Sentencia Contencioso-Administrativo 211/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 129/2022 de 01 de diciembre del 2023

PRIMERO. - Actividad administrativa impugnada.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de 7 de noviembre de 2.022, dictada por el Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Ávila por la que se inadmite por extemporáneo el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 16 de marzo de 2.022, dictada por la Administración de la Seguridad Social 05/01 de Ávila por la que se anula el alta de fecha 20.4.2020 en el RETA de D. Nemesio, que no producirá efecto alguno.

Así, esta segunda resolución de 16 de marzo de 2.022 anula dicha alta en el RETA del actor, con base en el informe de fecha 3.2.2022 de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, en el que se concluye lo siguiente:

"Así pues, no queda acreditada la realización de la actividad profesional declarada, ya que más allá de haber realizado las formalidades exigidas para el ejercicio de la actividad no se ha presentado documentación que acredite la realidad de esta. Si bien, y teniendo en cuenta los antecedentes ya citados en relación con el Sr Nemesio, en la actualidad se ha tratado de simular de forma más elaborada que la anterior, donde no se aportó ningún tipo de documentación sobre su actividad como Representante de comercio, el hecho de ejercer una actividad, presentando facturas supuestamente emitidas por servicios supuestamente prestados sin poder comprobar la realidad de los mismos.

Teniendo en cuenta estas circunstancias, comprobado que efectivamente D. Nemesio ya realizó en el pasado actuaciones tendentes al cumplimiento del requisito del periodo de carencia necesario para el acceso a la pensión de jubilación, y una vez constatada la inexistencia de actividad económica o profesional real del mismo, se considera que ha tramitado nuevamente su alta en el RETA de forma ficticia y con ánimo fraudulento para completar los dos años de carencia necesarios para poder percibir la pensión de jubilación".

Y mencionada Resolución de 7 de noviembre de 2.022, dictada por el Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Ávila inadmite por extemporáneo el recurso de alzada interpuesto contra la anterior resolución de conformidad con el siguiente razonamiento expuesto en el F.D. Tercero:

"En el presente caso, la resolución objeto de recurso fue puesta a disposición del interesado en Sede Electrónica en legal forma el día 16/03/2022, al amparo de la precitada Orden TIN/1459/2010, de 28 de mayo, y su notificación se produjo el 27/03/2022, por lo que el plazo para interponer recurso finalizó el día 27/04/2022. Sin embargo, el recurso de alzada ha sido presentado el día 17/06/2022, cuando el plazo de un mes para deducir tal instancia ante este Órgano Directivo de la Tesorería General de la Seguridad Social había expirado, por lo que el recurso debe considerarse extemporáneo y, en consecuencia, declarar su inadmisión a trámite, con la consiguiente confirmación del acto recurrido".

En mencionada resolución de 7 de noviembre de 2.022, tras razonar dicha extemporaneidad en la interposición del recurso, tras recordar y trascribir en su F.D. Cuarto el contenido del informe de la IPTSS de 3.2.2022, tras recordar la presunción de certeza reconocida a los informes de la IPTSS en los arts. 53.2 del RD Leg. 5/2000 y en el art. 23 de la Ley 23/2015 que no ha resultado desvirtuada por el interesado, y tras recordar el sistema de notificaciones establecido obligatoriamente para los encuadrados en el RETA en la Orden ESS/214/2018, de 1 de marzo, por la que se modifica la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo, por la que se regula el sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social, concluye en el F.D. Sexto de su resolución con el siguiente razonamiento:

"Por último, en relación con la remisión de escritos dirigidos a esta Dirección Provincial de la TGSS de Ávila, y por los que el recurrente pretende tener por presentado recurso de alzada, este Centro Directivo indica, que todos y cada uno de ellos obtuvieron respuesta específica, tanto por vía telemática como por correo postal, y que, una vez realizada la lectura de manera atenta por esta parte, las pretensiones que de estos escritos derivan, versan fundamentalmente:

Sobre la mala praxis de los funcionarios tanto de la IPTSS como de la Administración 05/01 de Ávila, en sus actuaciones.

Sobre el cambio en el sistema de notificación de los actos administrativos de los que es parte el recurrente. En ningún caso, se niegan o contradicen los hechos constatados por los funcionarios públicos, por lo que esta parte que suscribe no puede aventurar la intención de una impugnación en alzada".

SEGUNDO. - Alegaciones de la parte demandante.

Dicha parte apelante, tras recordar los diferentes tramites del expediente y sobre todo el contenido de los escritos aportados al expediente por la parte actora de fecha 17 y 18 de marzo, 6 y 19 de abril de 2.022, así como el recurso de alzada formulado en fecha 16 de junio de 2.022 y la resolución que inadmite por extemporáneo dicho recurso de alzada, esgrime en apoyo de sus pretensiones como único motivo de impugnación el relativo a que el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 16 de marzo de 2.022 es temporáneo y así debe ser declarado y ello por lo siguiente:

1º).- Porque en este ámbito y para garantizar el acceso al recurso y el derecho a la tutela judicial efectiva, la interpretación debe hacerse en este ámbito "pro actione", como así lo tiene declarado la Jurisprudencia del TS y del TC.

