Sentencia Contencioso-Administrativo 140/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 559/2021 de 26 de mayo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento.

El recurso plantea dos cuestiones; una formal y otra de fondo; la primera, que la Administración no debió inadmitir la solicitud, existiendo contradicción en las Bases, e indefensión por haber sido excluida en la resolución definitiva de admitidos y excluidos, por motivo distinto de la exclusión en la resolución provisional.

En cuanto al fondo, si la recurrente, diagnosticada del Trastorno del Espectro del Autismo (en adelante TEA), con grado de discapacidad del 33%, reconocido en dictamen de la Consejería de bienestar Social de 20-5-2020, sin constancia de una limitación a nivel cognitivo (retraso mental), reúne el requisito de participación establecido en las bases del proceso selectivo convocado por resolución de 22 de marzo de 2021, de las Consejerías de Hacienda y Administraciones Públicas y de Educación, Cultura y Deportes, la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha; concretamente "d) Tener reconocida oficialmente una discapacidad intelectual, en grado igual o superior al 33%, con efectos anteriores a la finalización del plazo de presentación de solicitudes."

La respuesta a estas dos cuestiones, que desarrollamos a continuación, es que no existe indefensión, y que sí reúne el requisito de participación por tener discapacidad intelectual igual al 33%.

SEGUNDO.- Sobre la contradicción de las Bases 2ª.4 y 6ª; indefensión por establecer una causa de inadmisión diferente en la resolución definitiva respecto de la provisional.

Es cierta la aparente contradicción en las Bases, en tanto que la Base 2ª.4 alimenta la idea de la admisión automática con la presentación de la solicitud; así dice la base:

"4. Para la admisión en las pruebas selectivas bastará con que quienes soliciten su participación declaren en su solicitud que reúnen todos y cada uno de los requisitos exigidos, que se acreditarán en el momento y con la documentación relacionada en la base 11 y haber abonado la correspondiente tasa conforme a lo establecido en la base 5.".

Y la Base 6ª se aleja de la automaticidad anterior y regula un procedimiento con resolución de admitidos y excluidos provisional tras el examen de la documentación aportada, periodo de subsanación de deficiencias observadas y resolución de admitidos y excluidos definitiva, siendo esta última la impugnada.

No es menos cierto que el motivo ofrecido por la Administración en la exclusión inicial y en la definitiva difiere en el Código que aplica, -letras J y G respectivamente-:

J: El dictamen técnico facultativo y/o la documentación aportada no acredita la discapacidad intelectual

G: No tener reconocido y/o acreditado un grado de discapacidad intelectual igual o superior al 33%.

Es decir, la base 6ª abona la idea de que no sólo es obligado presentar la solicitud con declaración de que reúne los requisitos de participación, sino que ya en ese momento tiene que aportar la documentación que justifique que los cumple; como quiera que no los aportó, se acordó la inadmisión provisional (Código J); ante ello, y en escrito de subsanación muy motivado (folios 42 a 46 del EA), se aporta el informe de discapacidad de 20 de mayo de 2020 (folios 48 a 49 EA), y la Administración, valorándolo, la excluye por que dicho informe no acredita la discapacidad intelectual (Código G).

Es decir, existe una secuencia de actuaciones correcta desde el punto de vista de la Base 6ª. La actora es perfectamente consciente de lo anterior, pues el escrito de subsanación entra ya de lleno en la cuestión de fondo: que con la discapacidad que tenía reconocida, por ser intelectual, reunía el requisito de participación; por ello entendemos que no existe indefensión.

El Tribunal no puede desconectar el examen de las Bases, desde el punto de vista formal, de lo que es la cuestión esencial del procedimiento en relación con la alegación de indefensión.

De hecho, en el recurso no se anuda consecuencia alguna a las irregularidades formales que denuncia, como una posible retroacción de actuaciones, sino que lo que pide es la anulación de la exclusión por considerar que sí reúne los requisitos de participación.

Y así, en la demanda se dice abiertamente (página 11):

" Con todo lo dicho, realmente lo que interesa a esta parte es la valoración por la Sala a la que me dirijo del cumplimiento por esta parte de los requisitos materiales exigidos por la convocatoria, esto es, la concurrencia de un diagnóstico de discapacidad intelectual que es lo que habilita a la participación en el proceso selectivo".

Este es por tanto el auténtico debate del proceso y no los aspectos formales.

TERCERO.- Sobre si D.ª Sandra reúne el requisito de participación establecido en las bases del proceso selectivo convocado por resolución de 22 de marzo de 2021: d) Tener reconocida oficialmente una discapacidad intelectual, en grado igual o superior al 33%, con efectos anteriores a la finalización del plazo de presentación de solicitudes ".

a) Normativa de aplicación.

1-Ley 4/2011 de 10 de marzo, de Empleo Público de Castilla-La Mancha:

Art. 41.1: "1. En las ofertas de empleo público se debe reservar un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, considerando como tales las definidas en el artículo 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre , de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales en cada Administración pública de Castilla-La Mancha.

La reserva del mínimo del siete por ciento se realizará de manera que, al menos, el dos por ciento de las plazas ofertadas lo sea para ser cubiertas por personas que acrediten discapacidad intelectual y el resto de las plazas ofertadas lo sea para personas que acrediten cualquier otro tipo de discapacidad".

Art. 42.1 y 2: ". Las Administraciones públicas de Castilla-La Mancha pueden crear, dentro de la relación de puestos de trabajo reservados al personal laboral, puestos de trabajo singulares de adscripción exclusiva a los siguientes grupos de personas, siempre y cuando no precisen una disponibilidad continua y supervisión constante en el desempeño del puesto de trabajo:

a) Personas con un grado de limitaciones en la actividad intelectual de, al menos, un veinticinco por ciento.

b) Personas con cualquier otro tipo de limitaciones en la actividad originadas por deficiencias permanentes de grado igual o superior al cincuenta por ciento.

2. Dentro de cada uno de los grupos previstos en el apartado 1 y mediante Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, se pueden establecer diferentes subgrupos en razón al tipo de limitaciones en la actividad, de tal modo que las personas que participen en ellos concurran exclusivamente con otras con limitaciones en la actividad similares." (resaltamos la importancia de este precepto en relación a la no distinción hecha en la Base sobre tipos/grupos de discapacidad intelectual).

2- Ley 51/2003 de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

Art. 1.2: "2. Son personas con discapacidad aquellas que presenten deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás"

3- Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. Deroga la anterior.

Art. 2.A.a): "A efectos de esta ley se entiende por:

a) Discapacidad: es una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás".

Art. 4.1 y 2: "1. Son personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás...

2. Además de lo establecido en el apartado anterior, a los efectos de esta ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento".

4- Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, ratificado por España el 23-11-2007.

Art. 1: "... Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias crónicas físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás"

5-RD 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, modificado por el RD 1364/2012 de 27 de septiembre.

De esta norma destacamos el Capítulo 15, cuyo encabezamiento es " Retraso Mental" en el que se dice: "En este capítulo se establecen las normas generales para la valoración de la discapacidad derivada del Retraso Mental, definido como capacidad intelectual general significativamente inferior al promedio, que se acompaña de limitaciones de la capacidad adaptativa referidas a cómo afrontan los sujetos las actividades de la vida diaria y cómo cumplen las normas de autonomía personal esperables de su grupo de edad, origen sociocultural y ubicación comunitaria", distinguiendo entre la capacidad intelectual límite, retraso mental leve, moderado y grave y/o profundo.

Y el Capítulo 16 cuyo Título es la " Enfermedad Mental", con la siguiente definición:

"Partiendo del hecho reconocido de que no existe una definición que especifique adecuadamente los límites del concepto "trastorno mental" entendemos como tal el conjunto de síntomas psicopatológicos identificables que, interfiere el desarrollo personal, de manera diferente en intensidad y duración".

6-RD 888/2022 de 18 de octubre, por el que se establece el procedimiento para el reconocimiento, o declaración y calificación del grado de discapacidad. Deroga el RD 1971/1999, de 23 de diciembre. En sus anexos define la incapacidad intelectual del siguiente modo:

1.5"Según los propuesto por la AAIDE (American Association on Intellectual and Developmental Disabilities), se adopta el término discapacidad intelectual (DI) que se define como: " Una discapacidad caracterizada por limitaciones significativas en el funcionamiento intelectual y en la conducta adaptativa que se manifiestan habilidades adaptativas conceptuales, sociales, y prácticas ".

b) ¿Tiene la recurrente una discapacidad intelectual?.

Dice la JCCM en el último párrafo del Fundamento Jurídico Tercero lo siguiente:

" Por tanto, nos encontramos ante un proceso selectivo exclusivamente para personas que tengan reconocido oficialmente un grado igual o superior del 33% de discapacidad intelectual...".

Y en el Fundamento Jurídico Cuarto, párrafos primero y segundo, manifiesta algo importante para la resolución del presente caso:

" Ahora bien, la actora considera que la administración ha interpretado erróneamente el concepto de discapacidad intelectual exigido en la Base 2.1.d) que antes hemos transcrito.

Pero en verdad la Administración convocante del proceso selectivo no ha interpretado qué es la discapacidad intelectual, ni tan siquiera ha llevado a cabo una interpretación de la situación individual de la demandante, sino que se ha limitado a solicitar al órgano competente en la materia, la Dirección General de Discapacitados de la Consejería de Bienestar Social, la información relativa a dicho requisito".

Pues bien, en tanto constituye el requisito de participación básico, corresponde precisamente a dicha Administración interpretarlo, pues es aquí donde radica la esencia del problema: la falta de una definición clara, precisa, y la existencia de dudas interpretativas sobre lo que debemos entender por "discapacidad intelectual", como se pone de manifiesto en los informes técnicos psicológicos aportados tanto por la demandante como por la JCCM.

Por otro lado, la JCCM excluye a la interesada del proceso selectivo porque considera que la discapacidad que tiene reconocida, del 33 %, no es una "discapacidad intelectual", pero no califica o encuadra esta discapacidad en alguno de los tipos que resultan de la normativa aludida - física, sensorial, mental o intelectual-; es decir, manifiesta lo que no es pero se abstiene de calificar qué tipo de discapacidad sería.

Por lógica deductiva, y dado que objetivamente no es una discapacidad física ni sensorial, sólo podría ser mental o intelectual, y si dice que no es intelectual, sólo podría ser mental; sin embargo, ni la Administración ni los informes en los que se apoya califican esta discapacidad "psíquica" como mental.

Debemos resaltar en todo caso que no corresponde a este Tribunal dar una definición técnico-médica del concepto "discapacidad intelectual", pues lo que sí nos ha quedado claro es lo confuso de dicho concepto, atendiendo a la falta de una definición comúnmente aceptada, siendo ejemplo de esta reflexión la exposición en la demanda sobre la opinión diferente de las profesionales de la psiquiatría del Centro Base que fueron consultados.

Lo que entendemos nos corresponde es dar una respuesta ad hoc atendiendo a las particulares circunstancias de la recurrente puestas de manifiesto en la prueba practicada.

Tal y como indicábamos en el planteamiento, la recurrente está diagnosticada del Trastorno del Espectro del Autismo (en adelante TEA), con grado de discapacidad del 33%, reconocido en dictamen de la Consejería de bienestar Social de 20-5-2020. Discapacidad reconocida por la JCCM.

Esta discapacidad es de tipo PSÍQUICA, tal y como se dice en la Resolución de la Consejería de Salud y Bienestar Social de 13 de abril de 2011; documento que se acompaña con la demanda.

La Dirección General de Discapacidad, a la que se remite la Administración convocante del proceso, anuda la discapacidad intelectual, de forma acumulativa, con un cociente intelectual menor de 85 así como con la tenencia de limitaciones significativas en la conducta adaptativa; así afirma D. Alberto, Director General de Discapacidad, en el certificado de 15 de diciembre de 2021, aportado a los autos en fase probatoria, dice:

"... El trastorno del desarrollo, según el Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales (DSM) se caracteriza por una alteración grave de varias áreas del desarrollo: habilidades para la interacción social, habilidades para la comunicación o la presencia de comportamientos, intereses y actividades estereotipados. Las limitaciones en las áreas referidas, comunes a las personas con diagnóstico del espectro del autismo, pueden cursar con una capacidad intelectual normal o, por el contrario, ir acompañadas de discapacidad intelectual. En este último caso, la persona debe obtener una puntuación en su cociente intelectual de al menos una desviación típica por debajo de la media (CI menor de 85), así como limitaciones significativas en la conducta adaptativa, todo ello antes de los 18 años ".

En el mismo sentido el informe elaborado por la Escuela de Administración Regional, Centro Base de la Delegación Provincial de Albacete, de 16-9-2021, que acompaña la JCCM a la contestación, considera que Dña. Sandra no tiene discapacidad intelectual en tanto que considera que "... la capacidad a nivel cognitivo no se encuentra afectada. El CI obtenido a través de las escalas psicométricas de inteligencia aplicadas a lo largo de la valoración se encuentran dentro de los parámetros de la normalidad".

Así, dice: " Los trastornos del desarrollo pueden estar acompañados o no de limitaciones en el funcionamiento intelectual. En este caso, las limitaciones en la actividad cotidiana que la persona presenta están relacionadas con aspectos propios del Trastorno del desarrollo, la capacidad a nivel cognitivo no se encuentra afectada. El CI obtenido a través de las escalas psicométricas de inteligencia aplicadas a lo largo de la valoración se encuentran dentro de los parámetros de la normalidad, es decir, dentro de su media de edad, siendo su rendimiento académico bueno, no teniendo valorada una discapacidad intelectual asociada.

Mujer de 19 años, reconocida en diversas ocasiones en el centro base de Albacete con trastorno del desarrollo.

A lo largo de todas las revisiones que se mantuvieron, en todo momento se han tenido en cuenta los datos e informes aportados, donde no hay constancia ni evidencia de una limitación a nivel cognitivo. Sí que las dificultades y limitaciones que la interesada ha manifestado están relacionadas a un trastorno generalizado del desarrollo, donde se reflejan dificultades para interaccionar con iguales, o déficit en la expresión lingüística.

Ahora bien, frente la opinión de los anteriores profesionales, tenemos el informe de Dña. Alicia, Psicóloga Coordinadora de la Asociación Desarrollo Autismo de Albacete, que se acompaña con la demanda y que fue ratificado en vista oral, dice:

" Sandra acude a la Asociación Desarrollo-Autismo Albacete desde el año 2007. Aquí ha recibido diferentes servicios como terapia de psicología, logopedia, ocio (tanto en la etapa infantil como en la adolescencia y juventud) y natación.

Sandra presenta dificultades a nivel conceptual (dificultades en pensamiento abstracto, funciones ejecutivas, flexibilidad cognitiva, definición de estrategias, determinación de prioridades, etc.); a nivel social (limitaciones para detectar señales sociales sutiles, comprensión literal del entorno, etc.) que le hace ser más inmadura que las personas de su edad; y a nivel práctico (funciones de la vida diaria tales como hacer la compra, organización doméstica y de tiempo libre, gestión del dinero, etc.). Todos estos desafíos de naturaleza intelectual. No se observan dificultades a nivel físico, sensorial ni mental".

Damos especial relevancia a este informe, ratificado a presencia judicial, en tanto está elaborado por una profesional que ha examinado a Dña. Sandra desde el año 2007, descripción personalizada de la discapacidad de la recurrente profunda y detallada; no hace un estudio genérico sobre lo que entiende que es la discapacidad intelectual, sino que describe, de forma minuciosa repetimos, cuáles son las carencias, las dificultades que tiene Dña. Sandra y su naturaleza "intelectual", excluyendo que tengan o supongan una "discapacidad mental". Informe realizado con anterioridad a la entrada en vigor del RD 888/2022 de 18 de octubre.

La descripción de las carencias o dificultades que se describen en el informe se acomoda, como guante, a la reciente norma que sí define el concepto de " discapacidad intelectual", norma que siendo posterior al caso nos proporciona elementos interpretativos sobre dicho concepto; concretamente, el RD 888/2022 de 18 de octubre, por el que se establece el procedimiento para el reconocimiento, o declaración y calificación del grado de discapacidad, que deroga el RD 1971/1999, de 23 de diciembre. En sus anexos define la incapacidad intelectual del siguiente modo:

1.5"Según los propuesto por la AAIDE (American Association on Intellectual and Developmental Disabilities), se adopta el término discapacidad intelectual (DI) que se define como: " Una discapacidad caracterizada por limitaciones significativas en el funcionamiento intelectual y en la conducta adaptativa que se manifiestan habilidades adaptativas conceptuales, sociales, y prácticas ".

Vemos que existe una coincidencia entre la definición anterior y las limitaciones significativas en la conducta adaptativa que, como presupuesto de la incapacidad intelectual también recogía el informe del Director General de Discapacidad antes indicado, si bien considerando que no tiene dichas limitaciones, a diferencia de lo que afirma Dña. Alicia. (Este informe exigía también un cociente intelectual inferior a 85).

Pero la coincidencia es absoluta entre la definición que de la "discapacidad intelectual" hace el RD 888/2022 de 18 de octubre, y el informe de Dña. Alicia; las limitaciones significativas en la conducta adaptativa, se manifiestan en habilidades adaptativas conceptuales, sociales, y prácticas, según la norma; pues bien, el informe de la citada profesional, curiosamente hecho con anterioridad a la norma, -se acompaña con la demanda presentada el 13/9/21-, tal y como antes indicábamos y subrayábamos, desgrana las dificultades que padece la actora en cada uno de estos tres niveles:

a) A nivel conceptual: dificultades en pensamiento abstracto, funciones ejecutivas, flexibilidad cognitiva, definición de estrategias, determinación de prioridades, etc.

b) A nivel social: limitaciones para detectar señales sociales sutiles, comprensión literal del entorno, etc.) que le hace ser más inmadura que las personas de su edad.

c) A nivel práctico: funciones de la vida diaria tales como hacer la compra, organización doméstica y de tiempo libre, gestión del dinero, etc.).

Y aceptamos totalmente que estas dificultades afectan al intelecto, a la inteligencia, en definitiva; a título de mero ejemplo, una de las características de la inteligencia sería la capacidad de pensamiento abstracto.

En modo alguno afirmamos que la recurrente por el sólo hecho de su diagnóstico de TEA tenga una "discapacidad intelectual", pues de los informes aportados sí se desprende que el TEA puede cursar o no a su vez con discapacidad intelectual, sino que en este caso concreto, sí está acreditada la discapacidad intelectual por las limitaciones en la conducta adaptativa descritas en los tres niveles indicados; si la discapacidad del 33% reconocida deriva no sólo de su diagnóstico de TEA, sino también de las limitaciones a la conducta adaptativa descritas, la conclusión debe ser que la recurrente tiene discapacidad intelectual, y que por tanto reúne el requisito de participación.

Lo que no está acreditado por la Administración es que la "discapacidad intelectual" debe ligarse, además, necesariamente, con el retraso mental o cociente intelectual menor a 85.

La resolución impugnada excluye a la recurrente, que tiene reconocida una discapacidad del 33% porque, afirma, no es una discapacidad intelectual, completando la discapacidad que tiene reconocida con la exigencia añadida de que " la persona debe obtener una puntuación en su cociente intelectual de al menos una desviación típica por debajo de la media (CI menor de 85), así como limitaciones significativas en la conducta adaptativa, todo ello antes de los 18 años." Y como quiera que este presupuesto no lo tiene, afirma que carece de "discapacidad intelectual", lo que motiva su exclusión.

Este es un requisito no establecido en la Base trascrita, pues únicamente exige que se tenga " discapacidad intelectualen el porcentaje del 33%"; y donde la norma no distingue no se debe distinguir.

¿Podría la Administración haber arbitrado otro proceso selectivo para discapacitados intelectuales con el requisito añadido de tener un menor cociente intelectual?.

Es obvio que sí, pues la Ley 4/2011 de Ley 4/2011 de 10 de marzo, de Empleo Público de Castilla-La Mancha no sólo lo permite, sino que prevé específicamente esta situación; establece en el ar. 42:

Art. 42.1 y 2: "1. Las Administraciones públicas de Castilla-La Mancha pueden crear, dentro de la relación de puestos de trabajo reservados al personal laboral, puestos de trabajo singulares de adscripción exclusiva a los siguientes grupos de personas, siempre y cuando no precisen una disponibilidad continua y supervisión constante en el desempeño del puesto de trabajo:

a) Personas con un grado de limitaciones en la actividad intelectual de, al menos, un veinticinco por ciento.

b) Personas con cualquier otro tipo de limitaciones en la actividad originadas por deficiencias permanentes de grado igual o superior al cincuenta por ciento.

2. Dentro de cada uno de los grupos previstos en el apartado 1 y mediante Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, se pueden establecer diferentes subgrupos en razón al tipo de limitaciones en la actividad, de tal modo que las personas que participen en ellos concurran exclusivamente con otras con limitaciones en la actividad similares."

En definitiva, siendo la discapacidad de la actora de índole intelectual, del 33%, no exigiendo la Base otro tipo de condicionantes, pudiendo hacerlo, ha de entenderse que cumple el requisito de participación con arreglo a las Bases, y que su exclusión vulneró los art. 14 y 23 de la CE, existiendo discriminación en atención a su circunstancia personal de discapacidad, por lo que debemos anular dicha exclusión, con los efectos que procedan con arreglo al devenir que haya tenido el proceso selectivo en el que, cautelarmente, se permitió su participación.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional no se imponen costas atendiendo a las dudas que el caso ha planteado al Tribunal.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,