Sentencia Contencioso-Administrativo 264/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 209/2021 de 09 de octubre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento.

El actor, aspirante partícipe en el proceso selectivo convocado por el sistema general de acceso libre, tras la realización y superación de las dos primeras pruebas de la oposición, realiza de la tercera prueba, el supuesto práctico, en el que obtuvo una calificación de 9,35 puntos, no llegando a los 10 puntos necesarios para superar esta prueba eliminatoria.

Sobre la base anterior, alega, con carácter principal, que debe superar el proceso selectivo porque su calificación sería superior a los 10 puntos necesarios; conclusión a la que llega por entender errónea, arbitraria y falta de motivación la actuación del Tribunal en la calificación y valoración del tercer ejercicio, no amparada por la discrecionalidad técnica, tal y como resultaría del informe pericial que acompaña con la demanda.

SEGUNDO.- Antecedentes necesarios: Sentencias de esta Sala en relación con la tercera prueba -supuesto práctico- del proceso selectivo.

Sobre este proceso selectivo y tercera prueba, nos hemos pronunciado en autos 149/2021, sentencia nº 194 de 7 de julio de 2023 (turno de discapacitados, si bien la tercera prueba era la misma que para el turno libre); en el Rec. 150/2021, sentencia nº 195 de 7 de julio de 2023 (turno libre al igual que el presente); y también en el Rec. nº 790/2020, sentencia nº 50 de 16 de febrero de 2023 (en esta sentencia se anula la tercera prueba del proceso selectivo; anulación que se justifica, básica y resumidamente, porque su planteamiento no se acomodaba a las Bases del Proceso; no firme al haberse presentado recurso de casación por la JCCM).

Ya en la sentencia nº 195 de 7 de julio de 2023, Rec. nº 150/2021, referíamos las posibles consecuencias que en ella tendría lo que finalmente resuelva el TS al examinar el recurso de casación contra la sentencia nº 50 de 16 de febrero de 2023 dictada en el Rec. 790/2020; en concreto decíamos:

" Es decir, que lo que en esta sentencia se acuerde, será siempre sin perjuicio, en su caso, de lo que pudiera resultar de la ejecución de la Sentencia nº 50 de 16-2-2023 dictada en el Rec. nº 790/2020 "; es decir, venimos a concluir, en la hipótesis de que se confirmara la sentencia de la Sala que anula la tercera prueba, que tal declaración podría afectar a la pretensión concreta del recurrente relativa a la superación del proceso selectivo. Este razonamiento es igualmente trasladable al presente caso.

TERCERO.- Superación o no de la fase de oposición por valoración incorrecta de determinadas preguntas del supuesto práctico. Valoración de informe pericial.

a) Control judicial de la Discrecionalidad Técnica. Doctrina del TS.

Sobre la discrecionalidad técnica, señala la STS de 16 de diciembre de 2014:

"QUINTO.- ... Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidadtécnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

"Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidadtécnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños".

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizada mente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las STS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidadtécnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación con la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidadtécnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidadtécnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesosselectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

a)Su aplicación al caso de autos.

Las sentencias de los Rec. 149 y 150/2021 fueron estimatorias por dos razonamientos esenciales; en primer lugar, por apreciar error palmario y/o flagrante del Tribunal en la consideración como respuesta valida dada a la primera pregunta: la necesidad de Evaluación de Impacto Ambiental simplificada (EIA) para el supuesto que plantea la pregunta, cuando la respuesta correcta sería que no precisaba EIA alguna; de otorgarse la puntuación prevista de 0,8 puntos, sería suficiente para aprobar en ambos casos; la Sala, en el FJ 2º, concluyó que efectivamente el supuesto planeado no precisaba EIA simplificada como consideró el Tribunal, y que la respuesta dada por los opositores había sido correcta, por lo que debían obtener el máximo de la nota prevista para dicha pregunta, superando el proceso selectivo sólo con este incremento. La segunda, una actuación del Tribunal incorrecta, ya que la plantilla correctora daba una puntuación diferente para cada cuestión o subapartado de cada pregunta, valoración diferente que no fue informada previamente a los opositores; sí lo fueron del valor total de cada pregunta, pero no de cada subapartado de cada pregunta.

En el presente caso se ha aportado informe pericial con la demanda realizado por los Ingenieros Agrónomos D. Nicanor y Onesimo; ambos son funcionarios públicos de carrera de la JCCM; el primero es Técnico Superior de Apoyo del Servicio de Gestión de Derechos de la Política Agraria Común (PAC), adscrito a la Dirección General de Agricultura y Ganadería de la Consejería de Agricultura, Agua y Desarrollo Rural; el segundo es Jefe de Sección del Servicio de Agricultura, adscrito a la Dirección General de Agricultura y Ganadería de la Consejería de Agricultura, Agua y Desarrollo Rural de la JCCM. (A1 JCCM).

Ambos manifestaron (minuto 12 de la grabación) que el recurrente era un compañero de Agricultura, pero que trabajan en servicios independientes; ello en ayudas directas y él en condicionalidad, sin relación de amistad; que habían formado parte del Tribunal de Oposición para Ingenieros Agrónomos, y se había limitado a dar su opinión sobre el de Ingenieros Agrícolas.

La letrada de la JCCM, en conclusiones, posiblemente como consecuencia de la manifestación del Tribunal en acto de ratificación de su informe sobre su posible incompatibilidad, alude expresamente a ella:

" Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los Entes, Organismos y Empresas dependientes, en su art. 11. 3, señala:

"En aplicación de lo previsto en el artículo once, 2, de la Ley 53/1984, no podrá reconocerse compatibilidad para el desempeño de las actividades privadas que en cada caso se expresan al personal que se enumera en los apartados siguientes:

3. El personal que realice funciones de informe, gestión o resolución con la realización de servicios profesionales, remunerados o no, a los que se pueda tener acceso como consecuencia de la existencia de una relación de empleo o servicio en cualquier Departamento, Organismo, Entidad o Empresa públicos, cualquiera que sea la persona que los retribuya y la naturaleza de la retribución".

En principio, la emisión de este informe sería una actividad privada pues se trata de la emisión de un informe de valoración encomendado por un particular; por otro lado, ambos peritos realizan funciones de informe, gestión y/o resolución relacionados con el servicio profesional prestado al recurrente, desconociéndose si han sido o no remunerados; y a este servicio profesional han tenido acceso como consecuencia de la relación de empleo con la JCCM en los términos indicados por los propios peritos.

Es decir, en principio, de haber solicitado compatibilidad para la emisión de este informe, no podrían haberla tenido, pues no sería compatible.

Dicho lo anterior, no se está examinando en este procedimiento la vulneración o no de la ley de incompatibilidades y sus consecuencias, sino el valor que esta Sala pueda dar a este informe a efectos de atacar el núcleo de la discrecionalidad técnica del Tribunal del proceso selectivo.

Ya hemos visto, y así se recoge dentro de las conclusiones generales del informe pericial, y tal y como decíamos en las sentencias de los Rec. 149 y 150/2021, que la actuación del Tribunal no fue correcta, ya que la plantilla correctora daba una puntuación diferente para cada cuestión o subapartado de cada pregunta, valoración diferente que no fue informada previamente a los opositores; la conclusión que obteníamos de esta situación en las citadas sentencias, es que a todos los subapartados de cada pregunta se debía asignar la misma puntuación, superando así el proceso selectivo., pues esta era la pretensión principal, siendo la subsidiaria la retroacción de actuaciones.

En demanda, apoyada en este informe pericial, se denuncia esta misma situación, pero no se extrae equivalente petición; se pide, eso sí, la superación del proceso selectivo.

Al mismo tiempo, en relación con la pregunta nº 1, la conclusión de esta Sala difiere no sólo de la que consideró válida el Tribunal de oposición sino también, aunque parcialmente, de la de los peritos, pues estos no llegan a afirmar que no sea necesaria EIA de ningún tipo, si bien afirman (página 54):

"Tal y como se ha redactado el enunciado de este supuesto, y atendiendo a la normativa de aplicación, se constatan carencias de información que resultan imprescindibles para desarrollar el mismo y concluir una única solución. La falta de información importante convierte al supuesto en indeterminado y con múltiples opciones de respuestas posibles e igual de válidas.

Por tanto, no se ofrece al opositor toda la información que sería necesaria para dar una única solución al mismo. De este modo, tal y como ha sido planteado, y en base a la normativa de aplicación, caben varias opciones válidas de respuesta. Por su parte el tribunal solo ha contemplado como válida una de las opciones.

En base a lo anterior, de los cuatro apartados de los que consta este supuesto, solo se debiera haber tenido en cuenta para la evaluación del mismo el referente a la fundamentación normativa, ya que, como se ha comentado anteriormente, caben más soluciones que no han sido tenidas en cuenta por el tribunal en su plantilla correctora, resultando la misma incompleta, y por tanto tres de los apartados no debieran haberse tenido en cuenta para otorgar la calificación del examen".

El examen que hizo la Sala fue que, con los datos facilitados, no era precisa EIA; en este caso, los peritos admiten, por el planteamiento de la pregunta, esta posible respuesta; el recurrente contestó que, " no era obligatorio someterlo a procedimiento ordinario de EIA, si bien sólo si el órgano ambiental lo considera necesario..." (página 382 EA), en todo caso, y por la referencia a la normativa de aplicación, único aspecto que consideran valorable por el planteamiento del resto de los epígrafes, le da una puntuación de 0,1 puntos (con el razonamiento de la Sala sobe igual puntuación de todos los epígrafes le correspondería 0,2 puntos.).

Igualmente, el informe pericial hace un examen exhaustivo, técnico, muy motivado sobre otras preguntas de la prueba, que habían sido cuestionadas en el recurso de alzada (excepto la indicada en negrita): 34, 27, 9, 12 , 23 , 32, 25, 13, 24, 40, 19, y 7, que determinan el incremento de puntuación de 9,35 a 10,75 puntos. Es decir, incrementa la puntuación del tribunal en 1,40 puntos. Sólo la pregunta 23, determinante, supone incrementar la nota en 1 punto.

Pues bien, apreciamos un defecto sumamente importante en el citado informe pericial, y que es que, s.e.u.o., el informe examina la pregunta y respuesta nº 23, que no fue cuestionada en el recurso de alzada (los propios peritos afirmaron que su informe partía de las preguntas impugnadas en el recurso de alzada); si observamos la resolución impugnada, que trascribe el informe del Presidente del Tribunal calificador, ninguna referencia se hace esta pregunta.

Y coincide con el contenido del Recurso de alzada y su fundamentación, (páginas 494 a 519 EA). No se impugnó esta pregunta.

Esta pregunta es determinante por sí sóla, para la estimación o, en este caso, para la desestimación del recurso, pues tenía un valor asignado de 1,2 puntos, y el Tribunal otorgó a la respuesta dada por el recurrente de 0,2 puntos. (página 393 del EA en relación con las páginas 22 y 23 del informe pericial); el informe pericial da la máxima puntuación de 1,2, que por sí sola supondría superar el mínimo de 10 para aprobar, pues tenía 9,35 puntos.

La conclusión es que, si no tenemos en cuenta el mayor valor dado a esta pregunta por el informe pericial de 1 punto, pues no fue impugnada, y hacerlo ahora supondría desviación procesal, aun considerando el mayor valor dado al resto de las preguntas cuestionadas, que sumado supones 0,40 puntos más, no llegaría a la nota de 10 imprescindible para superar el ejercicio,

-10,75 puntos - 9,35 puntos = 1,40 puntos

- 1,40 puntos - 1 = 0,40 puntos.

-9,35 puntos + 0,40 puntos = 9,75 puntos, no llegaría a la nota de 10 imprescindible para superar el ejercicio.

Por los motivos indicados procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional se imponen las costas al recurrente; y atendiendo a las circunstancias del caso y grado de complejidad, se limitan las costas, referido exclusivamente a los honorarios de Letrado, a la cantidad máxima de 2.000 €.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,