2º).- Porque resulta claro que el actor a través de los sucesivos escritos presentados en fechas 17 y 18 de marzo, 6 y 20 de abril de 2.022 estaba de conformidad con lo dispuesto en el art. 115.2 de la Ley 39/2015, impugnando la resolución de 16 de marzo de 2.022 que anulaba su alta de fecha 20.4.2020 en el RETA, y además dichos escritos todos ellos estaban presentados en plazo, por cuanto que la notificación se había producido el 24.3.2022 a través del correo postal, y todos ellos fueron presentados con anterioridad al 27 de abril de 2.022, fecha en la que según consta en el F.D. Tercero de la resolución impugnada vencía el plazo para interponer el recurso de alzada, por lo que su interposición fue temporánea de acuerdo con lo establecido en el art. 122.1 de la Ley 39/2015.

3º).- Porque dichos escritos por su contenido satisfacían los requisitos del art. 115.1 de la Ley 39/2015, de ahí que, aunque no se llamara recurso de alzada por carecer el actor de conocimientos jurídicos, resulta evidente de conformidad con lo dispuesto en el art. 115.2 de dicha Ley, que su intención era recurrir en alzada la citada resolución de 16.3.2022.

4º).- Y que la actora con el escrito presentado el 16 de junio de 2.022 no presentaba el recurso de alzada frente a la resolución de 16 de marzo de 2.022 sino que venía a aclarar el sentido y el significado de los cuatro escritos precedentes presentados por el actor.

TERCERO. - Alegaciones de la parte demandada.

A dicho recurso y los argumentos esgrimidos por la parte actora se opone la parte demandada, alegando los siguientes hechos y argumentos tras recordar el contenido del expediente administrativo y tras trascribir de forma extensa el contenido de la resolución impugnada:

1º).- Que el recurrente utiliza los medios telemáticos a su conveniencia así para darse de alta, pero no para recibir notificaciones, y que si entendió que los anteriores escritos presentados, así los de fecha 17 y 18 de marzo, 6 y 19 de abril de 2.022 eran recursos de alzada, no se entiende el motivo por el que le llevó a presentar este ultimo mediante escrito de fecha 16.6.2022.

2º).- Que el recurrente conocía perfectamente el procedimiento a seguir para recurrir en alzada por cuanto ya interpuso dicho recurso contra la resolución que anuló el alta de 2018, y sabía por ello que debía presentar el recurso de alzada y que lo hizo el 16.6.2022 sin que nadie le dijera nada porque sabía perfectamente que los escritos presentados con anterioridad no servían como recurso de alzada, ya que de su contenido no se podía considerar ninguna alegación que impugnara la resolución de 16.3.2022, sino que con su contenido solo manifestaba su malestar y su disconformidad con el informe de la IPTSS.

CUARTO.- Ámbito de enjuiciamiento: Hechos y circunstancias concurrentes.

Visto el contenido del recurso de interposición del recurso contencioso-administrativo, el contenido de la demanda y el concreto suplico de la misma en la que, tras solicitar que se declare no conforme a derecho y anule la citada resolución impugnada de fecha 7 de noviembre de 2.022 que inadmite por extemporáneo el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 16.3.2022 de la Administración de la Seguridad Social núm. 5 de Ávila, solicita de forma expresa y única que se condene a la Dirección Provincial de la TGSS en Ávila u órgano que resulte competente en su momento, a admitir el recurso de alzada interpuesto por el actor frente a la resolución de 16 de marzo de 2.022 de la Administración núm.. 5 de la Dirección Provincial de la TGSS en Ávila, y a la resolución del mismo por el órgano que disponga de la competencia para ello, es por lo que debemos reseñar desde este momento que la controversia planteada en el presente procedimiento se limita a dilucidar si es o no conforme a derecho dicha resolución cuando inadmite por extemporáneo dicho recurso de alzada, de tal modo que si se considera que existe dicha extemporaneidad se desestimaría el recurso con la confirmación de la resolución impugnada y si se considera que no existe dicha extemporaneidad, la parte actora no pide que esta Sala entre a examinar y resolver el fondo de lo planteado en el recurso de alzada sino que se retrotraigan las actuaciones al órgano competente para que tras admitir el recurso de alzada resuelva el fondo del mismo. De lo dicho resulta de una forma meridiana que no es posible enjuiciar, valorar y resolver en las presentes actuaciones si es o no conforme a derecho la resolución de 16.3.2022 que acordaba anular el alta de fecha 20.4.2020 en el REGA del actor D. Nemesio.

Y para resolver sobre si es o no extemporáneo el citado recurso de alzada es preciso reseñar los siguientes hechos y circunstancias que resultan del expediente administrativo y de la documentación aportada a los autos:

1º).- D. Nemesio tramitó su alta en el RETA a través de la plataforma CIRCE con fecha 20.4.2020, encontrándose de alta en el IAE de la Agencia Tributaria en la actividad de Astrólogos y similares (epígrafe) 881) y constando en el CNAE 9609, correspondiente a "otras actividades personales n.c.o.p".

2º).- El día 1 de julio de 2.020, la TGSS dicta resolución por la que se reconoce el alta del anterior en el RETA desde el 20.4.2020, si bien ante lo antecedentes que obraban del actor, la Administración de la Seguridad Social 05/01 de la TGSS de Ávila, pone en conocimiento de la IPTSS solicitando informe dado que el actor ya en el año 2018 solicitó el alta en el RETA y que fue anulada por ser considerada fraudulenta. Dicha Inspección emitió el informe solicitado en fecha 3.2.2022.

3º).- Con base en dicho informe de la IPTSS se abre expediente por la citada Administración de la Seguridad Social lo que se comunica al actor a los efectos del tramite de audiencia previa de forma telemática en fecha 16.2.2022 a través de la sede electrónica de la Seguridad Social, siendo rechazada dicha notificación por transcurso del plazo el día 28.2.2022.

4º).-La Administración de la Seguridad Social núm. 5 de Ávila mediante resolución de 16 de marzo de 2.022, sin haber comparecido ni haber formulado alegaciones el actor en dicho expediente, se anula el alta de fecha 20.4.2020 en el RETA de D. Nemesio, que no producirá efecto alguno.

5º).- Dicha resolución fue puesta a disposición del Sr. Nemesio en la Sede Electrónica de la Seguridad Social el día 16.3.2022, que vino precedida por un SMS en el que se le indicaba que se le había anulado su alta en el RETA, siendo rechazada dicha notificación por transcurso del plazo el día 27.3.2022; no obstante lo anterior dicha resolución le fue notificada mediante correo postal, y entregada en su domicilio, el día 24.3.2022, reseñándose en el párrafo segundo de su parte dispositiva lo siguiente:

"Contra la presente resolución, que no pone fin a la vía administrativa, podrá interponer recurso de alzada ante la Dirección Provincial de la TGSS en el plazo de un mes, a contar desde el día siguiente al de su notificación, todo ello de conformidad con los arts. 121 y 122 de la Ley 30/2015...".

6º).- Tras tener conocimiento el actor Sr. Nemesio de la existencia de dicha resolución y de lo en ella resuelto presento los siguientes escritos todos ellos dirigidos a la TGSS en Ávila:

6.1º).- En fecha 17 de marzo de 2022, presentó en la Oficina de Correos de su localidad, Sotillo de Adrada (Ávila), con entrada el 21 de marzo de 2.022 en la TGSS de Ávila, un primer escrito en el que señalaba lo siguiente: "

"(...) Manifiesta: que a las 9,26 del día de la fecha, la Tesorería Gral. De la S. Social me comunica a través de S.M.S. que mi alta como autónomo ha sido eliminada.

Ignora los motivos ya que no he recibido requerimiento anterior alguno, entendiendo que tal actuación obedece a criterios espurios, presuntamente dolosos y presuntamente constitutivos de una presunta actuación prevaricadora, con claros antecedentes bien identificados. Envía este escrito a todos los efectos."

6.2º).- En fecha 18 de marzo de 2022, presentó en la Oficina de Correos de su localidad, Sotillo de Adrada (Ávila), con entrada en la TGSS de Ávila el día 21.3.2021, un segundo escrito en el que señalaba lo siguiente:

"(...) Manifiesta que ante la imposibilidad de acceder a las comunicaciones electrónicas efectuadas por la Tesorería General de la Seguridad Social de Ávila, en relación con el expediente que da origen a la anulación del Alta del compareciente, en ejercicio de sus legítimos derechos, pide copia impresa de las mismas.

Así mismo hace constar que dada la gravedad de las implicaciones que suponen para el compareciente las actuaciones llevadas a cabo por la Seguridad Social, no se haya utilizado la vía postal alternativa, lo cual podría ser considerado como de intencionalidad presuntamente dolosa, ya que absolutamente todas las notificaciones recibidas, hasta el día de la fecha, de la Seguridad Social, salvo las de referencia han sido cursadas por la mencionada vía postal."

6.3º).- En respuesta a este escrito de 18 de marzo de 2022, la Administración nº 5 de la D.P. de la TGSS de Ávila, le remitió por correo postal que recibió el día 1.4.2022, al actor un oficio de fecha 29 de marzo de 2022, adjuntándole copia del Informe de la ITSS en el que se había basado la Resolución de 16 de marzo de 2022, y copia del trámite de audiencia previo a la citada resolución de 16.3.2022.

6.4º).- En fecha de 6 de abril de 2022, el actor presentó en la Oficina de Correos de su localidad, Sotillo de Adrada (Ávila) un tercer escrito que tuvo entrada en la TGSS de Ávila el día 7.4.2022, al que acompañaba la documentación acreditativa correspondiente en el que a modo de antecedentes señala los siguientes y que resumimos a continuación:

1.- Que con fecha 17-10-2018 se dio de Alta en el RETA, con la finalidad de completar el período de carencia para acceder a la pensión de jubilación y que se ha considerado como fraudulenta.

2.- Que se personó en la Administración 05/01, donde le atendió una persona que no lo asesoró y que mantuvo una actitud impropia, que lo puso en conocimiento de los superiores del funcionario y que éste lo desmintió y que se le requirió documentación y se le citó y no fue atendido.

3.- Que se le citó ante la Inspección de Trabajo y que ésta manifiesta que el demandante no realiza actividad alguna.

4.- Que se anuló el Alta en el RETA -se refiere a la de 2018-, la cual fue recurrida en vía administrativa y que resultó desestimada y que como no tenía medios económicos no presentó recurso Contencioso-Administrativo. Que no se admite la resolución de anulación del alta y se ejercitaran las acciones legales pertinentes

5.- Que tuvo un período de inactividad y que contaba con los ingresos de una prestación no contributiva, como necesitaba 2 años para completar la carencia para una pensión de jubilación, que se da de Alta para leer las cartas, bola de cristal, astrología, tarot etc.

6.- Que su solicitud de Alta de fecha 20-4-20 no fue resuelta y que presentó escrito ante la Inspección de Servicios de la TGSS, que al final se le tramitó el Alta el 1-7-2020.

7.- Que el 5-10-21 le cita la Inspección de Trabajo y que dirigió escrito que no recibió contestación.

8.- Que no acudió a la cita por motivos de salud.

9.- Que compareció ante la Inspección y que le entregan la totalidad de la documentación.

10.- Que la Inspección no le dio el Informe, que tuvo que pedirlo a la TGSS que le remitió dicha copia el 1.4.2020

En ese mismo escrito hace unas objeciones a las conclusiones de la Inspección: con el siguiente tenor:

1.- Que la actuación del demandante ha sido mal interpretada por el funcionario y que había intención dolosa del funcionario ordenante e la inspección

2.- Que se puso en conocimiento del subinspector actuante del trabajo realizado mediante visitas domiciliarias o por vía telemática.

3.- Que las facturas que presentó ante la Inspección han sido calificadas como irregulares, cuando lo presentado fueron facturas simplificadas según se detalle el Decreto 1694/2012 y que cumplen todos los requisitos exigidos.

4.- Que tiene justificación de los gastos, reparaciones y similares.

5.- Que los desplazamientos realizados resultan de las facturas, comidas y peajes realizados y acreditados, por lo que no parece que a sus 70 años y con varias dolencias este simulando una actividad laboral real desplazándose por todo tipo de carreteras.

6.- Que ha presentado las declaraciones a la Agencia Tributaria y pagado las cuotas a la Seguridad Social.

7.-Que ha tenido en el año 2.021 unos ingresos por importe de 18.508 y gastos por importe de 9.846 euros.

Tras dichos antecedentes y mencionadas objeciones al informe de la IPTSS formula las siguientes conclusiones:

"La simulación de la actividad que determina el subinspector actuante no es más que una conjetura motivada por un condicionamiento previo, basado en hechos anteriores cuya calificación, como se ha reiterado, no admite el compareciente, inducido con ánimo de causar perjuicio desde una posición de ejercicio de determinadas prerrogativas funcionariales excedidas.

La inspección realizada adolece de todo rigor profesional, no habiendo sido analizada ni someramente la documentación presentada, entendiendo el compareciente en base a lo expuesto, que debe ser considerada sin validez, al margen de cuantas actuaciones derivadas de las diversas actuaciones pueda llevar a cabo el compareciente ante las instancias oportunas".

6.5º).- En relación con dicho escrito de 6.4.2020, la Administración de la Seguridad Social núm. 5 de Ávila dirige oficio de fecha 20.4.2022 al actor que le fue notificado por los mismos medios electrónicos. En dicho oficio se recoge la siguiente respuesta:

"En relación con su escrito de fecha 6.4.2022, en el que refleja la situación en la que se ha visto abocado tras sus infructuosos intentos de permanencia de alta en el RETA, esta Administración no tiene nada nuevo que añadir.

De todas y cada una de las situaciones se le ha ido informando y comunicando puntualmente en la SEDE ELECTRONICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, tal y como se recoge en la Orden ESS/214/2018 de 1 de marzo... Así pues, desde el 1 de octubre de 2018 todos los trabajadores por cuenta propia o autónomos estarán obligados a recibir las notificaciones y comunicaciones electrónicamente...".

El actor nuevamente en fecha 19 de abril de 2022, presentó en la Oficina de Correos de su localidad, Sotillo de Adrada (Ávila) un cuarto escrito recibido el día 20.4.2020 en el que se venía a reiterar lo ya referido en el previo de 6 de abril de 2019.

7º).- Por otro lado, el actor Sr. Nemesio en fecha 16 de junio de 2022, presentó en la Oficina de Correos de su localidad, Sotillo de Adrada (Ávila), con entrada en la TGSS de Ávila el día 17.6.2022, un quinto escrito en cuyo suplico se dice que:

"...tenga por presentado este escrito y en su virtud, se considere, de acuerdo con lo establecido en el referido art. 115.2 de la Ley 39/2015, tener por interpuesto recurso de alzada frente a la Resolución de 16.3.2020, de la Dirección Provincia de la TGSS en Ávila, y se proceda, tras la tramitación que corresponda, a su resolución y notificación".

Referido escrito y mencionando suplico se formula tras recordar la resolución dictada de 16.3.2022 y su contenido, tras recordar los escritos dirigidos a la Dirección Provincial de la TGSS de 17 y 18 de marzo y 6 y 19 de abril de 2.022 con el contenido ya reseñado, tras recordar el contenido del art. 115.2 de la Ley 39/2015, y tras verificar la siguiente valoración:

"Pues bien:

-dado que resulta inequívoca la intención de esta parte de impugnar la Resolución de 16 de marzo de 2022 de la Dirección provincial de la TGSS en Ávila a través de los referidos escritos, independientemente de cómo se denominarán, por estar disconforme con lo acordado en la misma, que es sumamente lesiva para mis intereses,

-y que todos ellos se presentaron dentro del plazo del mes posterior a la notificación electrónica de aquélla (que, insistimos, nos produjo indefensión),

-se viene expresamente a solicitar que se considere, de acuerdo con lo establecido en el referido art. 115.2 de la Ley 39/2015, tener por interpuesto recurso de alzada frente a dicha Resolución, y se proceda, tras la tramitación que corresponda, a su resolución y notificación. (...)"

8º).- Dicho recurso de alzada fue inadmitido por extemporáneo por la Resolución de 7 de noviembre de 2.022, dictada por el Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Ávila que es objeto de impugnación en el presente procedimiento jurisdiccional.

QUINTO.- Sobre la extemporaneidad en la interposición del recurso de alzada: normativa y jurisprudencia aplicable.

La parte actora denuncia que la resolución impugnada que inadmite por extemporáneo dicho recurso de alzada, considera en resumen que no es conforme a derecho y que debe ser anulada y ello porque el recurso, a juicio de la actora, es temporáneo, y que ello es así porque si valoramos los hechos y circunstancias concurrentes haciendo aplicación del principio "pro actione" y tenemos en cuenta lo dispuesto en el art. 115.1 y 2 de la Ley 39/2015, se debe concluir que el actor a través de los sucesivos escritos presentados en fechas 17 y 18 de marzo, 6 y 20 de abril de 2.022, y por tanto dentro del plazo del mese siguiente al 24 de marzo de 2.022 en que se notificó la resolución impugnada de 16.3.2022, por su contenido satisfacían los requisitos formales exigidos en el citado art. 115.1 de dicha Ley para poder ser conceptuados como recurso de alzada, amén de que esta era la verdadera intención del actor pese a no denominar a dichos escritos, recurso de alzada, como lo corrobora el contenido de su escrito de 16.6.2023, referido y descrito en el apartado 7º del F.D. Anterior. A dichos argumentos se opone la parte demandada tal y como hemos reseñado en el F.D. Tercero y que damos por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias.

En el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, ya hemos recordado y lo damos por reproducido, porque la resolución impugnada de 7 de noviembre de 2.022 consideraba extemporáneo el recurso interpuesto, en definitiva, porque el recurso de alzada se interpuso el 16.6.2022 y por ello fuera del plazo del mes siguientes a la notificación de la resolución, que según la propia Administración tuvo lugar el 27.3.2022, por lo que a su juicio finalizaba ese plazo el 27.4.2022. Y en un segundo argumento, para defender esa extemporaneidad en la interposición del recurso, razona que esos documentos de 17 y 18.3.2022 y de 6 y 19.4.2022 a los que pretende dar el actor el valor de verdadero recurso de alzada, no se les puede reconocer como verdadero recurso de alzada, primero porque ya fueron respondidos tanto por vía telemática como por vía postal, segundo porque en su contenido solo se denuncia la mala praxis de los funcionarios intervinientes y tercero, porque en los mismos en ningún momento se niegan o contradicen los hechos constatados por los funcionarios públicos actuantes.

Por tanto, se trata de dilucidar como única controversia en el presente procedimiento, si el recurso de alzada fue o no interpuesto de forma extemporánea. Y en este examen hemos de partir de que el documento presentado por el actor el 16.6.2022, al cual denomina la actora como "interposición de recurso de alzada frente a la resolución de 16 de marzo de 2.022..." y con base en el cual pide en su suplico que se tenga por interpuesto dicho recurso, fue presentado en la TGSS fuera del plazo del mes previsto para recurrir en alzada porque ya consideremos que la notificación de la resolución de 16.3.2022 se realizó telemáticamente el 27.3.2022 o por correo postal el 24.3.2022, el plazo del mes para recurrir en alzada previsto en el art. 122.1 de la Ley 39/2015 había vencido mucho antes del citado día 16.6.2022.

Se trata por ello de dilucidar si, como pretende y reclama la actora en su demanda, se puede otorgar y reconocer a los escritos de fecha 17 y 18.3.2022 y de 6.4 y 19.5.2022, por su contenido, la naturaleza de un verdadero recurso de alzada, dado que en ninguno de ellos se dice, reseña ni se afirma que se esté recurriendo en alzada la citada resolución de 16.3.2022, cuando sin embargo por el contenido reflejado en dichos escritos, o en al menos alguno de ellos, así los de fecha 6 y 19.4.2022, el actor sí está manifestando que se muestra disconforme con la anulación de su alta en el RETA y también se muestra disconforme a la vez que formula objeciones al informe de la IPTSS que sirvió de apoyo para anular dicho alta en el RETA. Nos preguntamos, si es válido y suficiente el contenido de dichos escritos, o de alguno de ellos, a la vista de lo dispuesto en el art. 115.1 y 2 de la Ley 39/2015 en los términos en que ha sido interpretados por la Jurisprudencia y a la vista de la Jurisprudencia que reconoce el principio "pro actione" en el ámbito tanto de los recursos como del acceso a la tutela jurisdiccional, para concluir que el actor en definitiva lo que estaba haciendo era recurrir en alzada la resolución de 16.3.2022, dictada por la Administración de la Seguridad Social núm. 5 de Ávila.

Para verificar dicho enjuiciamiento, además de tener en cuenta el contenido de dichos escritos recordado en el F.D. Anterior, y que por ello damos por reproducido, también hemos de recordar lo que dispone el art. 115 de la Ley 39/2015, que es del siguiente tenor:

"1. La interposición del recurso deberá expresar:

a) El nombre y apellidos del recurrente, así como la identificación personal del mismo.

b) El acto que se recurre y la razón de su impugnación.

c) Lugar, fecha, firma del recurrente, identificación del medio y, en su caso, del lugar que se señale a efectos de notificaciones.

d) Órgano, centro o unidad administrativa al que se dirige y su correspondiente código de identificación.

e) Las demás particularidades exigidas, en su caso, por las disposiciones específicas.

2. El error o la ausencia de la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter.

3. Los vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieren causado".

El citado art. 115.2 constituye un claro ejemplo del llamado antiformalismo derivado de la no obligatoriedad de intervención a través de profesional en la formulación y tramitación de los recursos administrativos y de la aplicación del principio "in dubio pro actione" de cara al fomento y protección, en caso de duda, del derecho de defensa del interesado accionante. Consagra, pues, este precepto, como ya lo hiciera el art. 110.2 de la Ley 30/1992 el principio de antiformalismo del que resulta que la falta de denominación o error en la calificación no impide apreciar el estar ante un verdadero recurso y tratarlo como tal. Ahora bien, esto tampoco permite considerar todo escrito como recurso y por ellos se exige que "se deduzca su verdadero carácter".

Para interpretar el citado art. 115.2 se ha pronunciado tanto la Sala 3ª del TS como las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia. Así, la sentencia de TSJ de Madrid (Contencioso), sec. 8ª, de fecha 3.10.2018, nº 494/2018, dictada en el rec. nº 88/2017, señala al respecto lo siguiente:

"Consagra, pues, este precepto, como ya lo hiciera el 110.2 de la LRJPA el principio de antiformalismo del que resulta que la falta de denominación o error en la calificación no impide apreciar el estar ante un verdadero recurso y tratarlo como tal. Ahora bien, esto tampoco permite considerar todo escrito como recurso y por ellos se exige que "se deduzca su verdadero carácter". El recurso, es un acto de reacción frente a, en este caso, un acto expreso. Lo fundamental es la pretensión ejercida en él, esto es, qué se pide y por qué. Sobre estas cuestiones, la jurisprudencia ha señalado que independientemente de la denominación que les atribuya el administrado, los escritos de interposición de recursos han de calificarse en función de su contenido. Por ello, aunque no se utilice la expresión "recurso", ni se califique como recurso de determinada clase, debe calificarse como recurso administrativo el escrito del interesado en el que denuncia la ilegalidad de un acto administrativo, o en el que, expresamente, pide que se proceda a reconsiderar el acto dictado ( SSTS 21-2-1995, 12-5-1995 y 15-7-1999)".

En esta línea se pronuncia la STSJ Galicia (Contencioso), sec. 1ª, de fecha 22-03-2023, nº 229/2023, dictada en el rec. nº 242/2022 cuando señala lo siguiente:

"El artículo 115.2 de la Ley 39/2015 constituye un ejemplo paradigmático del denominado antiformalismo derivado de la no obligatoriedad de intervención a través de profesional en la formulación y tramitación de los recursos administrativos y de la aplicación del principio in dubio pro actione de cara al fomento y protección, en caso de duda, del derecho de defensa del interesado accionante.

Consecuencia de ello es que basta con la expresión en un recurso administrativo de las razones que puedan fundamentar los motivos de impugnación, aunque no se expresen formalmente estos, para que haya de admitirse el recurso interpuesto, y si no se ha calificado expresamente por el recurrente el recurso formulado o está ausente dicha calificación ello no impide su tramitación siempre que se deduzca su verdadero carácter, pues corresponde a la Administración tal calificación , debiendo conducirse en todo caso por aquel principio antiformalista y con la interpretación más favorable para la defensa del derecho del interesado.

Llevado al caso presente cabe deducir que la calificación del recurso administrativo interpuesto no ha sido ni la idónea ni la más favorable para los derechos de la interesada, pues al entender que el formulado era el recurso de reposición, se ha inadmitido el mismo por haberse interpuesto fuera de plazo. Por el contrario, la exposición que se contiene en el escrito presentado el 13 de abril de 2022 permitía inferir que la calificación correcta , y la más favorable a los derechos de la reclamante, era la de entender que se interponía un recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 125.1.a de la Ley 39/2015 (EDL 2015/166690), pues de ese modo se podía considerar que estaba dentro de plazo (cuatro años siguientes a la fecha de notificación de la resolución impugnada: art. 125.2 Ley 39/2015 (EDL 2015/166690)) y además era claramente prosperable, porque al dictar el acto firme en vía administrativa (la resolución de 25 de octubre de 2021) se incurrió en error de hecho que resultaba de los propios documentos incorporados al expediente...".

También se refiere a esta controversia la STSJ Asturias (Contencioso), sec. 2ª, de fecha 22-07-2022, nº 659/2022, dictada en el rec. 193/2022 en los siguientes términos:

"La previsión contenida en el art. 115.2 de la Ley 39/2015 tiene la finalidad de evitar que un error en la calificación del recurso impida su tramitación, pero no da cobertura a aquellos supuestos en que no se está interponiendo un recurso contra una resolución administrativa sino, en este caso, formulando unas alegaciones a un informe emitido por el Consejo Consultivo, que se inserta orgánicamente en una Administración (autonómica) distinta. Dicho de otra forma, no puede calificarse como recurso de reposición un escrito que no tiene tal naturaleza y carácter. Por ello, en la medida en que la interposición del recurso contencioso-administrativo formulado por la recurrente contra la desestimación presunta del supuesto recurso de reposición interpuesto en fecha 27 de agosto de 2020 contra la resolución de 7-8-20, que fue notificada el 10-8-2020, supone eludir el plazo de dos meses previsto en el art. 46 de la LJCA para la interposición de los recursos contencioso-administrativos, hemos de confirmar la sentencia apelada y, por tanto, desestimar el

Este mismo criterio se expone por la STSJ Comunidad Valenciana (Contencioso), sec. 3ª, de fecha 03-12-2019, nº 1746/2019, dictada en el rec. nº 1291/2017 cuando señala lo siguiente:

"No obstante, la presentación del citado escrito y, en concreto, las alegaciones vertidas en el mismo conllevan a esta a Sala a considerar que el mismo debió ser calificado de recurso de reposición, interpuesto en plazo y ello conduce, con la estimación del recurso, a anular la declaración de inadmisibilidad formulada respecto del ulterior recurso presentado y, en congruencia con lo solicitado, en el suplico de la demanda, condenar a la administración a la admisión y correlativa tramitación del recurso de reposición formulado".

También se ha pronunciado la STS, Sala 3ª Tribunal Supremo (Contencioso), sec. 5ª, de fecha 17-05-2023, nº 629/2023, dictada en el rec. nº 444/2022 cuando señala lo siguiente con ocasión de la interpretación del citado art. 115.2:

"Pero es que, además de lo expuesto, debe recordarse que lo establecido en el artículo 68 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas no es alterar la naturaleza de las reclamaciones de los ciudadanos, sino la de mejorar sus solicitudes; menos aun cabe invocar la exigencia de que las Administración deba corregir el " error o ausencia de la calificación del recurso por parte del recurrente ", cual impone el artículo 115 del mismo texto legal, porque, como acertadamente se opone por el Abogado del Estado en su oposición a los argumentos de la demanda, lo que acontece en el caso de autos no es un error en esa calificación de un recurso, sino una petición muy concreta de responsabilidad que no podría calificarse como una impugnación de las liquidaciones a cuenta. No se trataría de corregir el recurso, sino de tramitar de oficio esa impugnación, lo cual está muy alejado de la finalidad el precepto invocado por la recurrente".

También se refiere a dicho precepto la SAN (Contencioso), sec. 4ª, de fecha 17.3.2022, rec. 1062/2020 cuando al respecto dispone lo siguiente:

"Pues bien, el hecho de que la causa de la solicitud de anulación fuera precisamente el dictado de una sentencia posterior que declaró resuelto el contrato, permitía identificar la solicitud como un recurso extraordinario de revisión. De manera que la AEAT, en lugar de dejar sin respuesta la solicitud formulada ante ella, debió calificar el escrito presentado como recurso extraordinario de revisión y adoptar cualquier resolución tendente a su tramitación como tal, bien remitiéndola directamente al TEAC comunicándoselo al interesado, o bien requiriéndole para que lo presentase ante el órgano competente para su tramitación. Pero lo que en ningún caso puede aceptarse es que de la pasividad al respecto se derive la consecuencia adversa para el interesado como es la inadmisión de su recurso extraordinario de revisión por extemporaneidad en su interposición.

Tal como se aduce en la demanda, el art. 115.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), dispone...".

SEXTO.- Sobre la extemporaneidad en la interposición del recurso de alzada: examen del presente supuesto.

Aplicando la normativa trascrita y el criterio jurisprudencial reseñados en el anterior F.D. al relato de hechos verificado en el anterior F.D. Cuarto, considera la Sala que en el presente supuesto la Administración actuante y que dictó la resolución impugnada de fecha 7 de noviembre de 2.022, debió, en aplicación de lo dispuesto en el art. 115.2 de la Ley 39/2015, entender que el actor con sus escritos de fecha 6.4 y 19.4.2022 estaba recurriendo en alzada la resolución de fecha 16.3.2022, y que así debió calificarlo pese al error o ausencia de dicha calificación del recurso por el actor, porque del contenido de sendos escritos se deducía su verdadero carácter. No comparte por ello la Sala los argumentos esgrimidos por la TGSS en el F.D. Sexto de su resolución de 7.11.2022 -recordados en el F.D. Primero de esta sentencia- con base en los cuales concluye que dicha Administración no podía "aventurar la intención de una impugnación en alzada".

La Sala ha examinado y valorado el contenido de los documentos de fecha 17 y 18.3.2022 y de 6 y 19.4.2022 presentados por el actor ante la TGSS tras tener conocimiento de que se había anulado su alta en el RETA mediante la Resolución de 16.3.2022, y los ha examinado teniendo en cuenta lo dispuesto en el citado art. 115.2 de la Ley 39/2015, en los términos en que ha sido interpretado por la Jurisprudencia. Y así, a los dos primeros documentos presentados en fecha 17 y 18.3.2022 , y que fueron elaborados por el actor tras tener conocimiento solo de la anulación de dicho alta por dicha Resolución pero sin tener conocimiento de los hechos y fundamentos que conforman dicha resolución, no se les podría en ningún caso reconocer ni calificar en función de su contenido como un recurso de alzada, ya que en el primero se limita a participar que le ha sido notificado por SMS que su alta como autónomo ha sido eliminada, que ignora los motivos de dicha anulación y que ello debe obedecer a motivos espurios o presuntamente dolosos, y en el segundo se limita a pedir que se le remita copia impresa de la resolución y a quejarse e que no se haya utilizado para la notificación de dicha resolución del correo postal lo que revela a su juicio una clara intencionalidad dolosa, sin embargo en ninguno de estos dos documentos nada se revela ni se argumenta a cerca de la impugnación de la anulación de dicho alta en el RETA, ni tampoco se concreta lo que se pide, de ahí que de su propio contenido no se puede deducir su carácter como recurso de alzada.

Sin embargo, considera la Sala que esta calificación y este carácter de verdadero recurso de alzada, aunque no fuera así denominado ni calificado por la parte actora ni tampoco por la Administración actuante, debiera haberse reconocido y otorgado al amparo del citado art. 115.2 en relación con los arts. 121 y siguientes de la Ley 39/2015 tanto al documento presentado el 6 de abril de 2.022, como al documento de 19 de abril de 2.022, que reitera en todos sus extremos el anterior. Ambos documentos se redactan y se presentan después de que al actor le fuese notificado por correo postal el 24 de marzo de 2022 la resolución de fecha 16.3.2022 de la Administración de la Seguridad Social que anula el alta del actor en el RETA, por lo que en ese momento ya conoce de forma concreta, específica y detallada tanto los hechos como los argumentos en virtud de los cuales se anula dicho alta y es también conocedor el actor de que dicha anulación se basa y se apoya de forma exclusiva en el informe de la IPTSS de fecha 3.2.2022.

Y la Sala reconoce a sendos documentos el verdadero carácter de un recurso de alzada, y ello por la concurrencia en sendos documentos de los siguientes datos y extremos: se presentan tras tener conocimiento del contenido íntegro de la resolución a recurrir, se presentan dentro del plazo de los 30 días siguientes a su notificación por correo postal el 24.3.2022 o por vía telemática el 27.3.2022, en sendos documentos aparece claramente identificado el actor como recurrente, identificando también el órgano al que van dirigidos sendos escritos que no es otro que la TGSS en Ávila, a cuya Dirección Provincial le compete conocer el recurso de alzada; no identifica con fecha la resolución de la que discrepa pero si la identifica por su contenido y parte dispositiva, pero sobre todo en sendos escritos verifica un relato de antecedentes que hemos recordado en el apartado 6.4º del F.D. Cuarto, que damos por reproducido, también verifica un relato de las objeciones a las conclusiones realizadas por la IPTSS en su informe de 3.2.2022, que hemos recordado en ese mismo apartado, y finalmente concluye en dicho escrito denunciando que las conclusiones de dicho informe suponen una conjetura por cuanto que no se ha analizado por la IPTSS con rigor profesional la documentación presentada, entendiendo por ello que en base a dichos antecedentes y objeciones debe reconsiderarse su validez, solicitando finalmente que se de respuesta por vía postal. Por tanto, a la vista de dicho contenido, se aprecia claramente los hechos que esgrime la parte actora para impugnar y discrepar de la resolución de 16.3.2022, y también se aprecia los motivos por los cuales el actor considera que debe reconsiderarse la validez de la resolución impugnada, motivo por el cual debemos concluir que sendos escritos de fecha 6 y 19.4.2022 debieron ser conceptuados y calificados como un verdadero recurso de alzada, y ello sin esperar al ultimo escrito de 16.6.2022 que en este caso si llevaba el nombre de "interposición del recurso de alzada", aunque para luego razonar y esgrimir dicha parte que el recurso de alzada debiera haberse entendido como interpuesto con los anteriores cuatro escritos que precedieron al citado de fecha 16.6.2022.

Por tanto, si sendos escritos de 6 y 19.4.2022 por su contenido debía haberse deducido por la Administración destinataria de los mismos su verdadero carácter de recurso de alzada, y si además sendos escritos fueron presentados dentro del plazo del mes previsto para recurrir en alzada que concluía en el peor de los casos el 24.4.2022 o en el mejor de los casos el 27.4.2022, es por lo que debemos concluir estimando el presente recurso por considerar que no es conforme a derecho la resolución impugnada de fecha 7.11.2022 cuando declara la inadmisibilidad del citado recurso de alzada por su extemporaneidad en su interposición, por cuanto que de lo razonado y argumentado debe concluirse que dicho recurso de alzada se interpuso de forma temporánea y dentro del plazo legalmente previsto al respecto.

Por lo expuesto, estimándose el recurso interpuesto y las pretensiones formuladas en el suplico de la demanda, se anula la resolución impugnada de fecha 7 de noviembre de 2.022, condenándose a la Dirección Provincial de la TGSS de Ávila a admitir el recurso de alzada interpuesto y a que se tramite y resuelva el mismo por el órgano que disponga de competencia para ello.

ÚLTIMO. Sobre costas.

Al estimarse el presente recurso contencioso-administrativo, procedería en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA hacer expresa imposición a la Administración demandada de las costas causadas a la parte actora, pero presentando el asunto dudas de derecho a la hora de valorar y dilucidar si los documentos presentados tenían o no la verdadera naturaleza y alcance de un recurso de alzada, procede no hacer expresa imposición de las mismas a ninguna de las partes, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes si las hubiera por mitad cada una.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente: