Sentencia Contencioso-Administrativo 247/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 79/2023 de 28 de noviembre del 2023

Primero.- Impugna la parte recurrente el auto de fecha veinte de enero de dos mil veintitrés, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº UNO de Albacete, en el procedimiento autorización de entrada en domicilio nº 388/2022, por el que se autorizó la entrada en el inmueble que poseído por don Eulalio y doña Florencia.

El auto recurrido, tras llevar a cabo una enunciación general de la doctrina aplicable a los supuestos de solicitudes de autorización de entrada, concreta que en caso analizado la solicitud de autorización se enmarca en el seno de un procedimiento de ejecución forzosa de la Resolución nº 1871, de 27 de julio de 2022 de la Vicepresidencia de la Gerencia Municipal de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Albacete, que se acompaña como Documento nº 4, que acuerda "declarar resuelto el contrato de arrendamiento de fecha 20/11/2017 (efectos desde el 1 de enero de 2018), sobre la vivienda de promoción pública y con destino a alquiler social sita en CALLE000, nº NUM000, NUM001, Albacete, actualmente arrendada a D. Eulalio y a Dª Florencia, por concurrir causa legal de resolución del contrato. En esta misma resolución se acuerda requerir a los arrendatarios para que en el plazo de diez días desalojen la vivienda que ocupan, depositando las llaves en las oficinas de URVIAL.

Con la solicitud de autorización de entrada se aporta el contrato de arrendamiento de la vivienda objeto de litis, suscrito en fecha 20 de noviembre de 2017, en el que consta como causa de resolución del contrato en la Estipulación Decimocuarta: Serán causas de resolución del presente contrato, además de las expresamente prevenidas en el artículo 27.2 LAU , el incumplimiento por parte del arrendatario, y a lo largo de vigencia del presente contrato, de cualesquiera de las obligaciones o prohibiciones contractuales a las que éste se hubiere comprometido en virtud de la suscripción del presente documento.

Igualmente serán causa de resolución del presente contrato, en favor del arrendatario, la concurrencia de cualquiera de las circunstancias prevenidas en el artículo 27.1 y 28 de la vigente LAU .

Las facultades de resolución del contrato lo son sin perjuicio de la facultad de exigir por parte del arrendador el cumplimiento de aquella obligación o prohibición que hubiere sido incumplida".

Del expediente administrativo remitido por la Administración demandada se constatan los siguientes datos:

a) El día 5 de abril de 2022, mediante Resolución nº 875, se inició expediente de extinción de contrato de arrendamiento del inmueble, por concurrir causa de resolución legal:

vivienda sita en la CALLE000, NUM000- NUM001, del grupo de las 600 viviendas de Albacete.

Resolución notificada al demandante el 7 de abril de 2022.

b) El demandado presentó alegaciones frente al acuerdo de inicio del expediente de resolución del contrato, que fueron desestimadas por Resolución nº 1082, de 29 de abril de 2022, continuándose con la recuperación de la vivienda. Resolución notificada al demandado el 10 de mayo de 2022.

c) El demandado interpuso recurso de reposición contra la Resolución nº 1082, de 29.4.2022, que fue desestimado por Resolución nº 1871, de 27 de julio de 2022. Resolución notificada al demandado el 28 de julio de 2022.

d) El demandado interpone recurso de reposición contra la anterior resolución, que es inadmitido a trámite por Resolución nº 2610, de fecha 21 de octubre de 2022. Resolución notificada al demandado el 24 de octubre de 2022.

No consta que el demandado haya recurrido judicialmente ni la Resolución nº 1871, de 27 de julio de 2022, ni la Resolución nº 2610, de 21 de octubre de 2022, y tampoco que haya procedido conforme se le indica en la citada resolución, esto es, desalojar la vivienda en el plazo de diez días contados a partir del día siguiente a la notificación de la resolución, depositando las llaves de la misma en las oficinas de URVIAL.

En la resolución se da cuenta del contrato de arrendamiento de vivienda con el interesado y los motivos por los que procede la resolución del contrato de arrendamiento y recuperación de la vivienda. Tras la resolución, se inicia el trámite para ejercer la potestad de desahucio que termina en la resolución cuya ejecución se pretende con la entrada a efectos de tomar posesión del inmueble. Se acompaña, como ya hemos dicho, la diligencia de notificación rechazada por la interesada.

El artículo 91.2 de la LOPJ , que señala que " corresponde también a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo autorizar, mediante auto, la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento del titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración."; y al artículo 100.3 LPAC conforme al cual "Si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado o en los restantes lugares que requieran la autorización de su titular, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial", en relación al art. 99 que dispone que "las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de un órgano judicial" (lo que corresponde al anterior artículo 96.3 de la LRJPAC, "si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial").

En definitiva, consta la resolución ejecutiva, dotada de apariencia de legalidad exigida para el control judicial. De igual modo, no constan obstáculos a la ejecutividad de tal resolución.

Pues bien, con estos datos nos debemos centrar en el análisis del referido triple juicio de proporcionalidad exigido por la jurisprudencia del TC. La citada da STS de 10-10-2019 resumen esta necesidad en "En otras palabras, y resumiendo la doctrina constitucional, para otorgar la autorización debe superarse un triple juicio -que debe efectuar el juez competente-: el de idoneidad de la medida (toda vez que ésta debe ser útil para la actuación), el de necesidad (esto es, que no exista otra medida sustitutiva más moderada que la intromisión que se pretende) y el de proporcionalidad en sentido estricto (pues han de ponderarse los beneficios de tal medida para el fin perseguido frente al sacrificio de un derecho fundamental como el que nos ocupa)".

En este caso, se trata de una medida idónea para el fin pretendido de que la Administración proceda a recuperar el bien cuyo arrendamiento ha sido resuelto.

Se trata de una medida necesaria para hacer efectiva la resolución, en el sentido de que no existe otra menos gravosa para los intereses de las partes.

Finalmente, en cuanto a la proporcionalidad en sentido estricto, hay que señalar que está en juego el interés público que represente el cumplimiento de le legalidad en materia de vivienda y patrimonio, pero también, el interés de futuros usuarios y aspirantes a recibir la vivienda. Sacrificio, mínimo por otra parte, ya que, por un lado, el inmueble está esporádicamente a domicilio del interesado. Además de ello, porque la autorización se limitará a la entrada, por el tiempo indispensable para que la Administración ejecute el acto y a esos solos efectos debiendo respetar los demás ámbitos de intimidad.

No obstante, y a pesar de lo expuesto, debemos examinar las alegaciones que formula el demandado.

En el trámite de alegaciones, el interesado se opone a la autorización de entrada, manifestando que la causa de desahucio no se corresponde con la indicada en el acuerdo de incoación del expediente y que la resolución no ha sido debidamente notificada al demandado. Pues bien, con respecto a la causa por la que se acuerda la resolución del contrato, es una cuestión de fondo sobre la que no podemos entrar a resolver en este procedimiento de autorización de entrada. Si el demandado no está conforme con la resolución del contrato de arrendamiento y recuperación de la vivienda y considera que no es ajustada a Derecho, lo que procedía es interpone recurso contencioso-administrativo contra la misma, o, en su caso, ejercer las acciones legales que considere oportunas. En este procedimiento, y en lo aquí podemos resolver, se trata de una resolución firme, y presenta una apariencia de legalidad suficiente que colma el control prima facie que el órgano jurisdiccional puede realizar en este momento, sin poder entrar en el examen de la legalidad del acto concernido.

Con respecto a la notificación de la resolución, del examen del expediente administrativo se puede comprobar que la Resolución nº 1871, de 27 de julio de 2022, fue notificada al demandado el 28 de julio de 2022, y la Resolución nº 2610, de 21 de octubre de 2022, que inadmite el recurso de reposición interpuesto frente a la anterior resolución, fue notificada al demandado el 24 de octubre de 2022. En consecuencia, no es cierto la afirmación que se hace en las alegaciones formuladas por el demandado con respecto a la notificación."

Expresa, por otra parte, que " no consta que el inmueble a ocupar esté habitado por personas en situación de especial vulnerabilidad y, en concreto, menores de edad.

Por ello, superado el control de la apariencia de legalidad del acto y de su ejecutividad, así como los juicios de adecuación y necesidad, el estricto juicio de proporcionalidad, más que sobre la entrada domiciliaria en sí, ha de proyectarse sobre la forma y circunstancias de la misma. Son esas formas y circunstancias, en el marco de la garantía de la mínima restricción de la privacidad que subyace al derecho a la inviolabilidad del domicilio, las que han de valorarse fundamentalmente desde la perspectiva del juicio estricto de proporcionalidad".

Segundo.- Frente a ello, la apelante doña Florencia opone que no concurriría la apariencia de legalidad a que se refiere el auto impugnado puesto que la resolución que se pretendería ejecutar no habría sido notificada a la citada apelante, persona que habitaría y residiría en la vivienda objeto de la solicitud de la entrada y registro, y que firmó el contrato de alquiler de la vivienda, así como que todos los escritos y resoluciones habrían sido notificados a don Eulalio.

Afirma que el fin público pretendido debería estar en consonancia con los derechos fundamentales de la apelante. Que a la apelante se le habría privado del conocimiento de las resoluciones, ya que nunca se le han notificado, por lo que se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, lo que le habría causado indefensión.

Tercero.- Por su parte don Eulalio exponía en su apelación, en síntesis, que si la causa legal que declara disuelto el contrato de arrendamiento es la realización de una actividad ilícita en la vivienda, según registro efectuado por el Grupo de estupefacientes de la Comisaria Provincial de Albacete llevado a cabo el 22-3-22, no tiene objeto establecer en el apartado TERCERO de la resolución recurrida " que si durante el procedimiento judicial de entrada en domicilio se hace efectivo el importe que se adeuda por impago de rentas se mantendrá en vigor y en los mismos términos el contrato referido".

Por ello ya no estaríamos ante una causa legal de resolución del contrato de arrendamiento si no en un desahucio por falta de pago de la Administración por medio de una Autorización de entrada en domicilio como están solicitando.

En segundo lugar expresaba la ausencia de motivación del auto apelado puesto que no habría llevado a cabo la ponderación de la situación personal, social y familiar del hijo del apelante, menor de edad, que dice estaría afectado por la ejecución, así como que el citado inmueble estaría habitado por personas en situación de vulnerabilidad. Cita además la aplicación al caso analizado de la suspensión de los desahucios y lanzamiento de hogares vulnerables económica y socialmente.

Cuarto.- La Administración demandada no compareció en esta instancia y el Ministerio Fiscal, por su parte, expresó en esta sede, entre otros particulares, que los motivos alegados en el recurso se refieren esencialmente a la legalidad o no de la resolución que se trataba de ejecutar, cuestiones que deben quedar al margen del objeto de este procedimiento que se limita a autorizar la entrada en el domicilio. Las cuestiones alegadas debieran plantearse atacando el procedimiento administrativo previo.

Quinto.- En primer lugar, y en lo que se refiere a la apelación planteada por doña Florencia, como esta Sala ha expresado en otras ocasiones, y en lo que se refiere a la posible incidencia, a los efectos que aquí interesa, respecto de alguno de los posibles interesados, afectados por la ejecución de la resolución administrativa para cuya efectividad se dicta el auto apelado, la jurisprudencia es unánime al considerar que el Juez de lo Contencioso Administrativo actúa en estos supuestos como garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, lo cual significa que no resulta procedente un enjuiciamiento pleno del acto administrativo que la Administración pretende ejecutar, pues de lo contrario se procedería a la revisión de la legalidad del acto sin someterse a las reglas procedimentales establecidas en la Ley 29/1998, concretando que en el supuesto analizado se cumplirían los requisitos exigidos por la jurisprudencia para acceder a la autorización interesada, cuales son la adecuada identificación del sujeto a quien se dirige la medida; constancia de los actos administrativos que habilitarían la medida; la legalidad atendida la competencia del órgano que dictó la resolución con motivación suficiente; así como la necesidad y proporcionalidad de la entrada solicitada.

Partiendo de ello, y en lo que se refiere a la indefensión aducida por la referida apelante, a los argumentos contenidos en el auto recurrido se ha de añadir que, tal y como expresa la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Comunidad de Madrid de fecha 13 de noviembre de 2019 (cuyo criterio compartimos) " Cuestión netamente distinta es la de los efectos invalidantes que deba asignarse a la falta de notificación y es que, pese a la omisión de comunicación al interesado de la pendencia de un procedimiento administrativo que concierna al bien del que es copropietario o cotitular o de la notificación de alguno o algunos de los distintos trámites que integran el expediente -en nuestro caso, en concreto, el requerimiento de legalización que ha de preceder al dictado del acuerdo resolutorio del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística- dicha omisión no siempre ha de surtir efectos invalidantes, pues para ello es necesario que se haya producido indefensión material, efecto que claramente hay que excluir cuando puede inferirse de lo actuado que el condueño tuvo efectivo conocimiento de la actuado y posibilidad de intervenir en el procedimiento administrativo sin verificarlo (lo cual sería imputable, entonces, no ya a la formal falta de notificación sino a una falta de diligencia del propio interesado en la defensa de sus derechos) o cuando, como para un caso concreto de un expediente de reparcelación, concluye la sts 30 marzo 1994 , no se ha acreditado que los intereses y pretensiones del copropietario tengan convergencia alguna con los del cónyuge que sí ha participado activamente en el expediente, debiendo tenerse presente en todo momento que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del código civil , los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

En el supuesto concreto sometido a nuestra consideración no habiéndose aducido siquiera que exista un eventual conflicto o convergencia de intereses entre los de la recurrente y su cónyuge -de hecho no podemos dejar de notar que ambos esposos han comparecido ante esta Sala con la misma representación y defensa en los recursos entablados con ocasión del requerimiento de legalización y la demolición afectantes al inmueble de su propiedad- tampoco cabe apreciar que se haya producido una situación de indefensión determinante de la nulidad del acto resolutorio del procedimiento por falta de notificación del previo requerimiento de legalización a la esposa y copropietaria del inmueble al que viene referida la meritada resolución administrativa pues, supuesta la presunción de convivencia de los cónyuges que viene a consagrar el artículo 69 del código civil , no resulta verosímil que tratándose de resoluciones concernientes a la vivienda que constituye el domicilio habitual -y más cuando, como aquí acontece, se trata de resoluciones que pueden desembocar en la demolición de las obras allí ejecutadas- el cónyuge con quien se han entendido las actuaciones administrativas no informe de ello a su consorte. En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo con referencia generalizada a los litigios que versan sobre la vivienda familiar en STS 18 febrero 2002 (rec. 7665/1995 ), en la que, en relación con la alegación de falta de litis consorcio pasivo necesario basada en el hecho de no haber sido oído la esposa en el procedimiento administrativo y/o en el judicial -en el caso examinado por el Alto Tribunal en la Sentencia indicada relativo a un requerimiento de desalojo de vivienda de protección oficial- se expone que no resulta lógico que siendo aquella vivienda, según se dice, el domicilio familiar, la esposa del actor no conociera la existencia del procedimiento administrativo dirigido contra su esposo o la existencia del proceso judicial promovido por éste de suerte que fuera debido al desconocimiento de uno y otro, y no a la libre voluntad de aquélla, su falta de comparecencia o personación, concluyendo que en las circunstancias expuestas no puede tenerse por cierto que la actuación administrativa o procesal colocara a la esposa en situación de indefensión. Se trata de criterio que, asimismo, acoge la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de marzo de 2004 (apelación 248/2002 ).

Pero es que, además de ello, por más que ninguno de los cónyuges pueda atribuirse la representación del otro sin que le hubiere sido conferida, conforme a lo dispuesto en el artículo 71 del Código Civil , lo cierto es que para el caso específico de la sociedad legal de gananciales el artículo 1385 del mismo Cuerpo legal asigna indistintamente a cualquiera de los cónyuges la facultad de ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes, por vía de acción o de excepción, siendo que la propia apelante viene a reconocer en su escrito que las previas actuaciones administrativas y, más en concreto, el requerimiento de legalización, se entendió con su cónyuge, D Luis Andrés y que su consorte entabló contra el referido acto recurso administrativo y ulterior procedimiento judicial, supuestos los aludidos en los que esta Sala ha venido entendiendo que la falta de notificación formal al cónyuge no puede operar con efecto invalidante [por todas, Sentencias de 21 de junio de 2001 (apelación 4674/1997 ) y 30 de septiembre de 2010 (apelación 1950/2009 )], por entender que en estos casos quedan salvaguardados todos los derechos personales y constitucionales del otro cónyuge, sin producirse indefensión".

En el caso analizado no cabe duda que, como resulta de la lectura del expediente administrativo, el contrato de arrendamiento se suscribió con "...los cónyuges D. Eulalio, [...] y Dª. Florencia [...] A efectos de notificaciones, además de la vivienda que es objeto de este contrato, señala...".

Así las cosas, y conforme a lo razonado, no cabe considerar que la falta de notificación a que se refiere a la apelante, doña Florencia, permita considerar desvirtuado el juicio que realiza el auto recurrido acerca de la legalidad formal de la resolución administrativa cuya ejecución motivó la solicitud de la autorización que se cuestiona.

Sexto.- En lo que se refiere a la apelación articulada por don Eulalio, tal y como expresa el Ministerio Fiscal, y como expresaba el auto recurrido, la mayoría de las cuestiones planteadas por el mismo se refieren a aspectos afectantes a la resolución Administrativa cuya ejecución da lugar a la solicitud de la Administración origen de las actuaciones judiciales seguidas ante el Juzgado de Instancia, aspectos que serían, por tanto, propios de la impugnación jurisdiccional de la citada resolución administrativa y que no pueden, por ello, ser aquí analizadas por los motivos expresados en el anterior ordinal.

Por otra parte, y en lo que se refiere a las alegaciones relativas a la hipotética situación de vulnerabilidad de los supuestos ocupantes del inmueble ha de hacerse notar que tales manifestaciones constituirían un motivo de oposición introducido ex novo en esta sede de apelación, que no resulta admisible pues, como esta misma sala ha expresado en varias ocasiones, "... No cabe pretender introducir en segunda instancia planteamientos, que no se mantuvieron en el Juzgado para, después, enjuiciar desde ellos la corrección jurídica de una sentencia, que no tuvo ni oportunidad, ni tampoco la posibilidad legal, de pronunciarse sobre los mismos, pues como se ha dicho, la apelación ha de tener por objeto la crítica de la sentencia dictada en la primera instancia.

Como expresa el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (el subrayado es nuestro) "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Por ello no cabe el análisis del motivo impugnatorio alegado novedosamente y procede, en consecuencia, la desestimación del recurso planteado." ( Sentencia, entre otras, de 14 de julio de 2014).

En cualquier caso no cabe obviar que en el expediente administrativo aparece claramente constatado el hecho de que el inmueble en cuestión no constituía el domicilio de persona alguna. Así el oficio del Cuerpo Nacional de Policía (documento número TRES del expediente) informa de que, habiéndose procedido a la realización de una entrada y registro en la vivienda (en el seno de una investigación penal), en el interior de la misma se descubrió una plantación de marihuana que estaba instalada en todas y cada una de las dependencias del inmueble, así como que la vivienda se encontraba deshabitada "... no hay cocina, ni camas, ni armarios, ni ningún otro elemento propio de una vivienda habitada. Todo el inmueble está dedicado íntegramente al cultivo de Marihuana ".

Es por ello que difícil acogida podrían haber tenido las alegaciones realizadas por el citado apelante relativas a la hipotética situación de vulnerabilidad de los habitantes del inmueble, pues fehacientemente se habría constatado que tales habitantes no existían, precisamente por destinarse el inmueble a fin completamente incompatible con el de servir de vivienda y carecer, de elementos e instalaciones que resultarían imprescindibles para ello.

Por todo ello procede la desestimación de los recursos de apelación planteados.

Séptimo.- Aun cuando procede la desestimación de los recursos planteados concurren circunstancias que aconsejan la no imposición de las mismas conforme expresa el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo