Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
15/11/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 194/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 149/2021 de 07 de julio del 2023

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico

Relacionados:

Tiempo de lectura: 43 min

Orden: Administrativo

Fecha: 07 de Julio de 2023

Tribunal: TSJ Castilla La Mancha

Ponente: MIGUEL ANGEL PEREZ YUSTE

Nº de sentencia: 194/2023

Núm. Cendoj: 02003330022023100399

Núm. Ecli: ES:TSJCLM:2023:2058

Núm. Roj: STSJ CLM 2058:2023

Resumen:
ADMINISTRACION AUTONOMICA

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 00194/2023

Recurso núm. 149 de 2021

Toledo

S E N T E N C I A Nº 194

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

D.ª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D.ª Gloria González Sancho

En Albacete, a siete de julio de dos mil veintitrés.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 149/21 el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de Dña. Camila, representada por la Procuradora Sra. Collado Jiménez y dirigida por el Letrado D. José Javier Donate Valera, contra la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DE LA JUNTA DE COMUNIDADESDE CASTILLA-LA MANCHA, que ha estado representada y dirigida por el Sr. Letrado de la Junta, sobre PROCESO SELECTIVO DE INGENIERÍA TÉCNICO AGRÍCOLA; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Pérez Yuste.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Camila se interpuso en fecha 15-2-2021, recurso contencioso-administrativo contra la Resolución dictada por la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, por la que se desestima el recurso de alzada presentado contra el Acuerdo de 22-5-2020 del Tribunal Calificador del proceso selectivo, convocado por Resolución de 11/02/2019, de las Consejerías de Hacienda y Administraciones Públicas y de Educación, Cultura y Deportes, para el ingreso, por el sistema general de acceso de personas con discapacidad, en el Cuerpo Técnico, especialidad de examen ingeniería técnica agrícola. (DOCM de 22 de febrero de 2019).

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma. Dice:

1-El proceso selectivo se desarrolló incurriendo en numerosas irregularidades:

a) No se informó a los aspirantes de la valoración concreta que se le daría a cada respuesta, ya que vemos que según la plantilla correctora cada valor de la pregunta es la suma de valoraciones parciales a cada aspecto sobre el que debe responder el aspirante, siendo así que la información ofrecida no era completa y veraz en la forma en que sería valorada cada respuesta de las 40 preguntas formuladas, como debería haberse hecho y así obligaban las bases del proceso selectivo.

De seguirse el criterio establecido por el TS en la sentencia de 21-1-2016 en el Rec. Nº 4032/2014, esto es que todas las respuestas a las distintas cuestiones de cada pregunta tienen el mismo valor, por no informar previamente del distinto valor, y aplicado dicho criterio a las preguntas 1, 25, 32 y 33, incrementaría su puntuación en 0,572 puntos, que sumados a los 9,45 obtenidos, llegaría a 10,022 puntos, superando el ejercicio.

b) No consta en el acta, ni se desprende del expediente administrativo, la forma en que se llevaron a efecto las correcciones de esta prueba de la fase de oposición, en concreto no consta si fue corregida de forma colegiada por los miembros del Tribunal de Selección o por el contrario se repartieron los exámenes y cada uno corrigió aquellos que le tocó.

c) No consta las notas que cada miembro del tribunal le otorgó a la actora; dicha nota debería ser el producto del consenso de los miembros del mismo y no de uno de ellos de forma exclusiva y particular.

d) Coincidencia entre aprobados de la fase de oposición y plazos objeto de cobertura, haciendo inútil la fase de concurso para obtener una de las vacantes disputadas. -

2-Error ostensible en la solución otorgada por el Tribunal de Selección en la primera pregunta del supuesto práctico. La respuesta correcta es la de la aspirante y no la que consideró el Tribunal; en el caso planteado en la citada pregunta, la respuesta válida es que no estaba sometida a evaluación de impacto ambiental; en consecuencia, en virtud de los propios criterios de corrección publicitados por el Tribunal, se le otorgue la puntuación señalada de 0,8 puntos, en vez de los 0,10 puntos otorgados, con esa diferencia de 0,7 puntos a favor de la actora se SUPERA CON CRECES los 0,45 puntos que le faltaron para obtener una puntuación total de 10 puntos y con ello superar esta fase práctica del proceso selectivo, pasando con ello a la fase con concurso, donde habría obtenido una de las plazas disputadas, sin duda, dado que según los informes recibidos se aprobaron a menos aspirantes que plazas se pretendían cubrir, máxime que en el turno de discapacitados fue la única aspirante que llego a esta última prueba del proceso selectivo.

3- Más errores en la solución dada por el Tribunal a algunas cuestiones del supuesto práctico: preguntas 10, 13, 25, 27, 32, 33 y 40.

4- En atención a lo anterior solicita, con carácter principal,

La nulidad de la resolución impugnada, con las consecuencias inherentes que según derecho conlleva tal pronunciamiento, y concretamente, que se otorgue a la actora la puntuación mínima de 10 puntos en la tercera prueba de la fase de oposición y con ello a superar dicha prueba de la fase de oposición del procedimiento selectivo, debiendo acceder a la fase de concurso, con los efectos correspondientes que procedan respecto de la superación del mismo y obtención de una de las vacantes disputadas.

Y con carácter subsidiario, la retroacción del proceso selectivo respecto de la actora al momento previo a la tercera prueba de la fase de oposición, con obligación de la Administración de realizar una nueva prueba donde se respeten las garantías de transparencia que vienen señaladas en el presente escrito de demanda.

Y en ambos casos, se condene a la Administración demandada para que en caso de que la estimación de la presente demanda conlleve para la actora la obtención de una de las plazas en el citado proceso selectivo para el cuerpo y especialidad en la que se ha presentado, sea debidamente escalafonada dentro de los que han superado dicho proceso y se le adjudique la plaza con efectos retroactivos a la fecha en que le fue adjudicada al resto de los opositores que superaron el referido proceso selectivo, subsidiariamente sea escalafonada adecuadamente en la correspondiente lista de interinos.

Condene a la Administración demandada a restituir a la actora en cuantos derechos económicos y profesionales les hayan resultado perjudicados con motivo de la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso. Dice:

1-Con arreglo a las Bases, las plazas ofertadas por el sistema general de acceso de personas con discapacidad que queden desiertas se acumularán a las ofertadas por el sistema general de acceso libre para el acceso al mismo cuerpo, escala o categoría y, en su caso, especialidad.

Al quedar vacantes las 3 plazas, éstas pasaron a acumularse al Sistema de acceso libre (37 plazas). Sin embargo y frente a lo que se dice en el recurso, no se cubrieron todas, los aprobados finalmente fueron 36 opositores. (DOCM 21 de octubre de 2020), por lo que decae todo el argumentario relativo a fijar número máximo de aprobados y las afirmaciones relativas a la fase de concurso.

2-En F 215 correspondiente al acta nº 19, puesta en común de los supuestos planteados por los titulares del Tribunal, acordando por unanimidad la elaboración por el presidente del texto final y se fija la distribución de la puntuación de la 3ª prueba, 1 supuesto práctico con 40 preguntas y con la valoración que consta en F 215 para cada pregunta, acordando que se informaría a los aspirantes, de la misma.

La recurrente no distingue adecuadamente entre los criterios de valoración publicados en el Anexo II, c) tercera prueba, antes transcritos y los parámetros de corrección que permiten a los miembros del tribunal objetivar y facilitar su corrección y que figuran en la plantilla correctora. Este baremo de corrección entra dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica del órgano de selección.

3-La Sra. Camila en su demanda, amplia los supuestos errores a la pregunta 25, no cuestionada en vía administrativa, incurriendo en desviación procesal.

4-Se aplica en esta materia la doctrina de la discrecionalidad técnica. La configuración del supuesto práctico forma parte de la discrecionalidad técnica. Toda prueba ha de perseguir garantizar los principios de igualdad, mérito y capacidad. En este caso, la tercera prueba era idónea para seleccionar a los aspirantes, conforme al temario exigido, el Tribunal Calificador deliberó previamente sobre un documento de trabajo para unificar criterios y contenidos fundamentales así como sobre los contenidos mínimos necesarios para cada una de las preguntas y las respuestas correctas, los opositores conocieron con antelación la distribución irregular de la valoración de las preguntas, sin que la demandante llegue a explicar que perjuicio le ha ocasionado la concreta puntuación que se daba a los subapartados y que buscaba una corrección más objetiva y homogénea por los miembros del tribunal, conoció con antelación igualmente los criterios de valoración, y se dio cumplida motivación a la impugnación de las preguntas cuando fue exigido por la Sra. Camila.

TERCERO.- Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo el 12 de junio de 2023 a las 10,30 horas, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento.

La actora, única aspirante que permanecía en el proceso selectivo para la realización de la tercera prueba, el supuesto práctico, obtuvo tras su realización la calificación de 9,45 puntos, no llegando a los 10 puntos necesarios para la superación de la fase de oposición.

Sobre la base anterior, alega, con carácter principal, que debe superar el proceso selectivo porque su calificación sería superior a los 10 puntos necesarios; conclusión a la que llega por dos vías; la primera, la existencia de error palmario y/o flagrante del Tribunal en la consideración como respuesta valida dada a la primera pregunta: la necesidad de Evaluación de Impacto Ambiental simplificada (EIA) para el supuesto que plantea la pregunta, cuando la respuesta correcta sería que no precisaba EIA alguna; de otorgarse la puntuación prevista de 0,8 puntos, sería suficiente para aprobar; también considera errónea la calificación que el Tribunal dio a otras preguntas.

La segunda, establecer una puntuación igual para cada cuestión o subapartado de cada pregunta, ya que la plantilla correctora les daba una puntuación diferente, la que no fue informada previamente a los opositores; de este modo, aplicado dicho criterio a las preguntas 1, 25, 32 y 33, incrementaría su puntuación en 0,572 puntos, que sumados a los 9,45 obtenidos, llegaría a 10,022 puntos, superando el ejercicio.

Con carácter subsidiario solicita la retroacción del proceso selectivo respecto de la recurrente, al momento previo a la realización del tercer ejercicio, con una nueva prueba que respetara el principio de transparencia.

SEGUNDO.- Superación o no de la fase de oposición por valoración incorrecta de la primera pregunta del supuesto práctico.

a) Control judicial de la Discrecionalidad Técnica. Doctrina del TS.

Sobre la discrecionalidad técnica, señala la STS de 16 de diciembre de 2014:

"QUINTO.- Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidadtécnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

"Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidadtécnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños".

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizada mente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las STS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidadtécnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidadtécnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidadtécnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesosselectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

b) Su aplicación al caso de autos.

La pregunta nº 1 e información facilitada a los aspirantes decía:

"1. Una explotación de cereal de secano de 9 hectáreas localizada en el término municipal de Turleque y asentada en el espacio protegido ZEPA ES0000171 "Área Esteparia de la Mancha Norte", se pretende reestructurar de viñedo. Indique si dicha reestructuración precisaría de una evaluación de impacto ambiental. En caso afirmativo, cite el tipo de evaluación, la fundamentación normativa, los trámites en que consta y el plazo de que dispone el órgano ambiental para pronunciarse. (VALORACIÓN: 0,8 PUNTOS)".

La plantilla de corrección del Tribunal estableció como respuesta correcta (folio 218 del EA): (se vuelve a transcribir la pregunta en tanto que establece una concreción de la puntuación a cada cuestión no informada a los opositores).

"1. Una explotación de cereal de secano de 9 hectáreas localizada en el término municipal de Turleque y asentada en el espacio protegido ZEPA ES0000171 "Área Esteparia de la Mancha Norte", se pretende reestructurar de viñedo. Indique si dicha reestructuración precisaría de una evaluación de impacto ambiental. En caso afirmativo, cite el tipo de evaluación, la fundamentación normativa, los trámites en que consta y el plazo de que dispone el órgano ambiental para pronunciarse. (VALORACIÓN: 0,8 PUNTOS. 4 apartados con valores de 0,1 0,1 04 y 0,2":

" La reestructuración precisaría de una evaluación de impacto ambiental simplificada, de acuerdo con el artículo 6. 2 b ") y la letra c), Grupo 10 (Otros Proyectos) del Anexo II de la Ley 2/2020 de 7 de febrero de Evaluación de Impacto Ambiental de Castilla-La Mancha . Se trata de un proyecto no incluido ni en el anexo I ni en el anexo II de la anterior ley, pero por ejecutarse en un área protegida debe someterse a una evaluación de impacto ambiental simplificada..."

Pues bien, tal y como razona la recurrente en su demanda, con aplicación de la normativa ad hoc pertinente, y, esencialmente por el informe técnico realizado por los órganos técnicos de medio ambiente de la propia administración autonómica, concretamente del Servicio de Medio Natural y Biodiversidad, firmado por la Técnico Dña. Evangelina y la Jefe de Servicio D. Horacio, concluimos que, en este caso concreto, la respuesta correcta sería que no precisaba Evaluación de Impacto Ambiental, y que, por tanto la respuesta de la opositora fue correcta, e incorrecta la del Tribunal, y que por ello la recurrente era merecedora de la puntuación asignada a dicha pregunta, superando el ejercicio al alcanzar la puntuación mínima de 10 puntos.

El citado informe dice:

"a. La Zona de Especial Protección para las Aves (en adelante ZEPA)" "ÁREA ESTEPARIA DE CASTILLA-LA MANCHA NORTE (código ES0000170), fue designada por el Decreto 82/2005.

Las ZEPAS se engloban dentro de las zonas sensibles de acuerdo con el artículo 54 de la ley 9/99, de Conservación de la Naturaleza de castilla La Mancha, que junto con los espacios naturales protegidos se integran en la Re Regional de Áreas Protegidas.

b. La normativa que regula la gestión de estos espacios viene recogida en la Orden 66/2017, de 3 de abril, de la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente y Desarrollo Rural, por la que se aprueba el Pla de Gestión de la ZEPA de ambientes esteparios, así como por la normativa sectorial existente.

c. Para proceder a la plantación de nuevos cultivos leñosos el plan de gestión citado contempla en su punto 9.1.2.b como uso autorizable " la implantación de nuevos cultivos leñosos dentro de cada sector de la ZEPA que no podrá superar la superficie indicada en la tabla, desde la aprobación del presente documento".

Dentro de este mismo apartado el punto b.4, Régimen de comunicaciones y autorizaciones, indica que, " de acuerdo con la normativa vigente en materia de evaluación Ambiental, las transformaciones de superficie superior a 10 hectáreas deberán someterse al procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental ."

"En esta línea, la Ley 2/2020, de 7 de febrero, de Evaluación de Impacto Ambiental de Castilla-La Mancha indica en su ANEXO II que deberán someterse al procedimiento de evaluación ambiental simplificada entre otros, los proyectos GRUPO 10. a Otros proyectos. Cualquier proyecto que suponga un cambio de uso de suelo en una superficie igual o superior a 50 has , o igual o superior a 10 Has si se sitúa dentro de áreas protegidas o áreas protegidas por instrumentos internacionales " (negrita y subrayado nuestro).

Tanto por el Plan de Gestión de esta ZEPA, como por la Ley 2/2020, de 7 de febrero, de Evaluación de Impacto Ambiental de Castilla-La Mancha, se atiende, como criterio general para determinar la necesidad de EIA, a la superficie respecto de la que se pretende el cambio de uso del suelo, en nuestro caso, de secano a leñoso; superficie ubicada en el espacio al que se extiende la ZEPA, lógicamente. En definitiva, si la superficie es inferior a 10 Has, no sería precisa la EIA, y sí es superior.

La letra c), Grupo 10 (Otros Proyectos) del Anexo II de la Ley 2/2020 de 7 de febrero de Evaluación de Impacto Ambiental de Castilla-La Mancha dice que precisa EIA simplificada;

" Cualquier proyecto que sin estar incluido en los Anexos I y II , pueda afectar de forma apreciable a áreas protegidas de acuerdo con el art. 6.2.b " (subrayado nuestro).

El artículo 6.2.b dice:

" Los proyectos no incluidos ni en el anexo I ni el anexo II que requieran una evaluación por afectar sobre áreas protegidas en los términos previstos en la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, y en la Ley 9/1999, de 26 de mayo, de conservación de la naturaleza ".

Pues bien, este supuesto, al que se acoge el Tribunal en su respuesta, constituye la excepción a la regla general; ya no atiende a la superficie, (GRUPO 10. a Otros proyectos. Cualquier proyecto que suponga un cambio de uso de suelo en una superficie igual o superior a 50 has , o igual o superior a 10 Has si se sitúa dentro de áreas protegidas o áreas protegidas por instrumentos internacionales ") sino a la afectación de forma apreciable a áreas protegidas; es decir, no sólo por el hecho de ubicarse la superficie que se transforma en zona protegida precisa EIA, presupuesto básico inicial, sino porque, además, se va a afectar de forma apreciable el área protegida.

Dicho de otro modo, cabe la transformación o cambio de uso del suelo sin afectación apreciable al área protegida, con lo que, si es inferior a 10 Has, no precisa EIA, y si es igual o superior, entonces, en todo caso y con independencia de otro requisito, sí precia EIA.

En la interpretación que sostiene el Tribunal, la excepción se convierte en regla general, equiparando la ubicación dentro de la ZEPA con afectación apreciable a la misma, vaciando de contenido la regla general; como ejemplo grueso de la incorrecta interpretación del Tribunal, la transformación de secano a viñedo de 100 m2 (1 área) situada en zona ZEPA, precisaría, en todo caso, EIA; pero aún en este supuesto podría ser necesaria la EIA, si este cambio, por mínimo que fuera, con independencia de la superficie, afectara de forma apreciable, como dice la Ley, al área protegida.

Y para saber si en este caso afecta de forma apreciable al área protegida y por tanto la necesidad de EIA, lo prudente sería la consulta previa al Servicio que tiene la competencia en este campo, que sería el Servicio de Medio Natural y Biodiversidad de la Delegación Provincial de Cuenca.

Por cierto, la respuesta de la actora, además de precisar que no era necesaria la EIA, "recomienda la consulta al órgano ambiental" sobre su necesidad, lo que constituye un dato más del acierto en su respuesta.

La necesidad de EIA no viene dada por ejecutarse el proyecto en zona protegida, cuando es inferior a 10 Has, sino porque el cambio va a afectarla de forma apreciable.

Cerramos el círculo en este análisis, acudiendo al enunciado de la pregunta discutida, en el que únicamente se hace referencia al cambio del uso del suelo, a la superficie afectada y a su ubicación en una zona ZEPA, sin mención alguna a que el cambio vaya a implicar o afectar de forma apreciable a la misma, único supuesto en el que precisaría EIA.

Y ante esta falta de detalle no cabe entender válido el criterio del Tribunal, como afirma la Letrada de la JCCM, que admite como correcto, implícitamente, que sería válida la respuesta de la opositora, y así dice en conclusiones:

" Se trata de criterios diferentes, lo que no implica que deba prevalecer el que pretende la opositora, siendo razonado, no arbitrario y ajustado a la normativa el mantenido por el Tribunal".

Repetimos que el criterio del Tribunal no es el acertado en los términos en los que está formulada la pregunta; sería el correcto sólo en el caso de que la pregunta hubiera añadido e incluido el presupuesto de que la trasformación iba a afectar de forma apreciable a la ZEPA. Al no incluirlo la interpretación no es la ajustada a la normativa aludida.

La discrecionalidad técnica del Tribunal no ampara el error claro del Tribunal en este caso, en la consideración como respuesta válida la que no lo era, tal y como resulta del estudio expuesto.

El análisis anterior sería suficiente, sin necesidad de analizar otros motivos, a efectos de la estimación del recurso en su pretensión principal, de superar la fase de oposición, con los efectos que se derivan de esta situación, de pasar a la fase de concurso, y, en su caso, de superación del proceso selectivo desde la fecha en que debió ser aprobada, con los efectos económicos y administrativos que se derivasen de esta situación.

No obstante, ad cautelam, para el supuesto en el que se entendiera que la respuesta correcta fuese la del Tribunal, vamos a analizar también el otro motivo básico aludido en la demanda respecto de la pretensión principal, que conduciría, por otra vía, a la conclusión de que la opositora alcanzaría también la nota mínima de 10 para superar la fase de oposición, referido a la igual valoración de cada una de las cuestiones de cada pregunta ante la falta de información de Tribunal sobre el diferente valor atribuido.

TERCERO.- Falta de información del Tribunal a los opositores sobre la diferente valoración a cada una de las cuestiones de cada pregunta.

Como decíamos en el planteamiento, la actora manifiesta que lo correcto sería otorgar una puntuación igual para cada cuestión o subapartado de cada pregunta, ya que la plantilla correctora les daba una puntuación diferente, situación no informada previamente a los opositores; de este modo, aplicando dicho criterio a las preguntas 1, 25, 32 y 33, incrementaría su puntuación en 0,572 puntos, que sumados a los 9,45 obtenidos, llegaría a 10,022 puntos, superando el ejercicio. Este sería el criterio del TS en la sentencia de 21-1-2016 en el Rec. Nº 4032/2014. ROJ: STS 388/2016.

La citada sentencia dice sobre esta cuestión:

" TERCERO.- Como sostiene la recurrente, no se trata de negar la posibilidad de que un Tribunal Calificador de un proceso selectivo pueda establecer criterios de corrección dando prevalencia a unas preguntas sobre otras en la valoración de las mismas, debidamente justificadas, sino que esa preferencia ha de constar a los opositores antes de la realización de la prueba, de tal suerte que estos puedan decidir la prioridad en su contestación, adaptando las respuestas a la relevancia de las cuestiones planteadas, impidiendo así que se produzca indefensión, y en este sentido recuerda la recurrente la jurisprudencia sentada por esta Sala, citando la sentencia de 25 de junio de 2013 , de 25 de junio (recaída en el recurso 1490/2012 , con cita de otras anteriores como las de 27 de junio de 2008 (recurso números 1405/2004 ); 15 de diciembre de 2011 (Rº C. número 4298/2009); 18 de enero de 2012 (R.C. número 1073/2009, que sostiene que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal Calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica. En el mismo sentido cita la sentencia de 21 de diciembre de 2011 o la de 20 de octubre de 2014 (R.C. 3093/2013 ) con cita de sentencias anteriores). En consecuencia, de conformidad con esta jurisprudencia el Tribunal Calificador al valorar de distinta forma las respuestas a las cuestiones del caso práctico, sin previamente notificar estos criterios a los opositores, produjo una irregularidad procedimental que causó la indefensión del recurrente que no pudo adecuar la contestación del examen a las distintas valoraciones de las preguntas. Por ello, dichos criterios han de tenerse por no puestos para el actor y en consecuencia entender que se ha vulnerado la jurisprudencia de la Sala por la sentencia recurrida, e igualmente el principio de transparencia y publicidad que deben presidir los procesos selectivos, recogidos en el artículo 66.2.b) del Estatuto Básico del Empleado Público, como sostiene la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2014 .

CUARTO.- En consecuencia, procede estimar el motivo de casación, sin necesidad de entrar en el resto de los motivos alegados, casar la sentencia y dictar otra en su lugar al recuperar la competencia la Sala para resolver el recurso contencioso-Administrativo. Y anulada la validez para el actor del acuerdo de corrección adoptado por el Tribunal Calificador para el tercer ejercicio, ha de presumirse que las respuestas tienen que tener la misma valoración, y resolver de conformidad con el suplico de la demanda articulado en primer lugar por la recurrente:" Se declare la nulidad del Acuerdo de 22 de marzo de 2010, del Tribunal calificador, así como de su Acuerdo de 7 de mayo de 2010 y de la Resolución de 1 de julio de 2010, por lo que se refiere a las calificaciones otorgadas al demandante en la corrección del ejercicio práctico por él realizado y, por tanto, SE RECONOZCA QUE HA OBTENIDO UN TOTAL DE 13'80 PUNTOS de acuerdo con manifestado en los apartados 8 y 9 del fundamento jurídico sexto de la presente demanda, así como SU DERECHO A SER INCLUIDO EN LA RELACIÓN DE OPOSITORES QUE HAN SUPERADO EL TERCER EJERCICIO PRÁCTICO DE LA CONVOCATORIA 3/08, continuando para él, el procedimiento selectivo y pasando a la fase de concurso, con concesión de plazo para la presentación del currículum y acreditación de los méritos previstos en el anexo IV de la Orden de convocatoria" , sin condena en las costas las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional ".

En el presente caso, tal y como recogemos en el Fundamento anterior, la información que se proporcionó a los opositores sobre la puntuación fue la total para cada pregunta, pero no la concreta para cada cuestión de cada pregunta, no valorándose igual sino diferente cada una de estas cuestiones; así a título de ejemplo, la primera pregunta tenía asignada una puntuación de 0,8 puntos; pero en la plantilla correctora empleada por el Tribunal, divide la esta puntuación para cada una de las cuatro cuestiones que contiene la pregunta del siguiente modo: "VALORAC IÓN: 0,8 PUNTOS. 4 apartados con valores de 0,1 0,1 04 y 0,2".

El Tribunal consideró que la opositora había respondido a uno de los apartados a los que el Tribunal había dado previamente un valor de 0,1 puntos.

Pues bien, entendiendo que es aplicable la doctrina de TS en la sentencia aludida, pues al fin y al cabo el planteamiento sustantivo es el mismo, aunque en un esquema aún más concreto, la puntuación para cada cuestión de cada pregunta debe ser igual, ante la falta previa de información sobre el diferente valor.

Y de acuerdo con este razonamiento, aplicado a las preguntas preguntas 1, 25, 32 y 33, incrementaría su puntuación en 0,572 puntos, que sumados a los 9,45 obtenidos, llegaría a 10,022 puntos, superando el ejercicio.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional se imponen las costas a la Administración; y atendiendo a las circunstancias del caso y grado de complejidad, se limitan las costas, referido exclusivamente a los honorarios de Letrado, a la cantidad máxima de 2.000 €.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1. Estim amos el recurso.

2. Anula mos la resolución impugnada.

3. Se reconoce a la actora la puntuación mínima de 10 puntos en la tercera prueba de la fase de oposición y con ello a superar dicha prueba de la fase de oposición del procedimiento selectivo, debiendo acceder a la fase de concurso, con los efectos correspondientes que procedan respecto de la superación del mismo y obtención de una de las vacantes disputadas.

4. En el caso de superar el proceso selectivo y que conlleve para la actora la obtención de una de las plazas para el cuerpo y especialidad en la que se ha presentado, sea debidamente escalafonada dentro de los que han superado dicho proceso y se le adjudique la plaza con efectos retroactivos a la fecha en que le fue adjudicada al resto de los opositores que superaron el referido proceso selectivo.

5. Y en el caso anterior, la Administración deberá restituir a la actora en cuantos derechos económicos y profesionales les hayan resultado perjudicados con motivo de la actuación administrativa impugnada.

6. Se imponen las costas a la Administración con el límite aludido.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Pérez Yuste, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a siete de julio de dos mil veintitrés.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.