Sentencia Contencioso-Administrativo 287/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 263/2021 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento.

La actora, aspirante partícipe en el proceso selectivo convocado por el sistema general de acceso libre, tras la realización y superación de las dos primeras pruebas de la oposición, realiza de la tercera prueba, el supuesto práctico, en el que obtuvo una calificación de 9,45 puntos, no llegando a los 10 puntos necesarios para superar esta prueba eliminatoria.

Sobre la base anterior, alega, con carácter principal, que debe superar el proceso selectivo porque su calificación debería haber sido superior a los 10 puntos necesarios; conclusión a la que llega por entender errónea, arbitraria y falta de motivación la actuación del Tribunal en la calificación y valoración de las preguntas 23 y 40 tercer ejercicio, no amparada por la discrecionalidad técnica, tal y como resultaría del informe pericial que acompaña con la demanda.

SEGUNDO.- Antecedentes necesarios: Sentencias de esta Sala en relación con la tercera prueba -supuesto práctico- del proceso selectivo.

Sobre este proceso selectivo y tercera prueba, nos hemos pronunciado en autos 149/2021, sentencia nº 194 de 7 de julio de 2023 (turno de discapacitados, si bien la tercera prueba era la misma que para el turno libre); en el Rec. 150/2021, sentencia nº 195 de 7 de julio de 2023 (turno libre al igual que el presente); y también en el Rec. nº 790/2020, sentencia nº 50 de 16 de febrero de 2023 (en esta sentencia se anula la tercera prueba del proceso selectivo; anulación que se justifica, básica y resumidamente, porque su planteamiento no se acomodaba a las Bases del Proceso; no firme al haberse presentado recurso de casación por la JCCM).

Ya en la sentencia nº 195 de 7 de julio de 2023, Rec. nº 150/2021, referíamos las posibles consecuencias que en ella tendría lo que finalmente resuelva el TS al examinar el recurso de casación contra la sentencia nº 50 de 16 de febrero de 2023 dictada en el Rec. 790/2020; en concreto decíamos:

" Es decir, que lo que en esta sentencia se acuerde, será siempre sin perjuicio, en su caso, de lo que pudiera resultar de la ejecución de la Sentencia nº 50 de 16-2-2023 dictada en el Rec. nº 790/2020 "; es decir, venimos a concluir, en la hipótesis de que se confirmara la sentencia de la Sala que anula la tercera prueba, que tal declaración podría afectar a la pretensión concreta de la recurrente relativa a la superación del proceso selectivo.

Este razonamiento es igualmente trasladable al presente caso.

TERCERO.- Superación o no de la fase de oposición por valoración incorrecta de determinadas preguntas del supuesto práctico. Valoración de informe pericial.

a) Control judicial de la Discrecionalidad Técnica. Doctrina del TS.

Sobre la discrecionalidad técnica, señala la STS de 16 de diciembre de 2014:

"QUINTO. - ... Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

"Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

"Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños".

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizada mente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las STS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación con la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

b) Su aplicación al caso de autos.

Como hemos indicado en el primer Fundamento de Derecho de la presente resolución, por la actora se cuestiona la valoración hecha por el tribunal calificador de las preguntas 23 y 40 de la tercera prueba, práctica, del proceso selectivo.

Del expediente administrativo y de las propias alegaciones contenidas en la demanda al respecto se pone de manifiesto que, una vez la Srª Ofelia recibió contestación a su solicitud de revisión de la tercera prueba firmada por el Presidente del Tribunal Calificador el 15 de junio de 2020 así como una copia corregida de la tercera prueba realizada, presentó escrito formulando alegaciones sobre las preguntas 23, 19 y 15. Igualmente con anterioridad a la resolución del recurso de alzada presentó otro escrito formulando nuevas alegaciones sobre la pregunta 23 para que se tuvieran en cuenta a la hora de resolver el recurso de alzada. Expresamente se reconoce así en la demanda.

Por tanto, el examen de la pregunta nº 23 de la prueba práctica y su valoración por el tribunal calificador es el núcleo del presente recurso contencioso administrativo, pero también se cuestiona en el mismo la pregunta número 40, que igualmente se sostiene que fue calificada erroneamente.

Sin embargo el examen de esta última pregunta, la nº 40 del ejercicio práctico, quedaría vedado en la vía jurisdiccional porque no fue combatida por la hoy actora en vía administrativa al no ser objeto de recurso de alzada en el que, según sus propias manifestaciones, se impugnaron las preguntas 15,19 y 23, de modo que existe desviación procesal en la pretensión de nueva valoración de la pregunta 40. Además, las alegaciones contenidas en la demanda para cuestionar que la valoración hecha por el Tribunal de la pregunta número 40 no dejarían de ser eso, meras alegaciones de parte, pues el informe pericial aportado con la demanda para justificar el recurso contencioso administrativo no tiene por objeto el examen y valoración de la pregunta 40, sino que exclusivamente se centra en la cuestión que planteaba la pregunta número 23. Para defender la tesis de la actora se aportan una serie de publicaciones y de bibliografía que no podrían por sí solas desvirtuar la valoración del tribunal calificador ni demostrar su arbitrariedad

Se centra inicialmente el debate sobre la referida pregunta 23, a la que la plantilla del tribunal calificador otorgaba una valoración máxima de 1,2 puntos, ( 1 punto por graduación alcohólica y 0,2 puntos por cantidad de vino) , sobre los 20 puntos totales de la prueba práctica. Las bases del proceso selectivo establecían que para superar la fase práctica se necesitaba una puntuación de 10 puntos, habiendo alcanzado la actora la puntuación de 9,45 puntos. La recurrente fue calificada con cero puntos en la pregunta 23, y reclama la puntuación máxima de 1,2 puntos con la que habría superado la fase de oposición del proceso selectivo.

El enunciado de la pregunta 23 era el siguiente: "En una cooperativa vitivinícola se han entregado una serie de partidas de uva de la variedad Airén que tras la toma de muestras han arrojado los siguientes resultados:

1ª partida de 15.350 Kgs. netos y un Grado Beaumé de 12,4

2ª partida de 25.345 Kgs. netos y un Grado Beaumé de 11,9

3ª partida de 14.756 Kgs. netos y un Grado Beaumé de 13,7

Suponiendo que la conversión de Grado Beaumé a alcohol es en la proporción de 1:1, calcule la cantidad estimada de vino obtenido y su graduación alcohólica tras la fermentación, suponiendo que el índice de conversión es de 0,75 litros de vino por cada Kg de uva."

El tribunal calificador entendió correcta la respuesta siguiente: "Graduación alcohólica: 15.350 kgs x 12,4 º = 190.340, 25.345 x 11,9 º = 301.605,5, 14.756 x 13,7º = 202.157,20

15.350 Kgs + 25.345 Kgs + 14.756 Kgs = 55.451 Kgs

190.340 + 301.605,5 + 202.157,20 = 694.102,70

694.102,70/55.451 = 12,52 º Beaumé es el grado medio de la cosecha. Como la relación es 1:1 la graduación alcohólica tras la fermentación será de 12.52 º alcohólicos.

En cuanto a la producción de vino, siendo la relación de 0,75 litros de vino/Kg de uva será igual:

55.451 Kgs de uva x 0,75 litros de vino/Kg de uva = 41.588,25 litros de vino."

En la resolución del recurso de alzada se razona por el tribunal para defender el criterio de la valoración de la pregunta lo siguiente: ".... Los cálculos realizados en esta pregunta no son correctos, por lo que se ha puntuado con 0 puntos sobre un total de 1,2 puntos. En cuanto al escrito de alegaciones de 29 de septiembre de 2020 a la pregunta en cuestión, se ha de decir que es el enunciado de la misma solicita la cantidad de vino obtenido y su graduación alcohólica tras la fermentación respecto de las partidas de uva que entran en el proceso de elaboración, por lo que no hay lugar a ninguna duda la circunstancia de que todas las partidas de uva que entran en la cooperativa se van a destinar a la elaboración de vino, vino del que se debe calcular su volumen y el grado alcohólico. El enunciado de la pregunta no indica que se calcule el volumen de vino y la graduación alcohólica de cada una de las partidas de uva, sino que pregunta o solicita el volumen de vino y su grado alcohólico. Por lo tanto, la respuesta ofrecida no es correcta de ninguna de las maneras porque no calcula el volumen de vino elaborado y la graduación alcohólica del mismo."

Por su parte, la señora Ofelia realizó una valoración separada de cada una de las partidas, obteniendo respecto de cada una de ellas el volumen de vino y la graduación.

Se sostiene, al igual que se hizo en vía administrativa, que atendiendo al enunciado de la pregunta y teniendo en cuenta los datos aportados en ella, la ejecución era correcta dado que se había realizado el cálculo de la obtención del vino en función de cada una de las partidas de uva, entendiendo que, dada la diferencia considerable del grado Beaumé de cada una de las partidas se obtienen vinos de diferentes graduaciones y diferentes calidades. Igualmente que en ninguna parte del enunciado se indicaba que la uva fuera al mismo depósito ni se solicitaba la cantidad total de vino, por lo que se entendía que no se debe presuponer, ya que se pueden obtener vinos de diferentes graduaciones y diferentes calidades. En consecuencia se entiende que los criterios de corrección no eran los correctos para ese enunciado o había una falta de claridad en la redacción del mismo, por lo que la resolución era correcta, debiendo valorarse con la puntuación asignada a esa pregunta 1,2 puntos y, por consiguiente, obtener en la tercera prueba la puntuación de 10,65.

Se viene a sostener, en definitiva, que el enunciado de la pregunta adolecía de la necesaria precisión y era lo suficientemente confuso como para entender que tanto la respuesta dada por el tribunal como por la recurrente eran correctas.

Para justificar ese planteamiento se aporta con la demanda informe pericial realizado por D. Alberto, Ingeniero Agrónomo, y por D. Juan Pedro, Licenciado en Ciencias Químicas, informe que concluye que la respuesta a la pregunta nº 23 realizada por Dña. Ofelia es también correcta, ya que calcula la cantidad de vino obtenido y la graduación alcohólica tras la fermentación, de las distintas partidas que entran en el proceso de elaboración tal y como indica el enunciado.

Se recoge en el informe ".... apreciamos que adolece de falta de claridad en cuanto al literal que se persigue (dando por supuesto que se pretende considerar para la respuesta supuestamente correcta, la producción total de vino sumando y mezclando las diferentes partidas que han entrado a la bodega), confusión y ambigüedad en los términos de la pregunta por cuanto no explicita (como debería haber hecho) que las tres partidas se van a mezclar. A partir de esto, se puede afirmar que tanto la respuesta que considera las partidas separadamente (caso de la respuesta de Dña. Ofelia) como la respuesta en la se pretende mezclar y sumar las partidas para el cálculo (caso del Tribunal Calificador) deberían ser consideradas como correctas.

De hecho, los cálculos realizados por la recurrente SI son correctos ya que obtiene la cantidad de vino obtenido y su graduación alcohólica tras la fermentación, respecto a las partidas de uva que entran en el proceso de elaboración; que es lo que se pide en el enunciado de la pregunta n!! 23.

En ninguna parte del enunciado de la pregunta nº 23 se hace referencia o se indica que las tres partidas de uva vayan al mismo depósito de fermentación, ni que tenga una fermentación conjunta. Tampoco se explicita en la preguntanº 23 que se calcule la cantidad estimada TOTAL de vino, o la cantidad de vino y la graduación de la MEZCLA, por lo que perfectamente se puede presuponer que NO EXISTE DICHA MEZCLA y que lo que se pretende conocer es el cálculo de la cantidad de vino obtenido y el grado de las distintas partidas que han entrado a la bodega.

Abundando en la poca claridad y ambigüedad del enunciado, cabe apuntar que al igual que indica que se suponga la conversión de Grado Beaumé a alcohol en proporción 1:1 y se suponga el índice de conversión de 0,75 litros de vino por cada kg de uva, debería haber aclarado que las tres partidas se mezclan y entran en el proceso de elaboración de forma conjunta; toda vez que en ausencia de más información puede haber motivos más que justificados y razonables para que no se procesen las partidas de forma conjunta, por ejemplo, que las partidas no hayan sido entregadas el mismo día (no se pueden ni deben mezclar vendimias de diferentes días); así mismo, diferencias en el estado sanitario de las mismas (Botrytis cinérea), e incluso simplemente que se quieran obtener vinos de diferentes graduaciones y diferentes calidades por lo que no tendría cabida la mezcla."

Del contenido del informe parcialmente transcrito y de la ratificación que del mismo hicieron a presencia judicial los peritos, la Sala concluye que en efecto el enunciado de la pregunta número 23 podía razonablemente dar lugar, tanto a la respuesta considerada válida por el tribunal calificador, como a la defendida por la actora.

Se dice por los peritos a preguntas de las partes que el enunciado no clarifica ni dice expresamente que se fueran a mezclar las partidas de vino en la fermentación, y consecuentemente se puede entender que se trataban de elaboraciones independientes y por tanto los resultados que hizo la recurrente por separado de cada una de las tres partidas serían correctos.

Sin la indicación expresa de que las distintas partidas se iban a mezclar, o de que se precisaba del opositor la indicación del volumen total, o del volumen de la mezcla, ni aludirse a una elaboración conjunta, se podía entender perfectamente que se precisaba del opositor la indicación del volumen y el grado alcohólico de cada una de las tres partidas por separado, máxime cuando no es descabellado en una bodega procesar de manera distinta diferentes partidas de vino, ya sea por causas sanitarias, porque se quieran hacer distintos elaborados o por que fueran de distintos días las partidas de uva.

A preguntas del Tribunal se señaló por los peritos que los cálculos hechos por separado por la opositora en sí mismos eran correctos los tres, y que si la pregunta hubiera exigido expresamente el cálculo por separado la respuesta hubiera sido la correcta. Además señalaron los peritos que, en caso de totalizarlo como la Administración entendió correcto, el cálculo de la graduación alcohólica no tiene ningún problema técnico y que no era un problema de cálculo sino de concepto.

Ciertamente la interpretación que se concluye de la prueba pericial es muy razonable, y la Sala comparte que el enunciado de la pregunta no gozaba de la precisión suficiente para defender la que entendió correcta el tribunal calificador de manera excluyente, y podía ser, y fue, lo suficientemente confusa como para que se pudiera deducir, tanto que la respuesta válida era la totalización del volumen de uva entregada a la cooperativa, considerada válida, como también que el cálculo solicitado del vino obtenido y de su graduación alcohólica lo fuera de cada una de las tres partidas recibidas por la cooperativa, como se hizo por la actora.

No se trata en este caso de una interpretación arbitraria del tribunal calificador, pero sí manifiestamente errónea, derivada de un mal planteamiento de la pregunta, que en su ambigua y poco rigurosa redacción permitía razonablemente las dos interpretaciones que se contraponen en el presente recurso contencioso administrativo, ambas válidas de acuerdo con la redacción de la pregunta número 23. En ella no se recoge que el cálculo habría de ser por el total de los kilos de uva entregados, ni se indica de ninguna manera que la mercancía hubiera de ser necesariamente mezclada.

En consecuencia ha de concluirse que la respuesta de la actora debe considerarse correcta máxime cuando sus cálculos son correctos con arreglo a su planteamiento, es decir, entendiendo que la pregunta solicitaba los cálculos individualizados respecto de cada una de las partidas entregadas a la cooperativa.

La atribución de 1,2 puntos a la puntuación obtenida en la fase de prácticas por la señora Ofelia que fue de 9,45 puntos, determina la superación de dicha fase con una puntuación de 10,65 puntos.

Sin embargo el examen de la segunda pregunta cuestionada en la demanda, la nº 40 del ejercicio práctico, quedaría vedado en la vía jurisdiccional porque no fue combatida por la hoy actora en vía administrativa ya que, según las propias manifestaciones de la actora, se hicieron alegaciones y se impugnaron las preguntas 15,19 y 23, de modo que existe desviación procesal en la pretensión de nueva valoración de la pregunta 40.

Además, las alegaciones contenidas en la demanda para cuestionar que la valoración hecha por el Tribunal de la pregunta número 40 no dejarían de ser eso, meras alegaciones de parte, pues el informe pericial aportado con la demanda para justificar el recurso contencioso administrativo no tiene por objeto el examen y valoración de la pregunta 40, sino que exclusivamente se centra en la cuestión que planteaba la pregunta número 23. Para defender la tesis de la actora se aportan una serie de publicaciones y de bibliografía que no podrían por sí solas desvirtuar la valoración del tribunal calificador ni demostrar su arbitrariedad, por la lógica razón de que se desconoce si otras publicaciones distintas pueden sostener tesis diferentes.

Lo expuesto determina la estimación parcial del recurso.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional no se imponen las costas del proceso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo