Sentencia Contencioso-Administrativo 146/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 489/2021 de 25 de junio del 2024

Primero.-Impugna la parte actora la sentencia número 248/2021, de fecha 15 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número DOS de Ciudad Real en los autos de Procedimiento Ordinario número 340/2019, por la que se dispuso desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el apelante frente a la vía de hecho que se decía constituida por la Resolución de fecha 18 de julio de 2019 de la Junta de Gobierno de la Comunidad de Regantes del DIRECCION000 de Ciudad Real, en la que se comunicaba al actor el corte de suministro de agua en las parcelas sobre las que ostentara algún derecho.

Expresa la sentencia apelada, como antecedente, que con fecha 23 de julio de 2019, fue notificada al actor resolución emitida por el Presidente de la Comunidad de Regantes del DIRECCION000 dictada el día 18 de julio de 2019, mediante la que se le venía a poner en su conocimiento que mediante la comunicación remitida a dicha junta de Gobierno por parte de la empresa "Riegos de Levante Murcia S.L.",el actor, en su condición de comunero, había sobrepasado la dotación de agua que en su día le fue asignada.

Igualmente, por medio de dicha resolución se comunicaba que, como consecuencia de dicho consumo de agua, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 67 de las Ordenanzas de la referida Comunidad de Regantes, se procedería dentro del plazo de 24 horas, a cortar el suministro de agua en las parcelas sobre las que tenía reconocido su derecho de riego.

Con fecha 25 de julio de 2019, interpuso contra dicha resolución el recurso contencioso-administrativo impugnando la vía de hecho que supuso el dictado o adopción de la misma; recurso que ha dio lugar a la incoación del procedimiento contencioso-administrativo que resuelve la sentencia apelada.

El actor habría alegado que, con fecha 14 de agosto de 2019, se procedió al corte de suministro de agua en las parcelas de su titularidad sobre las que en su día se les reconoció derecho de riego y, asimismo, se les concedió la oportuna dotación de agua, todo ello con base en la resolución dictada por la junta de Gobierno de dicha Comunidad de Regantes con fecha 18 de julio de 2019.

Con fecha 6 de agosto de 2019, por parte de la junta de Gobierno de la Comunidad de Regantes del DIRECCION000 se volvió a remitir la misma resolución que se impugna mediante la presente demanda, la cual fue recepcionada por el suegro del actor (don Jostin) el día 23 de agosto de 2019, cuando con fecha 14 de agosto de 2019 ya se había procedido al tan referido corte de agua.

Indica la demanda que el 12 de agosto de 2019, se celebró junta de Gobierno extraordinaria de la Comunidad de Regantes, y pese a que el ahora demandante recibió la notificación de corte de suministro de agua el día 23 de julio de 2019, se volvió a reiterar y remitir la misma comunicación el día 7 de agosto (siendo recogida por el suegro de mi cliente el día 23 de agosto de 2019), si bien el corte del tan referido suministro de agua fue hecho efectivo el día 14 de agosto del mismo año.

Expresa que consideraba la parte actora que el acuerdo de corte de suministro de agua notificado con fecha 23 de julio de 2019, ante el que se interpuso el correspondiente recurso contencioso-administrativo impugnando la vía de hecho que supuso dicha resolución y que ha dado lugar al presente procedimiento ordinario, se adoptó prescindiendo de cualquier tipo de garantía legal, prescindiendo de la tramitación del correspondiente expediente administrativo, y prescindiendo de la más mínima prueba o soporte documental en el que fundamentar dicho acto administrativo.

Afirma la sentencia apelada que la Comunidad de Regantes, por su parte, afirmaba que el corte de agua no se produjo como consecuencia de la resolución de 18 de julio de 2019, sino como consecuencia de la resolución de 12 de agosto de 2019, que no habría sido impugnada, negando la imputación de vía de hecho en el corte de agua al haberse seguido el procedimiento estatutariamente previsto, no habiéndose formulado cuestión de ilegalidad de dichos estatutos, respecto del artículo 67 de la Ordenanzas de la Comunidad, regulador del sistema de corte de agua.

Partiendo de tales antecedentes, expresa la sentencia apelada que la primera cuestión resolver sería la causa de inadmisibilidad alegada por la parte demandada, que considera que el recurso no iría dirigido frente a una actuación constitutiva de vía de hecho, sino frente a una Resolución Administrativa, concretamente la Resolución de 18 de Julio de 2019, sin que la parte haya agotado la vía administrativa previa.

Afirma que para resolver esta cuestión hay que exponer los hechos que constan en el Expediente Administrativo, que se inicia con la Resolución de la Junta de gobierno de la Comunidad de Regantes del DIRECCION000 de 18 de julio de 2019, la cual indica que: "ha recibido por parte de la empresa Riegos de Levante Murcia S.L, empresa gestora de la infraestructura hidráulica de dicha comunidad, comunicación en la cual, se informa, que el comunero y regente D. Dustin ha sobre pasado su dotación asignada, tanto propia como la proveniente de contratos de cesión de agua declarados válidos. Una vez constatados los hechos anteriores, y sin perjuicio de la posible formulación de denuncia contra Ud. y quien pudiera resultar responsable ante el Jurado de Riegos, se le informa que de conformidad con lo dispuesto en el art. 67 de la Ordenanzas de la Comunidad de Regantes del DIRECCION000, aprobadas en Junta General Extraordinaria de 9 de mayo de 2018 y refrendados y diligenciados por la Confederación Hidrográfica de Guadiana con fecha 11 de junio de 2018, se le comunica que se va proceder una vez transcurrido el plazo de 24 horas tras la recepción de esta comunicación al corte de suministro de agua en las parcelas sobre las que usted ostenta algún derecho de riego".

Expresa que el artículo 67 de las Ordenanzas de la Comunidad de Regantes señala que "Si la Comunidad de Regantes tuviese conocimiento de que el caudal asignado ha sido sobrepasado podrá cortar el suministro de agua a quien se hubiese excedido si más requisito que comunicárselo al comunero con 24 horas de antelación al momento del corte, garantizándose de esta manera que todos disfrutan del caudal concedido".

Así como que en el Acta de la Sesión de la Junta de 18 de julio de 2019 (doc.4 EA), se hace constar que: "Dña. Yesenia como empleada de la empresa Riegos de Levante Murcia, gestora de la Comunidad, presenta un informe en el cual se nos advierte de que el comunero D. Dustin puede haber incurrido en fraude y ha excedido su dotación asignada. Por ello tras examinar la documentación presentada y en virtud de lo dispuesto en el art. 67 de las Ordenanzas de la Comunidad de Regantes del DIRECCION000, esta Junta acuerda por unanimidad en votación no secreta proceder al corte de su suministro de agua una vez pasadas 24 horas tras la recepción de la comunicación pertinente, acordándose igualmente apercibir al comunero en los indicados términos".

Esta Resolución fue notificada a través de burofax a D. Dustin el 23 de Julio de 2019. Tras lo anterior el 6 de agosto de 2019 se celebra nueva sesión de la Junta de gobierno Extraordinaria de la Comunidad de Regantes, en la cual se hace constar que "antes de levantar la sesión Yesenia informa sobre el exceso de consumo de Comentado [MISM1]: agua de riego por parte de varios comuneros, por lo que esta Junta decide convocar una nueva junta de carácter urgente y extraordinario para el próximo 12 de agosto de 2019 a las 10:00 para tratar este tema y posible fraude de agua".

El 6 de agosto de 2019 y resultado de este acuerdo se dicta nueva Resolución en la cual se comunica a D. Dustin que se va a proceder una vez transcurrido el plazo de 24 horas tras la recepción de esta comunicación al corte de suministro de agua en las parcelas sobre las que ostenta derecho de riego. Esta Resolución se notifica al interesado el 26-8-2019, si bien consta como receptor D. Jostin.

El 12-8-19 se celebra Junta de gobierno extraordinaria, en la que consta que "el comunero D. Dustin sigue regando a pesar de la resolución que emitió la Junta el 18 de julio en la cual se le comunicaba que se iba a proceder a cortarle el agua pasadas 24 horas de comunicación de dicha resolución (corte que finalmente no se produjo), por haber excedido su dotación asignada. Comenta que el corte no se ha podido llevar a cabo porque dicho comunero no ha recogido la carta certificada que se envió el pasado 19 de julio. Se le envía burofax el 22 de julio con la misma resolución del 18 de julio de 2019, ese mismo día recoge la carta certificada que se le envió el 19 de julio. El burofax lo recibe el 23 de julio. El 7 de agosto, tras la junta mantenida el día anterior, se le vuelve a mandar burofax con la resolución de corte de 18 de julio. No lo recogió, por lo que se optó por entregarle la resolución en mano el 8 de agosto por la tarde a través del vigilante de la Comunidad. Se negó a recogerla. El 9 de agosto se habla con Confederación para consultar el procedimiento a seguir y se nos ha citado para el miércoles 14 de agosto. Hasta entonces se suspende la ejecución del corte hasta que confederación nos indique como proceder. Se acuerda apercibir nuevamente al comunero del corte de agua y proceder al mismo una vez transcurridas 24 horas desde la notificación del corte".

El corte de suministro de agua según manifiestan ambas partes tiene lugar el 14 de agosto de 2019."

Concluye la sentencia apelada que no se comparte la alegación efectuada por la parte actora relativa a que el corte de suministro se acuerda en la Resolución de 6 de agosto, ya que de la propia Resolución y del Acta de la Junta de 12 de agosto, lo que se extrae es que se realiza un nuevo apercibimientopero basado en la Resolución de 18 de Julio de 2019, ante la imposibilidad de la notificación en el plazo de 24 horas. Ahora bien sostiene que no se dan los requisitos para considerar que la Resolución de 18 de julio sea constitutiva de una vía de hecho, así como que la parte recurrente, a lo largo de todo su escrito impugna dicha Resolución, invocando defectos de procedimiento, incluso trata por esta vía de impugnar las Ordenanzas de la Comunidad de Regantes, y la Constitución de la Junta de gobierno de la comunidad celebradas los días 6 y 12 de Agosto que no han sido objeto de recurso. El actor debería haber agotado la vía administrativa previa, y podría haber instado la suspensión del corte de suministro que se produjo el 14 de agosto de 2019. Por lo que finalmente declara que procede inadmitir el recurso interpuesto por falta del presupuesto procesal al no haber agotado la vía administrativa previa. Concluye la sentencia apelada, en el fallo, con la desestimación del recurso planteado por la actora, si bien a la vista de lo razonado en la misma no cabe duda que lo hace liminarmente.

Segundo.-Frente a ello expresa la parte apelante que, como resulta de la propia sentencia apelada, existirían dudas jurídicas en cuanto a la existencia de vía de hecho. Y que el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día por la apelante, impugnaba la vía de hecho que constituiría el dictado de la resolución de fecha 18 de julio de 2019 y su posterior ejecución, constituida por la actuación material consistente en el corte de agua, sosteniendo que habría quedado acreditado que la misma había sido dictada prescindiendo totalmente de las normas procedimentales legalmente establecidas.

Dice que si bien es cierto que en el presente supuesto se ha dictado una resolución que acordaba el corte de suministro de agua, y la misma se ha dictado con un supuesto amparo en lo dispuesto en el art. 67 de las Ordenanzas de la Comunidad de Regantes, dicha resolución se habría dictado prescindiendo de las más elementales normas del procedimiento administrativo del que todo acto administrativo debe emanar.

Dice que la sola lectura del contenido de dicha resolución vendría a poner de manifiesto un dictado presidido por un absoluto desprecio a las más elementales normas procedimentales administrativas, así como la configuración de dicha resolución no como un acto administrativo sino como un mero acto de comunicación de lo que la administración va a ejecutar en un plazo de 24 horas

Y dice que la mera alegación de una comunicación (inexistente) de la empresa gestora contratada por la Comunidad de Regantes y la cita (presunto amparo legal) de un artículo de las Ordenanzas de la comunidad, en modo alguno puede constituir un acto administrativo válido y eficaz que pueda respaldar la actuación (corte de suministro de agua) que la junta de gobierno de la comunidad va a ejecutar y ejecuta.

Afirma que la referida resolución y su ejecución (constitutiva de la vía de hecho impugnada), además de haber sido dictada no ya prescindiendo de las más básicas normas procedimentales, sino prescindiendo de la incoación y tramitación del correspondiente procedimiento administrativo, y se limitaría a informar al recurrente de una próxima actuación que sería ejecutada por la administración, como es el corte de su suministro de agua, sin indicar el recurso o recursos que contra la referida resolución pueden interponerse, para posteriormente ejecutar dicho corte de suministro cuando a la comunidad de regantes aquí demandada le "ha venido bien", sin respetar términos, plazos o firmeza de la resolución.

Dice que la sentencia termina acogiendo una causa de inadmisibilidad que no habría sido alegada, como sería la de no haberse agotado la vía administrativa, por lo que no habría podido proponer los medios de prueba pertinentes, quedando en situación de indefensión.

Expresa que no comparte, en absoluto, la apreciación que se recoge en la sentencia impugnada respecto del no agotamiento de la vía administrativa, pues comunicándose al actor mediante un mero anuncio (en el que ni tan siquiera se hace constar el recurso o recursos que contra la indicada resolución cabrían interponer, en donde no se hacen constar los datos del supuesto exceso de consumo que determinaron el corte de agua) el corte de su suministro de agua en el plazo de 24 horas, en modo alguno cabría la consideración de dicha comunicación como resolución o acto administrativo válido y eficiente

Afirma que con independencia del contenido del art. 67 de las Ordenanzas de la Comunidad de Regantes, no habiéndose apercibido, advertido, prevenido o notificado previamente al recurrente de su excesivo consumo de agua, y siendo la resolución de 18 de julio de 2019 la primera y única comunicación remitida, en donde además de poner en su conocimiento dicho exceso de consumo se le hace saber al mismo que en el plazo de 24 horas se va a proceder al corte de dicho suministro, resulta más que evidente que dicha resolución, anuncio o comunicación constituye una vía de hecho impugnable directamente ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Dice, en segundo lugar que "contrariamente a lo que se recoge en la sentencia que ahora recurrimos, el recurso contencioso-administrativo que ha dado lugar al presente procedimiento no va dirigido ni a impugnar las Ordenanzas de la Comunidad de Regantes, ni a impugnar la constitución de las distintas juntas de Gobierno de la referida comunidad celebradas los días 18 de julio, 6 o 12 de agosto de 2019, pues tal y como anteriormente ha quedado sentado, el referido recurso se dirige única y exclusivamente a impugnar la vía de hecho".

Dice que la resolución dictada por la junta de Gobierno, mediante la que se acuerda el corte del suministro de agua al recurrente, se adopta en el seno de una junta no conformada válidamente, a la que no asisten todos los miembros de tal junta, en donde no se especifica cual es el vocal que representa a los usuarios que por su situación u orden establecido sean los últimos en recibir el agua, y a la que asisten personas ajenas a tal órgano de gobierno, como pueden ser vocales sustitutos, el presidente del jurado de riego, la trabajadora de la empresa gestora de la distribución del agua, o simples usuarios que por su afinidad con los miembros de la Junta de Gobierno son llamados (de manera arbitraria) a asistir a la misma, dándoles a todos ellos voz y voto en Id que a los aspectos a tratar por tal junta se refiere.

Afirma que la prueba practicada a instancias de esta representación procesal referida a la constitución de las reuniones de la junta de Gobierno llevadas a cabo los días 18 de julio, 6 y 12 de agosto de 2019, no tenía por objeto la impugnación de las mismas, sino simplemente poner de manifiesto las irregularidades y demás actuaciones antirreglamentarias cometidas por la referida Junta de Gobierno a la hora de adoptar el acuerdo del corte de suministro de agua y posteriormente proceder al mismo, quedando patente que por tales circunstancias el referido acto administrativo ha constituido la vía de hecho impugnada mediante el presente procedimiento.

Expresa que el resultado de los distintos medios de prueba practicados en relación a la convocatoria y celebración de la reunión de la Junta de Gobierno extraordinaria celebrada el día 6 de agosto de 2019, pondría de manifiesto que la convocatoria para esta junta seguiría gozando de las carencias que se detectaron en las dos anteriores. No se convocan a todos los miembros de la junta de Gobierno, asisten personas que convocadas vía whatsapp no forman parte de la junta de Gobierno y cuya asistencia, aún reconocida de adverso, no se hace constar en el acta, tratándose de acreditar todo ello mediante la aportación de unas papeletas creadas para su presentación en el presente procedimiento.

Dice, en tercer lugar, que el Tribunal Supremo tiene establecido que la vía de hecho o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite ( STS de 9 de octubre de 2007 y STS de 29 de octubre de 2010)

Y expresa que a la hora de aplicar el tan referido art. 67 de las Ordenanzas, la Comunidad de Regantes, o mejor dicho, su junta de Gobierno en modo alguno puede ampararse en el hecho de que las referidas Ordenanzas hayan sido refrendadas por la Confederación Hidrográfica del Guadiana, debiendo significarse que dicho refrendo no puede suponer una "patente de corso" a la hora de aplicar las mismas, debiendo observarse en su aplicación lo dispuesto tanto en el Texto Refundido de la Ley de Aguas como en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, y por ende en la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Expresa también que además de lo anteriormente indicado, la actuación llevada a cabo por la junta de Gobierno de la Comunidad de Regantes a que pertenece el apelante, ha sido llevada a cabo vulnerando otra serie de preceptos y normas; vulneración que una vez más evidencia la constitución de la vía de hecho que mediante el recurso contencioso administrativo en su día interpuesto impugna.

Tercero.-La parte apelada se opuso a la estimación del recurso de apelación sosteniendo la corrección de la sentencia recurrida.

Expresa que incluso la propia recurrente reconoce que se siguió el trámite estatutario basando su alegación en que no está conforme con el procedimiento que se establece en los estatutos, pero obviando que el objeto de debate es una supuesta alegación de vía de hecho y no la desestimación de un recurso interpuesto contra la resolución acordando el corte del suministro de agua al comunero excedido de la dotación asignada ni, menos aún, que se haya acumulado a dicha acción la de impugnación indirecta de disposiciones de carácter general como son las ordenanzas de la comunidad.

Afirma que, como concluye la sentencia apelada en el citado Fundamento de Derecho Quinto, lo que se pretende es calificar como constitutiva de vía de hecho una resolución que tiene amparo estatutario y además eso supone pretender la impugnación "por esta vía" de las ordenanzas de la comunidad de regantes cuando no se ha ejercitado dicha pretensión.

Expresa que no es cierto que no se alegara la causa de inadmisibilidad que termina acogiendo la sentencia expresando que en el epígrafe IV de la contestación a la demanda se hace específica referencia a la misma. Dice en el mismo "contra la resolución debió interponerse el correspondiente recurso y si al derecho de la recurrente hubiera convenido solicitar la suspensión de la ejecutividad, cosa que no hizo".

Y dice también que La recurrente en ningún momento procesal formuló solicitud de ampliación del recurso contencioso administrativo inicialmente interpuesto (exclusivamente contra la resolución de fecha 18/07/2019) ni a las posteriores juntas de fecha 6 y 12 de agosto ni a la actuación de corte de agua de 14/08/2019 en los términos del artículo 36 de la LJCA.

Expresa, igualmente, que pese a señalar que el recurso no va dirigido ni a impugnar las Ordenanzas de la Comunidad de Regantes ni la constitución de las Juntas de Gobierno de fecha 18 de julio y 6 y 12de agosto de 2.019, a continuación desarrolla toda una serie de argumentos durante nada menos que 7 folios que precisamente dirigidos a impugnar la convocatoria de las Juntas.

Afirma, por otra parte, que se siguió el trámite estatutario y por tanto, se podrá o no estar de acuerdo con el mismo (y hay acciones específicas si no se está de acuerdo) pero lo que no puede sostenerse es que haya existido, por el hecho de seguir el procedimiento estatutario, una vía de hecho.

Negaba la infracción de las normas de la LPAC, así como que la resolución se hubiera dictado sin la previa tramitación del correspondiente procedimiento administrativo.

Por último, y en cuanto a la procedencia de la adopción de la medida combatida, expresa que el demandante desde el mismo momento de ejecutar los cultivos tenía intención de defraudar y exceder su dotación de agua y que el corte de agua no se llevó a cabo en base a la resolución de fecha 18/07/2019 sino en base a lo acordado en la junta de fecha 12/08/2019.

Afirma, por otra parte, que el comunero, con el objeto de asegurar su impunidad, habría manipulado sus contadores.

Que para las convocatorias de las Juntas se usaban no solo medios en soporte papel sino también citación telemática, vía whatsapp, existiendo un grupo de el que están todos los miembros de la Junta y otro en el que están los miembros y los suplentes.

Que no es cierto que para la Junta celebrada el 18/07/2019 se emitiesen solo 4 citaciones.

Sostiene que olvidaría la recurrente que todas las citaciones las emiten tanto D. Henry como D. Máximo, respectivamente Presidente y Secretario, y las giran a los otros 4 miembros de la junta siendo absurdo que se las emitan así mismos, siendo obvio que no es necesario que quienes citan a los demás se citen a ellos mismos, puesto que por el solo hecho de elaborar las citaciones se dan por citados.

Que ha quedado acreditado que el único miembro de la junta que no acudió, d. Emiliano, había renunciado a seguir en la Junta cuando sucedieron los hechos.

Cuarto.-En primer lugar, en lo que se refiere a la posible tacha de incongruencia que denuncia la parte apelante, al afirmar que la sentencia apelada habría terminado acogiendo una causa de inadmisibilidad que no habría sido alegada por la parte demandada, como ésta expresa en su escrito de oposición, si se atiende a la contestación a la demanda puede observarse cómo la parte demandada expresó, en efecto, que no existiría vía de hecho, que la resolución que determinó el corte de agua llevado a cabo el 14 de agosto de 2019, es la de fecha 18 de julio de 2019 y que contra la referida resolución el actor debería haber interpuesto el correspondiente recurso y, si al derecho de la recurrente hubiera convenido, debería haber solicitado la suspensión de su ejecutividad, cosa que no hizo.

Por ello no cabe considerar que la sentencia apelada terminara acogiendo una causa de inadmisibilidad que no hubiera sido alegada por la demandada, siendo que, en cualquier caso, lo cierto es que la inadmisibilidad producida deriva, esencialmente, de la imposibilidad de calificar, como se verá, la actuación cuestionada como un supuesto de vía de hecho.

Y es que, en efecto, y como adecuadamente razona la sentencia, cuyos fundamentos se dan por íntegramente reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias, una cosa es que la parte recurrente pueda cuestionar la actuación llevada a cabo por la demandada, y otra distinta que la misma pueda hacerse objeto de tal cuestionamiento de cualquier modo o por cualquier vía y, en particular, por la aquí empleada.

Como expresa la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sentencia, entre otras, de 7 de febrero de 2007 (ponente Excmo Sr. Puente Prieto), "La vía ejercitada por el recurrente es la del artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción que, como recoge la exposición de motivos de la Ley vigente de 1998, prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto,al efecto dispone el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.

[...]

Como la sentencia de instancia indica, el hecho de que se anulara el mencionado acuerdo tan sólo indica que era contrario al orden jurídico, mas no conlleva a la conclusión de que la Administración hubiera utilizado un potestad de la que legalmente carecía o de que se adoptase una resolución fuera del procedimiento legalmente establecido, concluyendo en la inexistencia de una vía de hecho".

Es desde esta óptica desde donde deben analizarse las determinaciones de la sentencia apelada, para concluir que no cabe hablar de vía de hecho en un supuesto como el enjuiciado en que la demandada se encontraba ejerciendo un potestad que, no es discutido, que le correspondía, para cuyo ejercicio el artículo 67 de las Ordenanzas de la Comunidad de Regantes señala que "Si la Comunidad de Regantes tuviese conocimiento de que el caudal asignado ha sido sobrepasado podrá cortar el suministro de agua a quien se hubiese excedido sin más requisito que comunicárselo al comunero con 24 horas de antelación al momento del corte, garantizándose de esta manera que todos disfrutan del caudal concedido".

Prevé el referido precepto una actuación administrativa que podría calificarse de provisional,y sustentada en la tutela del interés de los demás comuneros, para cuya adopción no se prevé más trámite que la constatación del hecho de haberse sobrepasado el caudal asignado, y la comunicación al afectado, lo que, en el caso analizado, impide considerar, en absoluto, que la actuación cuestionada pueda valorarse como incursa en vía de hecho, y todo ello al margen de posibles puntuales defectos formales en que hubiera podido incurrir la actuación, o de otras consideraciones que pudieran haberse analizado, de haberse procedido por la vía ordinaria, que, por relevantes que puedan parecer al recurrente, y aun cuando pudieran considerarse subsumibles en el supuesto del artículo 48 de la Ley 39/2015 (y aun en el del 47) de ningún modo permiten incardinar la actuación cuestionada en la figura de la vía de hecho.

Por ello procede la desestimación del recurso de apelación planteado habida cuenta que, como expresa la sentencia apelada, acaso a mayor abundamiento, aun cuando se hubiera procedido por la vía ordinaria tampoco sería posible analizar, en realidad, en esta sede, la legalidad de la actuación cuestionada, puesto que no se habría agotado la vía administrativa debiendo aclararse que el simple hecho de que la actuación impugnada no contenga el obligado pie de recursos no permite eludir la carga de su agotamiento, no produciendo el defecto referido más consecuencia legal que la prevista en el artículo 40.3 de la Ley 39/2015.

En consecuencia con todo ello procederá la desestimación del recurso de apelación planteado.

Quinto.-Aun cuando procede la desestimación del recurso de apelación planteado por la actora, habida cuenta de que la respuesta respecto de alguna de las cuestiones planteadas por la parte actora ha podido ser, de algún modo, completada, en esta instancia, se considera que concurren circunstancias que aconsejan la no imposición de las costas procesales, como permite el apartado 2º del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de manera que cada parte habrá de soportar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,