Sentencia Contencioso-Administrativo 187/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 181/2021 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.-.- Sobre la petición de que se declare a la recurrente personal estatutario fijo.

La interesada pide que se le haga estatutario fijo ante el abuso de las sucesivas vinculaciones temporales. Entiende que tal consecuencia deriva de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE y de la jurisprudencia del TJUE que la interpreta. Entendemos que lo que se pide, pues, es que la Sala declare que la interesada es funcionaria de carrera, pues el "personal estatutario fijo" es funcionario de carrera, como se desprende del art. 1 del Estatuto Marco aprobado por Ley 55/2003 en relación con el art. 2.4 del EBEP.

Hemos indicado en la reciente sentencia de fecha 28/6/2021 (recurso nº 675/2019), tal cosa no puede concederse. Como hemos dicho, la actora considera que el derecho que reclama proviene de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE, y de la jurisprudencia del TJUE que la interpreta. Pues bien, siendo así, será de interés comenzar señalando que en las STJUE de 19 de marzo 2020 (C-103/18 y C-429/18), así como en la de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19, parágrafos 78 a 87) y otras varias, el Tribunal Europeo ha dicho lo siguiente:

1.- La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional.

2.- Una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria.

3.- Por consiguiente, un Tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

4.- Es cierto que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero. La exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen.

5.- Ahora bien, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra lege del Derecho nacional.

6.- El principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta. De modo que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva.

7.- Por consiguiente, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, pertrechados de los anteriores criterios podemos ya afirmar que, aun suponiendo -en simple hipótesis a efectos dialécticos- que en el caso de autos efectivamente concurriese un abuso de la contratación temporal, este Tribunal carece de cualquier posibilidad de interpretar la legislación vigente para transformar a un funcionario temporal en funcionario de carrera sin que el primero haya superado las pruebas que se exige superar al segundo para adquirir su condición.

El sistema español de acceso a la función pública como funcionario de carrera se basa en la realización de ciertas pruebas específicamente diseñadas a tal fin, en las que se reclama un nivel mínimo demostrado de capacidad. Nos remitimos al EBEP (aplicable al caso dado que su art. 2.4 señala que "cada vez que este Estatuto haga mención del personal funcionario de carrera se entenderá comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud") y al Estatuto Marco del Personal de los Servicios de Salud respecto de las condiciones exigidas para obtener la condición de funcionario de carrera. En particular el art. 62 del EBEP señala como primer requisito para obtener tal condición la "superación del proceso selectivo".

Las bolsas de personal temporal se forman en muchas ocasiones, precisamente, con las personas que no han superado tales procesos selectivos, de modo que sería radicalmente contrario a los principios de mérito, capacidad e igualdad consagrados por la Constitución el que las consecuencias fueran las mismas para quien ha superado que para quien no ha superado los procesos.

En caso de que se convoque un proceso específico para personal temporal, como en ocasiones sucede cuando las bolsas se agotan, se tratará de un proceso de características muy distintas y exigencia muy inferior a los de los que se convocan para la cobertura definitiva, razón por la cual de nuevo sería radicalmente contrario a los principios de mérito, capacidad e igualdad el que las consecuencias de la superación de un proceso y de otro fuesen las mismas.

La imposibilidad no ya solo legal, sino constitucional, de la pretensión de la recurrente se pone bien gráficamente de manifiesto si se analiza la jurisprudencia constitucional en la materia, que imposibilita cualquier convocatoria restringida a los interinos o cualquier valoración excesiva o desproporcionada de los méritos del interino frente a terceros que tratan de acceder en buena lid superando las pruebas selectivas correspondientes; qué diremos entonces de la pretensión aquí formulada de que se les designe directamente como funcionarios de carrera. Así, por referirnos solamente a la más reciente declaración del Tribunal Constitucional, la Sentencia del Pleno 38/2021, de 18 de febrero de 2021, declara la inconstitucionalidad de una ley autonómica que, haciendo referencia al elevado nivel de interinidad en el empleo, establecía un turno diferenciado de acceso para quienes acreditasen un mínimo de 8 años de antigüedad en la Administración convocante. En el proceso constitucional la Administración convocante había invocado expresamente ante el TC, a favor de la medida, la Directiva 1999/70/CE y la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103 y C-429718). Pese a todo, el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de la norma en los siguientes términos:

"El diseño del sistema de acceso a la función pública que resulta de la disposición impugnada es evidentemente contrario al principio básico de libre concurrencia garantizado en los arts. 61.1 del TRLEBEP al que remite el apartado tercero de su disposición transitoria cuarta. En efecto la configuración de un proceso selectivo de acceso a la función pública reservado a quienes tengan una previa experiencia en puestos de Policía local ha de calificarse de restringido y cerrado, pues reserva las plazas convocadas a quienes acrediten un mínimo de antigüedad en la administración convocante, en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas.

Dicha exclusión de las pruebas selectivas de quienes no estén previamente unidos a la administración por no haber prestado servicios para la misma supone eliminar de la posibilidad de participar en el proceso selectivo a los "aspirantes libres", que no han prestado servicios ni en la administración convocante ni en la categoría de la policía local a la que pertenece la plaza convocada. Dichas pruebas no pueden calificarse de libres o abiertas y por tanto son contrarias al precepto básico estatal contenido en el art. 61.1 del TRLEBEP , sin que el caso regulado por la disposición recurrida reúna las condiciones excepcionales que el propio precepto admite....

A la anterior conclusión no se le puede oponer que la finalidad de la norma sea solucionar, a la luz de las exigencias normativas y jurisprudenciales de la Unión Europea, el abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público agravado por ser la Comunidad Autónoma del País Vasco la que tiene -según sus propias alegaciones- la mayor tasa de temporalidad del Estado en su sector público, pues dicho propósito se debe lograr sin vulnerar tal norma básica estatal que proscribe, salvo excepciones tasadas, las pruebas de acceso restringidas o específicas ( STC 38/2004, de 11 de marzo , FJ 5)."

Por su parte la sentencia del Tribunal Constitucional 111/2014 señala que:

" Este Tribunal ha reconocido que «la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer, además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados» [ SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 3 , y 107/2003, de 2 de junio , FJ 5 b)]. Pero no puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el «límite de lo tolerable» [ SSTC 67/1989, FFJJ 3 y 4; 185/1994, FJ 6 , y 73/1998 , FJ 3 b)]. Por ello dijimos en la STC 38/2004, de 11 de marzo , que serían admisibles unas pruebas de acceso a la función pública de personal laboral fijo «cuya excepcionalidad cabría entender que consistiría en la previsión de que se valorasen los servicios efectivos prestados como personal laboral y las pruebas selectivas superadas para acceder a tal condición, pero que no quedaría excluida de raíz la concurrencia de otras personas que no hubieran prestado aquel tipo de servicios» (FJ 4; en el mismo sentido, ATC 68/2012, de 17 de abril , FJ 3)."

Las anteriores no son sino dos ejemplos de una larga jurisprudencia constitucional en el mismo sentido.

De la doctrina del TJUE se desprende claramente que las medidas establecidas en la legislación española para limitar el abuso de la temporalidad (como la convocatoria de pruebas selectivas, dentro de unos plazos determinados, desde que una plaza se cubre temporalmente, o la necesidad de crear una plaza si se comprueba que las necesidades son permanentes) serían suficientes solo con que la Administración tuviera a bien cumplir con la Ley, cosa que evidentemente no hace. Ello sin embargo no permite, según el propio TJUE dice expresamente, exigir del Juez que dicte una sentencia contra legem -o incluso contra constitutionem, como hemos visto- declarando sin más que el funcionario temporal pasa a ser funcionario de carrera.

Una cosa es que el Estado esté obligado por la Directiva 1999/70/CE a lograr ciertos objetivos, y otra muy distinta que deban ser los Tribunales quienes provean a cumplir dicha obligación en la forma que pretende la demandante cuando las leyes vigentes no permiten lo que se pretende. Razón por la cual no podemos sino rechazar la petición principal de que convirtamos al demandante en personal estatutario fijo.

La conclusión a la que se llega en el presente Fundamento Jurídico ha sido recientemente respaldada por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2021, dictada en el recurso 8327/19.

SEGUNDO.- Sobre la petición de que se declare a la interesada personal indefinido no fijo.

En igual medida se rechaza el pretendido reconocimiento como personal indefinido no fijo, porque no podríamos pronunciarnos sobre una hipotética naturaleza laboral de la relación, precisamente porque no es la que tienen sus nombramientos, que lo son de personal estatutario, y para alterar esa naturaleza en el sentido pretendido por la parte esta Sala carecería de Jurisdicción.

El Tribunal supremo es contundente en esta conclusión. En sentencias recientes de 30 de noviembre de 2021, recurso de casación nº 6302/18, y de 22 de diciembre de 2021, recurso de casación 6876/19 señala ".....En primer lugar,, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración...."

TERCERO.- Sobre la solicitud de una indemnización.

La interesada distingue una pretensión indemnizatoria derivada de la situación actual, y otra que se reclama "a futuro", cuando se produzca el cese.

Este Tribunal, en la sentencia nº 95/2020, de 3 de julio de 2020, dictada en el Rec. de Apelación nº 295/2018, trataba, en el FJ CUARTO, la cuestión del supuesto derecho a una indemnización como consecuencia del cese; así, decíamos:

"CUARTO. - La cuestión del supuesto derecho a una indemnización al cese.

La interesada invoca también la Directiva 1999/70/CE para solicitar una indemnización al cese. La cuestión puede plantearse desde dos puntos de vista: el de la cláusula 4 y el de la cláusula 5 del Acuerdo Marco anejo a dicha Directiva. a) La cuestión de la indemnización por cese desde la perspectiva de la cláusula 4 del Acuerdo Marco.

La cláusula 4 del Acuerdo Marco señala que "Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas".

La sentencia de instancia considera que el personal estatutario temporal interino no es "comparable" con el personal laboral fijo, regido por otro régimen jurídico completamente distinto; entiende que la comparación habría de hacerse, en su caso, con los funcionarios de carrera o con el personal estatutario fijo.

Ahora bien, este modo de razonar no es correcto, pues el TJUE ha declarado claramente que ambas situaciones (relación de trabajo de Derecho laboral y relación de trabajo administrativa) sí son comparables a los efectos de la cláusula 4 del Acuerdo Marco. Así, STJUE 14 septiembre 2016, C-16/15 , donde se indica la aplicación del Acuerdo Marco a la Administración con independencia de "la calificación del contrato en Derecho interno", esto es, con indiferencia de si la relación con la Administración es de Derecho laboral o de Derecho administrativo; STJUE 14 septiembre 2016, C- 184/15 Y C-197/15 , donde se plantea la aplicación de las reglas propias del personal laboral a los estatutarios; o STJUE 22 enero 2020, C-177/18 , parágrafos 39 a 41. Al Juez español podrá parecerle extraña esta comparación de instituciones dispares, pero es a lo que hay que estar si estamos razonando dentro del ámbito de la cláusula 4 del Acuerdo Marco.

Ahora bien, aunque, como acabamos de indicar, la razón dada por el Juez no sea del todo acertada, no por ello podemos conceder la indemnización solicitada, pues el propio TJUE ha llegado a la conclusión de la no comparabilidad de situaciones, pero no por la diferencia de régimen jurídico, laboral o administrativo, sino porque mientras que el trabajador laboral indefinido al que se extingue su contrato por causas objetivas ve frustradas sus legítimas expectativas de duración, extinguiéndose el contrato por causas sobrevenidas no previstas, el trabajador interino conoce desde el principio cuál será la razón del cese y el cese se produce según lo previsto en el nombramiento. Es cierto que, en la STJUE de 14 de septiembre 2016, C-596/14 (DE DIEGO PORRAS I) se concluyó que es contrario a la cláusula 4 que se deniegue una indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato (laboral) de interinidad, mientras que concede tal indemnización a los trabajadores laborales fijos, que reciben una indemnización de 20 días por año trabajado cuando se extingue el contrato por las causas objetivas del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores . Ahora bien, esta inicial doctrina fue objeto de expresa enmienda en la sentencia de 21 de noviembre 2018, C- 619/17 (DE DIEGO PORRAS II), en la que señaló que la cláusula 4 no se opone a que no se prevea tal indemnización, pues hay una diferencia relevante que justifica la diferencia, tal como se ha señalado en el párrafo anterior. Y ya para el caso más específico del funcionario interino (pues la sentencia De Diego Porras aludía al caso de un contratado interino laboral) la STJUE 22 enero 2020 (C-177/18 ) confirma idéntico criterio, basado en que el cese del interino se produce por una causa prevista en el mismo y por tanto previsible desde el inicio, a diferencia de la extinción por causas objetivas del contrato laboral indefinido. En fin, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020, cas. 5801/17 , confirma este criterio.

b) La cuestión de la indemnización por cese desde la perspectiva de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

La cuestión de la indemnización también puede tratarse, en abstracto, desde la perspectiva de la cláusula 5.1, y a este respecto el TJUE ha declarado que corresponde al Juez nacional valorar si constituye una medida adecuada para prevenir y sancionar el uso abusivo de la contratación temporal ( STJUE 19 marzo 2020 ). De modo que la cuestión permanece abierta. Por su parte el Tribunal Supremo, en dos sentencias de 26 de septiembre de 2018 , ha señalado que es aplicable al caso la institución de la responsabilidad patrimonial y también ha sugerido la posibilidad de una indemnización por la vía del art. 7.2 Cc ".

La sentencia anterior menciona a su vez las dos sentencias del TS de 26 de septiembre de 2018, Rec. nº 785/2017, y Rec. 1305/2017; en las citadas sentencias, en el FJ DECIMOQUINTO de la primera y FJ DECIMOSÉPTIMO de la segunda, que tratan la cuestión aquí debatida del siguiente modo:

" 4ª Junto con esas consecuencias jurídicas, no habría cabido negar, de entrada, que además pudiera proceder el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Pero este reconocimiento depende de las circunstancias singulares del caso; debe ser hecho en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y sólo habría podido ser hecho si la parte actora, además de deducir tal pretensión: a) hubiera invocado en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y b) hubiera acreditado por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo pudiera quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

En esta línea, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.

En este orden de cosas, y aunque se refieran a la cláusula 4 del Acuerdo marco, no debe dejar de prestarse atención a los razonamientos del TJUE que obran en las sentencias (dos) de 5 de junio de 2018, dictadas en los asuntos C- 574/16 y C-677/16 .

Recordemos, también, que el régimen procesal del recurso contencioso-administrativo no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declara para pretender, también, el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Basta la lectura del art. 31.2 de la LJCA para comprender que es así.

En el caso de autos no procede, por tanto, reconocer derecho indemnizatorio alguno, distinto del que lleva consigo la subsistencia y continuidad de la relación de empleo, pues la sentencia de instancia: a) niega que en la demanda se concretasen los daños y perjuicios para así poder ser objeto de plena contradicción por la demandada; y b) reconoce, sin concretarlo, un derecho indemnizatorio de futuro, en el momento del cese, que entendemos improcedente por las razones expuestas."

La doctrina sentada en la sentencia parcialmente transcrita es reproducida por el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias de 30 de noviembre de 2021, recurso de casación nº 6302/18, y de 22 de diciembre de 2021, recurso de casación 6876/19, entre otras, en las que se señala: ".... Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

(...) Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración...."

En el caso que examinamos, tanto en vía administrativa como en vía judicial, la pretensión indemnizatoria por responsabilidad patrimonial es absolutamente genérica, en el sentido de que no especifica el menoscabo o daño producido hasta el momento, ni los que supuestamente vayan a producirse a futuro, no siendo admisibles, en palabras del TS, hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.

Por otro lado, ninguna prueba se ha practicado en autos tendente a justificar esta pretensión, por lo que debemos rechazarla.

Y para finalizar, en relación con las reclamaciones en la percepción de iguales cantidades y conceptos retributivos que el personal estatutario de carrera, particularmente los derivados de la carrera profesional, este Tribunal ha venido reconociéndolos sin mayor problema; en todo caso, no se concretan aquí qué cantidades ni por qué periodos, amén de que lo derivan a una futura decisión de cese que no consta se haya producido.

CUARTO. - Costas.

En cuanto a las costas, no procede hacer imposición de las mismas, vista la complejidad y las dudas de Derecho que plantea la cuestión.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,