PRIMERO.
Se apela la sentencia recaída en procedimiento abreviado 42/2018 del Juzgado de lo Contencioso administrativo número 1 de Guadalajara de fecha 18 de febrero de 2019 con el Fallo siguiente:
" Estimando parcialmente el recurso interpuesto por no ser ajustada a Derecho la actuación administrativa impugnada, debo anular y anulo la resolución impugnada en el presente procedimiento, reconociendo a la actora el derecho a la percepción del complemento de carrera profesional que peticionó respecto de la época no alcanzada por la prescripción, con los efectos económicos y administrativos correspondientes, en los términos establecidos en el fundamento jurídico segundo de esta resolución judicial. . No se realiza imposición de costas."
De los razonamientos de la sentencia resulta que el recurso contencioso debe entenderse interpuesto frente a la resolución expresa de 24 de noviembre de 2017 de la GERENCIA DE ATENCIÓN INTEGRADA de Guadalajara del SESCAM que desestimó la solicitud de la actora de abono de complemento de carrera profesional grado II .
La resolución impugnada refleja que presta servicios desde el día 29 de julio de 2005 en la categoría profesional de médico PEAC y nombramiento temporal interino para la cobertura de plaza vacante. Se rechazaba la petición indicándose que los efectos económicos y administrativos que establece la normativa que regula la carrera profesional del personal estatutario del SESCAM se producen a partir de la obtención de la condición de personal estatutario fijo, circunstancia que no se cumple en su caso .
La sentencia estima parcialmente la pretensión del recurrente, en base a los siguientes fundamentos:
"Ha de principiarse por resaltar que idéntica controversia -salvo en cuanto al grado- a la presente fue decidida por inhibición de este Juzgado a favor del homónimo de Cuenca, en la sentencia número 46/2018, de 26 de febrero de 2018, recaída en el procedimiento abreviado número 28/2018 , estimatoria parcial del recurso contencioso-administrativo en tanto se falló el reconocimiento del derecho de la parte actora al abono de la cantidad mensual del grado I de carrera profesional, sin que pueda mantenerse la existencia de acto impeditivo anterior firme y consentido al sobrevenir pronunciamiento ulterior del TJUE , si bien- y aquí radica el quid de la estimación parcial- con la suspensión de la efectividad del cobro del complemento existente respecto del personal estatutario fijo, extensible al interino.
La sentencia nº 46/2018 del Juzgado conquense reproducía en su fundamentación lo razonado en otra suya anterior , nº 347/2017, recaída en su procedimiento abreviado nº 472/17, la cual fue apelada por el SESCAM, motivando el pronunciamiento el 29 de enero de 2019 de la sentencia nº 8/2019, de la Sección segunda de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, cuyo fallo desestimó el recurso devolutivo, quedando confirmada la sentencia de instancia y zanjando así la controversia.
Cierto es que la Sala inmediatamente superior en grado a este Juzgado -y al de Cuenca- indicaba caber contra misma recurso de casación ante la Sala tercera del Tribunal Supremo y, con independencia de que pudiera intentarse ese recurso extraordinario, no admite la más mínima duda a este Juzgador que se saldaría en sentido desfavorable al SESCAM, pues el Alto Tribunal previamente y por muy poco había fallado, por medio de su sección cuarta en sentencia nº 1796/2018 (recaída en el recurso de casación nº 3723/2017 ) no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Instituto Catalán de Salud contra la sentencia dictada el 5 de mayo de 2017 por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , que a su vez desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Gerona, que estimó el recurso deducido contra la resolución del Organismo público sanitario que declaraba a la allí actora excluida de la asignación del primer nivel de carrera profesional.
Los anteriores pronunciamientos -conocidos por las partes enfrentadas en este procedimiento-, dándolos en su fundamentación por reproducidos aquí en aras a la brevedad abocan a dictar sentencia estimatoria parcial en la línea del Juzgado conquense, ratificada por la superioridad funcional, consecuencia forzada de la igualdad y seguridad jurídica, proclamadas en los artículos 14 y 9.3 de la Constitución Española , por cuanto la negación de que los funcionarios interinos, en el caso el personal estatutario de tal carácter, puedan percibir el complemento de carrera profesional es disconforme al Derecho de la Unión Europea, y es precisamente el derecho de la unión el que, según ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, nos obliga a los jueces nacionales, en tanto primeros obligados a observar el derecho de la UE , a inaplicar cualquier norma de derecho interno con independencia del rango de la misma, disconforme con el derecho de la Unión, haciendo innecesaria la impugnación indirecta.
Finalmente, el reconocimiento que corresponde hacer a favor de la actora a la percepción del complemento de carrera profesional que peticionó ha de operar respecto a los cuatro años anteriores a la presentación de su solicitud de 17 de mayo de 2019, eso sí, con la suspensión de efectividad en cuanto a la percepción dineraria como acontece respecto del personal estatutario fijo.
Por cuanto antecede, procede la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, anulando la resolución impugnada y reconociendo a la actora el derecho a la percepción del complemento de carrera profesional que peticionó respecto de los cuatro años anteriores a la fecha de presentación de su solicitud ante el SESCAM, con los efectos económicos y administrativos correspondientes, si bien con la suspensión de efectividad en cuanto a la percepción dineraria".
SEGUNDO.
La defensa de la administración alega en su recurso de apelación la vulneración del artículo 69C de la LJCA en relación con el artículo 28 del mismo cuerpo normativo, manteniendo que el recurso contencioso fue indebidamente admitido por haber sido dirigido contra un acto administrativo confirmatorio de otro anterior consentido y firme. En concreto expone que la resolución de 29 de octubre de 2010 por la que se le reconoce al actor al grado II de la carrera profesional es un acto firme y consentido no haber sido recurrido por la ahora demandante.
Con carácter subsidiario mantiene que, en cuanto al fondo, la sentencia vulnera los artículos 40, 43.2e y 44 de la ley 55/2003, del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud; artículo 41.1 de la ley 16/2003, de cohesión y calidad del sistema nacional de salud; 62,89 y 96 de la ley 4 2001, de Empleo Público de Castilla-La Mancha y 2.2 del Decreto 117/2006 . Considera que la doctrina emanada de la sentencia de 22 de noviembre de 2010, de este mismo TSJ, es la única que se ajusta al modelo y estructura de la función pública vigente en nuestro país que, en ningún caso, como se explicará, contraría la normativa de la Unión Europea y la interpretación de la misma realizada por el TJUE . Mantiene, en definitiva, que el derecho a la carrera profesional no puede ser reconocido al personal sanitario interino pues únicamente la superación de un proceso selectivo y el consiguiente nombramiento como personal estatutario fijo permite entablar con la administración una relación permanente y ocupar en su estructura distintos puestos de trabajo sin solución de continuidad.
Frente a ello el inicial recurrente, en su recurso de apelación, explica que centra el objeto del recurso en la estimación parcial, y más concretamente en la suspensión de la efectividad en cuanto a la percepción económica.
Mantiene que esa decisión de suspensión supone mantener una descriminación proscrita por los artículos 14 y 9.3 de la constitución española y el derecho de la Unión Europea pues se le sigue sin abonar ese grado por ser interino. Reitera que de no hacerse efectivo económicamente este reconocimiento se mantiene la descriminación con otros compañeros estatutarios fijos que teniendo reconocido el mismo grado locura pero no pueden evolucionar en dicha carrera profesional por las previsiones normativas anteriormente recogidas (ley 1/2012) concluye que no existe en la casa objetiva que justifique la diferencia de trato respecto de la recurrente que sigue igualmente siendo médico y teniendo reconocido el grado II que no se le ha abonado por ser interino.
TERCERO.
La problemática que se nos traslada en apelación debe resolverse asumiendo lo razonado y decidido en las recientes sentencias del Tribunal Supremo que han analizado problemáticas con identidad sustancial a la que nos ocupa. Concretamente nos estamos refiriendo a las sentencia de Fecha: 01/02/2021 ,Nº de Recurso: 3290/2019.Nº de Resolución: 114/2021, y a la sentencia sec. 4ª, S 28-01-2021, nº 103/2021, rec. 3734/2019 que estimaron en parte el recurso de casación interpuesto por la administración autonómica y en las que se dilucidaba, en definitiva, la conformidad a derecho de resoluciones dictadas por el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha desestimando la solicitud de abono de retribución correspondiente al grado de carrera profesional que tenía reconocido. Y ello a diferencia de otras sentencias del mismo Tribunal Supremo que igualmente han resuelto recursos de casación planteado frente a sentencias de esta misma Sala pero en las que el objeto inicial del recurso contencioso administrativo eran resoluciones de la misma administración sanitaria que inadmitían la solicitud de revisión de oficio planteada.
Precisado lo anterior, reproducimos los razonamientos de la sentencia de 01/02/2021 ,Nº de Recurso: 3290/2019: "... QUINTO.- El juicio de la Sala. La estimación del recurso de casación.
Esta Sala ha dicho reiteradamente que el personal estatutario temporal tiene derecho a la carrera profesional porque ésta forma parte de las condiciones de trabajo y no hay razones objetivas en el sentido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE que justifiquen negárselo [ sentencias núm. 1532/2020, de 17 de noviembre (rec. cas. núm. 4641/2018 ); núm. 1294/2020, de 14 de octubre (rec. cas. núm. 6333/2018 ); núm. 609/2020, de 28 de mayo (rec. cas. núm. 4753/2018 ); núm. 225/2020, de 18 de febrero (rec. cas. núm. 4099/2017 ); núm. 1482/2019 ( rec. cas. núm. 2237/2017 ); núm. 304/2019, de 8 de marzo (rec. cas. núm. 2751/2017 ); núm. 294/2019, de 6 de marzo (rec. cas. núm. 5927/2017 ); núm. 293/2019, de 6 de marzo (rec. cas. núm. 2595/2017 ); núm. 239/2019, de 25 de febrero (rec. cas. núm. 4336/2017 ); núm. 227/2019, de 21 de febrero (rec. cas. núm. 1805/2017 ); y la núm. 1796/2019, de 18 de diciembre (rec. cas. núm. 3723/2018 ), por referirnos a las más recientes].
Por tanto, no hay controversia ya sobre la cuestión de fondo pues está resuelta y la propia Administración castellano-manchega recurrente viene a reconocerlo en su escrito de interposición, tal como ya advertía el auto de admisión. Aunque el recurso de casación versa, no sobre si el Sr. Jose Francisco tiene o no derecho al complemento de carrera profesional, extremo en el que no cabe más respuesta que la afirmativa, sino sobre la manera en que se le ha de reconocer y sobre el alcance que ese reconocimiento ha de tener en el tiempo, no debemos perder de vista esa circunstancia.
La Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha quiere que digamos que el Sr. Jose Francisco debió servirse del procedimiento de revisión de oficio para obtener lo que no niega que le corresponde y que el derecho que se le debe reconocer se proyecta hacia el futuro, entendiendo por tal el posterior a la reclamación del Sr. Jose Francisco o, subsidiariamente, a la firmeza de la sentencia que consolida la jurisprudencia a la que hemos aludido. Se trata exactamente de lo mismo que se plantea en el recurso de casación núm. 3734/2019 , también interpuesto por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, cuya deliberación se ha terminado al mismo tiempo que la de éste.
Pues bien, al igual que decimos en la sentencia 103/2021, de 28 de enero (rec. cas. 3734/2019 ), y en nuestra sentencia núm. 1636/20202, de 1 de diciembre (rec. cas. núm. 3857/2019 ), la vía prevista por nuestro ordenamiento jurídico para remover los actos administrativos que no fueron recurridos a tiempo, pero a los que se les imputa un vicio de nulidad de pleno Derecho es la prevista ahora por el artículo 106 de la Ley 39/2015 y antes, por el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .
Ahora bien, dado que el Sr. Jose Francisco no hizo formalmente uso de ella, es claro que la sentencia de apelación, al igual que la de instancia, al no considerar necesario ese cauce, han infringido aquél precepto y, en consecuencia, los de la Ley de la Jurisdicción que establecen la actividad susceptible de impugnación ante los tribunales de lo contencioso-administrativo. Por tanto, en este extremo hemos de dar la razón a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.
La consecuencia no puede ser otra que la estimación del recurso de casación y la anulación de la sentencia dictada por la Sala de Albacete y la del Juzgado de lo Contencioso-administrativo recurrida en apelación.
SEXTO.- La resolución de las pretensiones deducidas en la instancia.
La conclusión a la que acabamos de llegar, no supone, sin embargo, la desestimación del recurso de contencioso-administrativo. Por el contrario, anulada la sentencia dictada en apelación, así como la de instancia, hemos de estimar en parte el recurso contencioso-administrativo en los términos que, a continuación, vamos a explicar.
Se ha de recordar ante todo que, tal como se ha dicho antes, no hay duda de que la pretensión sustantiva del Sr. Jose Francisco está fundada en Derecho, ni de que el mantenimiento de la situación creada por la resolución de 29 de octubre de 2010, la denegación de los efectos del reconocimiento del grado II de la carrera profesional mientras no sea fijo, prolonga su discriminación respecto del personal estatutario fijo que ha obtenido ese mismo reconocimiento. O lo que es lo mismo, prolonga la infracción de los artículos 43.2.e ) y 44 de la Ley 55/2003 , en la interpretación que ha de dárseles desde el principio de igualdad reconocido por el artículo 14 de la Constitución en relación con la cláusula cuarta del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de esta Sala sobre el derecho a la carrera profesional del personal con vínculo temporal con las Administraciones Públicas.
Esta circunstancia, que, lo reiteramos, no ha discutido la Administración castellano-manchega, era ya patente en el momento en que el Sr. Jose Francisco presentó su reclamación el 30 de julio de 2017.
Por ello, debió de ser tomada por una solicitud de revisión de oficio de la resolución de 29 de octubre de 2010 en el punto relativo al reconocimiento de los efectos de la progresión en su carrera profesional.
Sin embargo, la Administración castellano-manchega, no sólo no lo hizo así, sino que ha seguido sin ejercer la facultad que le atribuye el artículo 106 de la Ley 39/2015 .
Es más, tal como hemos visto en el recurso de casación núm. 3857/2019 resuelto por nuestra sentencia núm. 1636/2020, de 1 de diciembre -, ha denegado solicitudes de revisión de oficio con el mismo fundamento que la pretensión del Sr. Jose Francisco , razón por la cual hemos tenido que declarar en ella la procedencia de dicha revisión. También hemos dicho en esa sentencia que es desproporcionado someter a los interesados a un nuevo procedimiento para restablecer los derechos que les confiere de forma directa y suficientemente clara una disposición de Derecho de la Unión Europea.
Así, pues, siendo claro que la resolución de 29 de octubre de 2010 debe ser objeto de revisión en el sentido precisado, la Administración castellano- manchega debió apreciarlo de ese modo y, al recibir la reclamación que está en el origen de este proceso, actuar en consecuencia. En la medida en que no lo hizo, su actuación incurrió en las infracciones indicadas, motivo por el cual tanto la sentencia del Juzgado como la de la Sala del Tribunal Superior de Justicia, debieron acoger el recurso del Sr. Jose Francisco , como hicieron, pero sin obviar la exigencia procedimental ya indicada.
Por lo tanto, si bien debe mantenerse el principio de que la remoción de los actos consentidos solamente puede lograrse, de ser procedente, a través de la revisión de oficio, también hay que decir que, en este caso, la Administración castellano-manchega no debió de tener duda de que esto era lo que le pedía el Sr. Jose Francisco aunque formalmente no solicitara una revisión, ya que sí ponía de manifiesto la desigualdad injustificada a la que seguía sometido y solicitaba su completa remoción- y actuar en consecuencia.
Sin embargo, dicha Administración, escudándose en que mediaba un acto consentido, no ejerció la potestad que sin duda le reconoce el ordenamiento jurídico precisamente frente a actos de esa naturaleza para declarar su nulidad. Proceder éste que el tiempo ha hecho cada día menos comprensible pues, como sabemos, es ya constante la jurisprudencia que afirma que no cabe diferenciar al personal temporal -salvo que haya razones objetivas que lo justifiquen aquí no sólo no acreditadas sino ni siquiera mencionadas- en las condiciones de trabajo y que forma parte de ellas la carrera profesional.
En definitiva, no discutiendo la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que es fundada la pretensión del Sr. Jose Francisco y que, por tanto, la resolución de 29 de octubre de 2010 adolece del vicio de nulidad explicado, debe ejercer sin dilación la potestad de revisión de oficio de manera coherente con dicho presupuesto y a tal fin, previa anulación de la resolución de 21 de agosto de 2017, hemos de disponer la retroacción del procedimiento administrativo.
A diferencia de lo que establece nuestra sentencia núm. 1636/2020, de 1 de diciembre (rec. cas. núm. 3857/2019 ), no puede llegar más allá nuestro pronunciamiento y reconocer directamente lo que reclama al Sr. Jose Francisco porque no instó el procedimiento que, según acabamos de decir, debía seguir.
Llegados a ese punto, para responder a la segunda de las preguntas planteadas por el auto de admisión, basta con decir que los efectos temporales de esa revisión han de ser los propios de la apreciación de una nulidad de pleno Derecho y proyectarse desde la fecha de la resolución viciada por la misma, sin perjuicio de los límites derivados del plazo de prescripción de las obligaciones de la Hacienda Pública y, en este caso, de lo dispuesto por el apartado 4 de la disposición derogatoria de la Ley castellano-manchega 1/2012, de 21 de febrero, de medidas complementarias para la aplicación del Plan de Garantías de Servicios Sociales.
SÉPTIMO.- La respuesta a las cuestiones planteadas por el auto de admisión.
A la primera de las preguntas formuladas por el auto de admisión, de acuerdo con lo que se ha dicho antes, hemos de responder que los actos administrativos consentidos, por no haber sido objeto de recurso en el plazo establecido y cuya nulidad de pleno Derecho se afirme, solamente podrán ser removidos mediante el procedimiento de revisión de oficio previsto por el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común.
La respuesta a la segunda pregunta ha de ser que los efectos de la declaración de nulidad han de operar desde el momento en que se dictó la resolución que la padece, sin perjuicio de los límites establecidos por la Ley en materia de prescripción de las obligaciones de la Hacienda Pública y de los sentados por el apartado 4 de la disposición derogatoria de la Ley de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha 1/2012, de 21 de febrero, de medidas complementarias para la aplicación del Plan de Garantías de Servicios Sociales."
CUARTO.
Como hemos adelantado el anterior razonamiento es plenamente aplicable a la problemática que ahora analizamos en apelación, no existiendo debate sobre aspectos fácticos. Aun cuando en este caso la defensa de la administración sigue manteniendo que, por razones de fondo, no asiste la razón a la parte demandante, ese planteamiento ha sido rechazado con toda claridad en las sentencias que hemos citado y también en aquellas, del mismo Tribunal Supremo, dictadas en recursos de casación que resolvían el debate planteado en términos no coincidentes pues el recurso contencioso administrativo se había planteado frente resoluciones que habían inadmitido una solicitud de revisión de oficio de la resolución de reconocimiento del Grado.
En consecuencia, y comenzando por el recurso de apelación planteado por la defensa de la administración, dado que la sentencia de primera instancia seguía el razonamiento que había venido manteniendo esta Sala y el mismo ha sido corregido por las sentencias del Tribunal Supremo a las que hemos hecho referencia, a estas últimas habrá de estarse.
Procede, por las razones indicadas, estimar el recurso de apelación presentado por el SESCAM y revocar la sentencia de primera instancia en los términos y con el alcance fijado por la sentencia del Tribunal Supremo transcrita.
Como consecuencia de ello, entendemos que ha perdido su sentido y fundamento el recurso de apelación planteado por la inicial parte demandante, que tenía como presupuesto el previo pronunciamiento estimatorio de la sentencia de primera instancia. En este sentido y con la precisión indicada, tal recurso de apelación debe desestimarse.
Procede, igualmente, siguiendo los razonamientos del Alto Tribunal, estimar en parte el recurso contencioso-administrativo en los términos que la propia sentencia refleja: la administración autonómica debe ejercer sin dilación la potestad de revisión de oficio de manera coherente con dicho presupuesto (respecto a la resolución de reconocimiento de grado profesional y más concretamente en cuanto a la denegación de los efectos del reconocimiento del grado de la carrera profesional mientras no sea fijo) y a tal fin, previa anulación de la resolución de 24 de noviembre de 2017 , hemos de disponer la retroacción del procedimiento administrativo .
QUINTO
En materia de costas procesales, respecto a las costas de la apelación, entendemos que no resulta procedente la condena a ninguna de las partes, al haberse estimado el planteado por la defensa de la administración y haberse desestimado el presentado por la parte actora sobre la base de la previa estimación parcial del primero. ( art. 139 de la LJCA)
Respecto a las costas de primera instancia entendemos que tampoco resulta procedente imponerlas a ninguna de las partes, al tratarse de una estimación parcial y resultar evidente, entendemos, que la controversia presenta serias dudas de derecho que no han quedado clarificadas hasta el dictado de las recientes sentencias del Tribunal Supremo.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
