanto estos motivos irrelevantes a efectos de conservar el derecho a la subvención si se cumplen las demás condiciones. Destaca que si se examina la carta que dirige la empresa la trabajadora se aprecia que en modo alguno se está modificando a la baja la jornada laboral sino que se mantiene en su duración, modificándose tan sólo al pasar de jornada partida a jornada continuada. Destaca que la norma habla de duración de jornada y no entra en si esta es intensiva o partida. Sigue alegando que esa modificación de jornada viene impuesta por la empresa en aras a una mejor prestación de los servicios a sus clientes y que en esas condiciones la trabajadora optó, al amparo del artículo 41 del ET por dimitir del contrato de forma unilateral con percibo de la indemnización correspondiente. Mantiene que no nos encontramos ante un despido sino ante una dimisión de la trabajadora motivada por el legítimo ejercicio del derecho organizativo que asiste al empresario dentro de sus facultades directivas.

Ya en los apartados relativos a la problemática de fondo mantiene que el fundamento de la decisión es arbitrario en concreto y obliga a la parte a intentar adivinarlo. Parece conectar esta afirmación con una alegada falta de motivación. Sigue alegando que, en contra de lo motivado en la resolución administrativa, se cumple la condición del artículo 6 i de la Orden aplicable.

Con carácter subsidiario entiende que resultaría aplicable el artículo 18 .5 de la misma Orden y por ello procederá únicamente el reintegro parcial de la subvención percibida. En este apartado vuelve a insistir en que el artículo 17 de la Orden alude a dimisión y que la rescisión del contrato a voluntad del trabajador es una renuncia o dimisión pero no un despido, aunque genere derecho a la indemnización.

Finalmente incorpora un epígrafe de en el que manifiesta que la resolución incurre en arbitrariedad, falta de motivación y desviación de poder por no aplicar correctamente la normativa que considera aplicable, citando el artículo 6.i de la Orden en relación con el artículo 49.1d del ET, reiterando que no nos encontramos ante un despido y que, en todo caso, la calificación de la situación jurídica de trabajadores excedería del ámbito normativo competencial atribuido administración demandada. Afirma que esa desviación de poder viene dada por la inclusión indebida en aspectos puramente laborales que pertenecen únicamente al ámbito de los derechos del trabajador.

TERCERO.

Esta Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre una problemática con identidad sustancial a la que la ocupa, tanto desde el punto de vista fáctico como el jurídico. Concretamente hemos abordado la aplicación de los mismos preceptos de la citada Orden de 4 de junio de 2014 en la sentencia dictada en el procedimiento ordinario tramitado con el número 682/2019, de fecha 22/09/2022 en el que hemos razonado lo siguiente:

".... TERCERO.- A la hora de abordar el análisis de la presente Litis y no resultando controvertidos los hechos alegados por la parte actora, resulta importante atender a las previsiones contenidas en la normativa laboral de referencia, esto es, el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en particular a los siguientes artículos:

"Artículo 41. Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo.

1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo.

b)Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c)Régimen de trabajo a turnos.

d)Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e)Sistema de trabajo y rendimiento.

f)Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.

Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b)El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientostrabajadores.

c)Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.

3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.

Cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales que establece el apartado 2 para las modificaciones colectivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto..."

" Artículo 49. Extinción del contrato.

1. El contrato de trabajo se extinguirá:

a)Por mutuo acuerdo de las partes.

b)Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.

c)Por expiración del tiempo convenido. A la finalización del contrato, excepto en los contratos formativos y el contrato de duración determinada por causa de sustitución, la persona trabajadora tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación.

Los contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo de duración, incluidos los contratos formativos, concertados por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entenderán prorrogados automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios.

Expirada dicha duración máxima, si no hubiera denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.

Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días.

d)Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar.

e)Por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2.

f)Por jubilación del trabajador.

g)Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante.

En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario.

En los casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante deberán seguirse los trámites del artículo 51.

h)Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo, siempre que su existencia hayasido debidamente constatada conforme a lo dispuesto en el artículo 51.7.

i)Por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

j)Por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario.k) Por despido del trabajador.

l)Por causas objetivas legalmente procedentes.

m)Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género..."

Poniendo en relación el contenido del artículo 49 del E.T con la previsiones del artículo 17.1 de la Orden de 4 de junio de 2014 se puede comprobar que los supuestos donde se admite la posibilidad de cobertura de la vacante en el plazo máximo de un mes desde la extinción del inicial contrato se encuentran recogidos como una enumeración limitada y a su vez vinculada en su redacción literal con los supuestos previstos en la normativa laboral sustantiva, al reflejar las causas previstas con las letras d), e), f), parcialmente la g) y por último la K) relativo a al despido del trabajador si bien limitado al disciplinario declarado como procedente por resolución judicial.

Sobre esta base la conclusión inmediata es que cualquier otro supuesto no previsto expresamente en estos supuestos determina que no quepa la sustitución, surgiendo por tanto, como cuestión jurídica, la de delimitar en que concreto supuesto debe encuadrarse la rescisión del contrato a instancia del trabajador como consecuencia de la modificación sustancial de condiciones de trabajo no aceptada.

A este respecto, y frente a los sostenido por la entidad actora, no puede compartirse que en el presente caso pueda establecerse que la decisión del trabajador de no asumir la modificación de las condiciones de trabajo que le resultan perjudiciales pueda equipararse a una situación de dimisión, por cuanto en el primer caso, como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Social de este mismo Tribunal Superior de Justicia, de fecha 23 de noviembre de 2018 : "el ordenamiento confiere al trabajador afectado por una modificación sustancial de condiciones de trabajo, una acción para extinguir su relación laboral en el entendimiento de que la decisión empresarial, y aún con independencia de su plena justificación, puede acarrear perjuicios que no deben ser asumidos por el empleado. Ahora bien, por su propia naturaleza y finalidad, tal facultad de rescisión solo tiene sentido cuando en efecto se ha producido el cambio anunciado, y no en otro caso."

Precisamente la concurrencia de ese perjuicio objetivo derivada de la decisión empresarial excluye la equiparación pretendida por la parte con la figura de la dimisión o decisión unilateral de extinción del contrato de trabajo, basada exclusivamente en la subjetiva voluntad del trabajador y no condicionada por tanto a la previa decisión de modificar las condiciones en base a la concurrencia de circunstancias objetivas que afectan a la empresa, circunstancia que precisamente determina el establecimiento del deber empresarial de abonar una indemnización al trabajador.

Podemos por tanto entender que, sin perjuicio de que no existe una expresa previsión del supuesto de opción por rescisión en el caso modificación de las condiciones de trabajo dentro del catálogo de causas de extinción del artículo 49 E.T., lo que ya permitiría rechazar la pretensión por ser los motivos previstos en la base de la convocatoria una enumeración cerrada, es lo cierto que incluso en el hipotético supuesto de intentar establecer una equivalencia por analogía entendemos que la decisión de rescisión que estamos analizando se acerca en mayor media con el supuesto de extinción por "causas objetivas legalmente procedentes" recogido en la letra l) del citado artículo y frente al supuesto de dimisión del trabajador al que se refiere el E.T y las bases reguladoras de la convocatoria.

CUARTO.- La conclusión que alcanzamos es que no existe error jurídico achacable a la resolución administrativa combatida, debiendo por ello desestimarse la demanda por cuanto la entidad actora tuvo que evaluar correctamente en la ponderación de la necesidad de implementar una reorganización de los horarios en la actividad de la empresa el impacto que tal decisión tendría a efectos de ahorro económico, atendiendo a la circunstancia de que la generación del grave perjuicio a la trabajadora podría conllevar su decisión de rescindir el contrato y con ello no solamente el deber de abonarle la indemnización prevista en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , sino igualmente la exigencia de incurrir en causa determinante del deber de reintegrar la subvención percibida".

Como hemos adelantado ese mimo razonamientos conduce a la desestimación del presente recurso contencioso administrativo, sin que, por razones obvias, pueda entenderse, a la vista de los mismos y de la motivación que incorpora la resolución administrativa impugnada, que la misma incurre en falta de motivación o en arbitrariedad alguna. Se explicitan las razones y motivos por los que se acuerda el reintegro y se desestiman las alegaciones formuladas por la mercantil, con referencia o descripción de hechos y cita y reproducción de la normativa aplicable, sin que podamos admitir que esa explicación, que además consideramos acertada, haya obligado al destinatario a "adivinar" el fundamento de la decisión.

Finalmente entendemos que tampoco puede ser estimada la alegación de desviación de poder pues, al margen de otras consideraciones relativas a sus requisitos, basta decir que no concurre exceso alguno competencial sino que la administración se ha limitado a aplicar la Orden que regula la subvención al supuesto concreto, explicitado las razones por las cuales entiende que no concurre el requisito relativo al mantenimiento del puesto de trabajo subvencionado, labor esta que implica o presupone la de interpretar esa normativa y también la normativa laboral que puede igualmente ser relevante a los efectos de la aplicación de la Orden, decisión que, como ha acontecido, está sujeta a revisión jurisdiccional.

Finalmente entendemos que tampoco puede ser estimada la alegación relativa al incumplimiento del artículo 18.5 de la Orden reguladora de la subvención pues, como también se deduce de los razonamientos que arriba hemos transcrito, concluimos que ha tenido lugar el incumplimiento total de la actividad que fundamenta la concesión de la subvención al haberse producido la extinción del contrato indefinido-subvencionado o no subvencionado dice la norma- por causas distintas a las indicadas en el artículo 17 (artículo 18.3b de la misma Orden). El mismo precepto establece que la consecuencia de ese cumplimiento total de la actividad que fundamenta la concesión de la subvención es el reintegro total de las cantidades percibidas. Adicionalmente la propia parte actora asumió en sus alegaciones que la trabajadora doña Adela había sustituido a doña Agueda, que era la trabajadora subvencionada-y así resulta del expediente y de la primera resolución que concede la misma y de la posterior que admite la sustitución- y por tanto se ha colocado en el lugar de esta última a todos los efectos incluido el de no resultarle aplicable la previsión relativa al reintegro parcial de las subvenciones del artículo 18.5 de la Orden que alude a la extinción de contratos indefinidos no subvencionados por alguna de las causas indicadas en el artículo 17.2 .

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso contencioso administrativo planteado.

CUARTO.

De conformidad con el artículo 139. de la LJCA, habiéndose desestimado el recurso contencioso administrativo las costas se imponen a la parte actora si bien fijamos como importe máximo a abonar en concepto de honorarios de letrado la cantidad de 2.000 €, IVA excluido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación