PRIMERO. Sentencia apelada, pretensión deducida y posiciones de las partes.
El presente recurso de apelación se interpone contra la sentencia nº 51/2023, de 26 de junio de 2023, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Soria, recaída en el recurso contencioso-administrativo autos de P.A. nº 16/2023, que acuerda estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por la representación de Don Landelino, contra la desestimación de la reclamación de 17 de diciembre de 2021 en la que se solicitaba que se: a) Reconozca que la situación de abuso de la temporalidad en que la Administración ha tenido al recurrente, infringe la Directiva 1999/70/CE, del Consejo , interpretada por el TJUE; b) Reconozca la existencia de medidas equivalentes en el Derecho interno suficientes para asegurar el cumplimiento de la Directiva y que han sido sistemáticamente incumplidas por esa Administración autonómica como para la Administración, en general, ha señalado la Sala 3ª del Tribunal Supremo; c) Actúe en consecuencia para eliminar las consecuencias del abuso de la temporalidad (i) seleccionando correctamente la norma aplicable para resolver la situación creada por la Administración durante un inaceptable y abusivo espacio temporal (ii) aplicando, por tanto, la Directiva 1990/70/CE , interpretada por la jurisprudencia TJUE -que es un mandato también para los órganos judiciales derivado del art. 4 bis LOPJ - (iii) e inaplicando el Derecho interno desplazado por el de la Unión en virtud de la primacía de este sobre aquel con independencia de su rango y (iv) promoviendo, si lo estima oportuno, el planteamiento al TJUE de las cuestiones prejudiciales que le parezcan convenientes para una acertada resolución de los graves problemas que la actitud pasiva de la Administración le ha provocado a mi representada; d) Acuerde y adopte, en aplicación de la Directiva, las medidas proporcionadas que sean eficaces para sancionar los abusos de la temporalidad cometidos frente a mi representada al tiempo que suficientemente disuasorias para garantizar que esa Administración no reiterará en lo sucesivo la misma conducta. e) Reconozca, en todo caso, el derecho del recurrente a la situación de estabilidad en el ejercicio de su función pública que deriva de la aplicación de la citada Directiva, interpretada por la jurisprudencia TJUE, (i) mediante la adopción de la medida o medidas proporcionadas y eficaces para sancionar el abuso y disuadir a la Administración en los términos que indica la Sala 3ª del Tribunal Supremo en sus sentencias de 26 de septiembre de 2018, (ii) mediante la adopción de las precisiones, correcciones o sustitución de las medidas adoptadas por otras medidas más eficaces que la jurisprudencia de la Sala 3 ª pueda ir introduciendo progresivamente o (iii) vengan impuestas por la jurisprudencia TJUE.
La sentencia apelada acuerda: 1) reconocer que la Administración demandada mantiene al recurrente en una situación de abuso de la temporalidad; 2) desestimar el resto de las peticiones formuladas en el escrito de demanda/recurso contencioso-administrativo
La representación procesal de la parte recurrente, ahora apelante se alza contra el pronunciamiento desestimatorio del recurso, mientras que la representación en juicio de la Junta de Castilla y León, parte apelante también, pretende que se revoque la sentencia apelada en cuanto al primer pronunciamiento contenido en el fallo de esta, que ha declarado la existencia de abuso en la situación de temporalidad del recurrente.
La Junta de Castilla y León, como parte apelante solicita la revocación de la sentencia recurrida en base a los siguientes motivos: I) falta de congruencia entre la vía administrativa y la vía judicial. II) Infracción por indebida aplicación de la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en relación con los artículos 10 y 70 del Estatuto Básico del Empleado Público y en relación con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 1999/70/CE . Ya que ha de tenerse en cuenta a este respecto y en relación con el preciso análisis previo e individualizado del caso concreto, se considera necesario poner de relieve que en el presente caso nos hallamos en el ámbito de la función pública docente en la que concurren circunstancias específicas derivadas de la especial naturaleza de las tareas a desarrolla, que es la prestación del servicio público educativo, ya que conforme a la normativa aplicable resulta que el nombramiento y cese del funcionario interino docente no es indefinido, ni siquiera tiene una duración superior a tres años sino que tiene una duración máxima de un curso escolar, distinguiendo entre vacante de curso completo, con nombramiento el 15 de septiembre de un año y cese el 14 de septiembre del año siguiente.
En el presente caso consta que Don Landelino, ha prestado servicios como funcionario interino docente en diferentes cursos escolares y en diferentes centros educativos, servicios que se realizan por la parte actora en virtud de su participación en los procesos de adjudicación informatizada de puestos de trabajo docentes, en régimen de interinidad, en los centros públicos no universitarios y servicios de apoyo a los mismos dependientes de la Consejería de Educación, por cada curso escolar, por lo que resulta que en el concreto ámbito educativo se constata la existencia de factores que justifican de manera objetiva los nombramientos que se efectúan al funcionario interino cada curso escolar y son los procedimientos de adjudicación informatizada de interinidades resultantes, los que se usan para atender estas necesidades urgentes y extraordinarias. En estos procesos se observan los criterios y medidas dirigidas a evitar el uso abusivo o fraudulento de los nombramientos temporales: objetividad, transparencia, eficacia y negociación con los agentes sociales, por lo que no procede que, si la Administración demandada ha cumplido con la consecuencia ligada a la pretendida existencia de un abuso de temporalidad, es decir, a la cobertura de la plaza por cualquiera de los mecanismos de provisión o movilidad previstos en la normativa de aplicación, se declare dicha situación de abuso, por lo que procede la íntegra desestimación de la demanda y no una desestimación en parte como se expone en la sentencia de instancia
Y por la parte recurrente se invoca en el recurso de apelación, también formulado contra la sentencia de instancia, que cualquiera que sea la clase de funcionarios interinos respecto de los cuales haya sido objeto de abuso de la temporalidad, no es posible su cese, por ningún procedimiento, mientras la Administración no cumpla lo establecido en el artículo 10 y otros preceptos conexos del EBEP , en la redacción transcrita antes de su reciente modificación por la Ley 20/2021, por lo que hasta que la Administración cumpla sus obligaciones legales, la relación de empleo del recurrente subsiste, no pudiendo darse por finalizada en contra de su voluntad, debiendo anularse el cese, en su caso, si se hubiera producido, porque esa relación jurídica incursa en abuso subsiste y continúa, en sus propios términos, con los mismos derechos económicos y profesionales que corresponden, hasta que la Administración demandada cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 10 y concordantes del EBEP , siendo dichas medidas sancionadores y disuasorias proporcionadas a la grave conducta que significa el abuso de la temporalidad en los nombramientos de funcionarios interinos por la Administración, siendo además dichas medidas, lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco.
Por otro lado, cada una de las partes se opone al recurso de apelación formulado de contrario, sosteniendo la conformidad a derecho de la sentencia apelada, en los extremos que a cada una le resultan favorables.
SEGUNDO. Antecedentes de la resolución administrativa recurrida y motivación de la sentencia apelada.
Es necesario enumerar, con carácter previo al análisis de los motivos de impugnación de la sentencia apelada planteados por el recurrente, los siguientes antecedentes para una mejor comprensión de las cuestiones debatidas:
1º.- La sentencia apelada, como se ha dicho, estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Don Landelino, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud presentada con fecha de registro 17 de diciembre de 2021, mediante la que solicitaron, entre otros pedimentos, que la Administración demandada reconociera que la situación de abuso de la temporalidad en que la Administración ha tenido a las recurrentes, infringe la Directiva 1999/70/CE , del Consejo, interpretada por el TJUE.
2º.- De la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, resulta que la pretensión deducida en el recurso contencioso-administrativo se estima parcialmente en base a los siguientes fundamentos: I) la Administración demandada opone la excepción de naturaleza procesal de falta de congruencia entre la vía administrativa y la judicial, y que determina, a su juicio la desestimación de la demanda interpuesta: Vistas ambas solicitudes, el suplico de la administrativa es mucho más amplio que el judicial, pero en puridad tiene el mismo contenido.
La cuestión controvertida en esta litis se centra en determinar si, conforme a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia del TJUE, así como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, establecida en las STS de 26 de septiembre de 2018 , y las posteriores de 20 y 22 de diciembre de 2021 , puede concluirse que ha existido abuso y fraude de ley en la contratación temporal sucesiva del recurrente y, en caso positivo, cuáles son efectos que deben anudarse a tal situación y que en la demanda se concretan:
En la demanda se pide que "reconozca el derecho del recurrente a la subsistencia y continuación de su relación de empleo, con los mismos derechos y obligaciones anteriores a su cese, hasta que la Administración cumpla con el art. 10 y concordantes EBEP ". Y todo esto, como consecuencia del reconocimiento de la situación de abuso de la temporalidad como funcionario interino.
Se ha declarado la situación de abuso de la temporalidad de la situación del recurrente, pero el petitum de la demanda no indica que es lo que quiere que la Administración demandada haga para cumplir con lo señalado en el art. 10 TREBEP , ni siquiera a lo largo de su escrito se puede deducir que es lo que pretende que se resuelva como "sanción" a esa situación de abuso de temporalidad. Por lo que el recurso debe ser desestimado en parte.
3º.- En el suplico del escrito de demanda se solicitó: que se declare nulo, anule o revoque y deje sin efecto el acto administrativo impugnado, y a) reconozca que la Administración demandada mantiene al recurrente en una situación de abuso de la temporalidad, infractora de la Directiva 1999/70/ CE , del Consejo interpretada por el TJUE y la Sala Tercera TS y, en consecuencia, b) reconozca y declare que mi representado se encuentra en una situación de abuso de la temporalidad, c) Reconozca y declare la subsistencia y continuidad de la relación de empleo de mi representado, con los mismos derechos y obligaciones que le son propios, hasta que la Administración demandada cumpla las obligaciones que le impone el artículo 10 EBEP , en su redacción anterior.
TERCERO. Sobre la congruencia entre la vía administrativa previa y la vía judicial.
La Letrada de la Administración alega, como primer motivo del recurso de apelación, que, atendidos el suplico de la solicitud presentada en vía administrativa por las demandantes y el contenido del suplico del escrito de demanda, opuso en la primera instancia la existencia de una falta de congruencia entre la vía administrativa y la vía judicial, vedada en el ámbito de esta jurisdicción, resolviendo, al respecto, la juzgadora a quo que, vistas ambas solicitudes, el suplico de la administrativa es mucho más amplio que el judicial, pero que en puridad tienen el mismo contenido, por lo que insiste la Letrada de la Junta de Castilla y León, en el recurso de apelación, en que concurre tal incongruencia vedada en el ámbito de esta jurisdicción, atendida su naturaleza revisora de una previa actuación administrativa.
Pues bien, una primera consideración que ha de hacerse es que la Junta de Castilla y León, como parte apelante no concreta la razón por la que la fundamentación jurídica de la sentencia en este apartado no es conforme a derecho, cuando, como es sabido, el recurso de apelación debe contener una crítica de la sentencia recurrida.
Ciertamente, la sentencia apelada, respecto de la alegación de falta de congruencia entre ambas vías, señala que, vistas las dos solicitudes, aunque el suplico de la reclamación presentada en vía administrativa sea más amplio, en puridad, ambos suplicos tienen el mismo contenido.
Como se ha indicado, en el suplico del escrito presentado en vía administrativa por el recurrente, entre otros pedimentos, se solicitó: a) Reconozca que la situación de abuso de la temporalidad en que la Administración ha tenido a mi representado, infringe la Directiva 1999/70/CE, del Consejo , interpretada por el TJUE. En el suplico del escrito de demanda se solicitó: a) reconozca que la Administración demandada mantiene a mis representados en una situación de abuso de la temporalidad, infractora de la Directiva 1999/70/ CE, del Consejo interpretada por el TJUE y la Sala Tercera TS y, en consecuencia, b) reconozca el derecho de mi representado a la subsistencia y continuidad en su relación de empleo con la Administración, con los mismos derechos y obligaciones que le son propios, hasta que la Administración cumpla las obligaciones que le vienen impuestas por la Ley y la jurisprudencia TS.
En el escrito presentado en vía administrativa también se solicitó: e) Reconozca, en todo caso, el derecho de mi representado a la situación de estabilidad en el ejercicio de su función pública que deriva de la aplicación de la citada Directiva, interpretada por la jurisprudencia TJUE, (i) mediante la adopción de la medida o medidas proporcionadas y eficaces para sancionar el abuso y disuadir a la Administración en los términos que indica la Sala 3ª del Tribunal Supremo en sus sentencias de 26 de septiembre de 2018, (ii) mediante la adopción de las precisiones, correcciones o sustitución de las medidas adoptadas por otras medidas más eficaces que la jurisprudencia de la Sala 3 ª pueda ir introduciendo progresivamente o (iii) vengan impuestas por la jurisprudencia TJUE.
La desviación procesal no está contemplada en el artículo 69 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Se trata de una creación jurisprudencial destinada a garantizar la prohibición de la mutatio libelli y la congruencia procesal entre las siguientes fases procesales: 1) entre lo solicitado en la vía administrativa y lo solicitado en la vía contencioso-administrativa; 2) entre el acto administrativo identificado como impugnado en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo y el acto administrado impugnado en el escrito de demanda.
En el presente supuesto, como indica la juzgadora a quo, el suplico del escrito presentado en vía administrativa por el recurrente es más amplio que el suplico del escrito de demanda, pero es obvio que los pedimentos señalados con la letra a) en los suplicos de ambos escritos son coincidentes, pues ambos persiguen que se declare que las demandantes, ahora apeladas, se encuentran en una situación de abuso de la temporalidad contraria a la Directiva 1999/70/CE, del Consejo.
Cabe añadir, a lo anterior, que en el recurso contencioso-administrativo, el suplico del escrito de demanda no debe contener una reproducción del suplico de la reclamación presentada en vía administrativa, pudiendo el recurrente incluir en el suplico de la demanda menos peticiones que las efectuadas en la vía administrativa, siempre que la petición que se realice no se distinta de la efectuada en vía administrativa, lo que ha respetado la parte demandante, ahora apelada, en el presente supuesto.
En consecuencia, el motivo no puede encontrar favorable acogida.
CUARTO. Sobre la situación de abuso de la temporalidad.
La Letrada de la Administración alega infracción por indebida aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el artículo 10 EBEP y artículo 70 EBEP y en relación con la jurisprudencia del TJUE en relación con la Cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP anexo a la Directiva 1999/70/CEE, del Consejo , sobre trabajo de duración determinada, que es la que se refiere a las medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de la contratación temporal.
La Letrada de la Administración fundamenta este motivo en los siguientes términos: I) la declaración de la concurrencia o no de abuso de temporalidad requiere el análisis previo e individualizado del caso concreto, pues no todo supuesto de temporalidad es abusiva y que en este caso ha de tenerse en cuenta que se está ante un personal docente donde concurren circunstancias especiales derivadas de la especial naturaleza de las tareas a desarrollar, así como el sistema establecido para el nombramiento de las vacantes, existiendo factores que justifican de manera objetiva los nombramientos que se efectúan para el personal interino en cada curso escolar, con procedimientos de adjudicación informatizada de interinidades resultante para atender a necesidades urgentes y extraordinarias.
No cuestiona la Letrada de la Administración que el recurrente, Sr. Landelino, ha trabajado como personal funcionario interino docente, en diferentes centros docentes y cursos desde 1994 hasta la fecha, no consta cese de este.
La STS nº 879/2023, de 29 de junio de 2023 (Rec. 7720/2020), dice: " 2. En efecto, al margen de que se trate de personal estatutario de los Servicios de Salud, o funcionarios de las Administraciones territoriales o, en este caso, de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, ante el abuso en la relación de empleo temporal rige nuestra jurisprudencia que ahora resumimos a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA : 1º La finalidad de la cláusula 5 del Acuerdo Marco es objetiva: que en los ordenamientos internos de los Estados miembros haya normas efectivamente disuasorias que impidan o dificulten la utilización injustificada, luego abusiva, de alguna de las formas de relación funcionarial de empleo temporal. 2º El abuso concurre cuando los nombramientos no se hacen para atender a los supuestos para los que están legalmente previstos, sino para atender situaciones permanentes y así se acude a renovaciones sucesivas en el mismo puesto o no ofertando una plaza vacante a quienes son funcionarios de carrera. 3º La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.".
La STS N.º 576/2023, de 9 de mayo de 2023 (rec. 5132/2019 ), dice: "1. Se aplica al caso la normativa vigente al tiempo de mantenerse la relación de empleo temporal, esto es, entre 2008 y 2017, lo que alcanza al momento de dictarse el acto impugnado en la instancia, 2018. Esa normativa es el artículo 10 del EBEP cuya redacción no se alteró respecto del primer estatuto básico ( Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público). Por tanto, no es aplicable al caso de autos la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (en adelante, Ley 20/2021), pues tal y como se desprende de la disposición transitoria segunda , sus previsiones rigen para el personal temporal nombrado a partir del 30 de diciembre de 2021. 2. El primer extremo de la cuestión de interés casacional plantea, en abstracto, cuándo es abusivo mantener una relación de empleo temporal tratándose de funcionarios interinos, lo que depende de los supuestos legales de interinidad, en concreto estos: 1º Para el supuesto del apartado a) del artículo 10.1 una interinidad razonable se corresponde con dos ejercicios, luego habrá abuso de superarse sin que la vacante se integre en la oferta de empleo para ser cubierta por un funcionario de carrera de nuevo ingreso o no se provea por funcionarios de carrera mediante los sistemas de provisión de puestos o de promoción profesional. 2º Para el supuesto del apartado b) del artículo 10.1 se entiende que por ser de sustitución, no hay vacante, luego será razonable la interinidad durante el tiempo en que se prevea la sustitución dependiendo de la causa y habrá abuso de la interinidad si la sustitución no es transitoria sino indefinida. 3º Y en caso de nombramiento de interinos para ejecución de programas o por exceso o acumulación de tareas, el tiempo razonable será el de los plazos de los apartados c) y d) del artículo 10.1 en relación con el apartado 6 de forma que si se prolonga indefinidamente se tendrá por abusiva.".
Y especialmente respecto del personal docente la STS N.º 570/2022, (rec. 6713/2020 ), dice:
De acuerdo con cuanto hemos expuesto, hemos de responder a la cuestión que nos sometió el auto de admisión diciendo que el sistema de las listas de personal docente interino no universitario para nombramientos temporalmente limitados no constituye una medida legal equivalente, desde la perspectiva de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para prevenir y sancionar los abusos en los nombramientos interinos, y que no es contrario a Derecho que la relación mantenida en dicho régimen de interinidad se prolongue en el tiempo hasta tanto la plaza sea ocupada por funcionario de carrera o se amortice.
Sentencia que reproducía lo que afirmaba la sentencia, dictada en el recurso 6712/2020, con fecha 12 de mayo de 2022 , de que:
Ahora bien, de cuanto se ha expuesto se desprende que las necesidades no son coyunturales sino permanentes, estructurales, y que se utilizan las listas de aspirantes a interinos de forma sistemática. Ciertamente, la Administración riojana subraya que los nombramientos son para cursos académicos y para el ejercicio de programas temporales, iguales a un curso académico. Sin embargo, el recurso continuado a este procedimiento que se viene produciendo revela lo que, por otra parte, parece suficientemente claro: un déficit estructural de profesorado al que se le quiere poner remedio parcial con una suerte de cuerpo de aspirantes a la interinidad al que es preciso acudir regularmente por no haber funcionarios de carrera. Falta de los mismos la cual, a su vez, guarda relación con la inexistencia de convocatorias de los procesos selectivos en las especialidades del caso.
Tal estado de cosas, hay que insistir, no responde a las exigencias del artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público, ni muestra que se hayan tomado medidas eficaces para poner fin a la utilización de nombramientos de duración determinada --que, tiene razón el escrito de interposición, no están prohibidos-- pero que no son los que han de utilizarse para atender necesidades permanentes. Tanto el Derecho interno cuanto el de la Unión Europea lo excluyen.
Recordemos que la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo Marco que incorpora se dirigen a prevenir la utilización sistemática de relaciones de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos. En ello insiste la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras en las sentencias de 4 de julio de 2006 (asunto C-212/04, Adeneler y otros), de 23 de abril de 2009 (asuntos C-378/07 a C-380/07 , Angelidaki y otros), de 13 de marzo de 2014 (asunto C- 190/13 , Márquez Samohano), de 3 de julio de 2014 (asuntos C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , Fiamingo y otros), o de 26 de noviembre de 2014 (asuntos C-22/13 , C-61/13 a C-63/13 y C-418/13 , Mascolo y otros), según ya declaramos en sentencia de 27 de noviembre de 2015 (recurso contencioso-administrativo n.º 824/2014 ), así como en las invocadas en este proceso.
El artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en la redacción vigente hasta el día 8 de julio de 2021, establecía: 1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera. b) La sustitución transitoria de los titulares.
Por lo que el hecho de que se trate de un personal docente no excluye sino todo lo contrario la aplicación de dicha normativa y jurisprudencia, ya que en el presente supuesto, no consta que los puestos desempeñados por el recurrente, en los distintos centros escolares hayan sido ofertados a través de procedimientos de concursos ordinarios.
Cabe recordar la STS N.º 987/2023, de 13 de julio de 2023 (Rec. 137/2021 ), en la que puede leerse: "En concreto, en la citada sentencia de 10 de diciembre de 2021, declaramos que: "[...] En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35). Pues bien, aplicando este criterio al presente caso, resulta que el tiempo en que la recurrente ha estado en una situación de interinidad -que no consta que haya finalizado- es, por sí solo, injustificadamente prolongado, sin que la Administración haya hecho nada para mostrar que ese nombramiento como personal eventual estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.".
Y la STS N.º 963/2023, de 12 de julio de 2023 (rec. 2624/2020 ), dice: "Conviene destacar, en todo caso, que el abuso no se produjo por el cese en la condición de interina, que la sentencia de instancia declaró ajustado a Derecho, sin que ninguna de las partes lo haya combatido. La situación objetivamente abusiva se produjo por la duración injustificadamente larga del nombramiento como personal estatutario no fijo para cubrir necesidades que la Administración no ha mostrado que no fuesen permanentes.".
Por lo que no puede considerarse que la juzgadora a quo haya aplicado con error la jurisprudencia del Tribunal Supremo, máxime, cuando la Administración demandada no ha acreditado haber ofertado mediante procedimiento de concurso los puestos de trabajo para su cobertura, ni que todos los nombramientos del recurrente en los distintos centros y cursos escolares, desde 1994 se hayan producido por situaciones de urgencia o carácter extraordinario, sino que ha existido una situación sistemática de cobertura a través del procedimiento de adjudicación informatizada de interinidades.
Sin que ello implique, conforme resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se hayan adoptado medidas adecuadas para la cobertura de este, por lo que desde esta perspectiva se aprecia la concurrencia de abuso de temporalidad, como ha concluido la sentencia de instancia.
Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación formulado por la Administración demandada, ahora apelante.
QUINTO. - Sobre las consecuencias derivadas de dicha situación de abuso de la temporalidad, sobre el recurso de apelación formulado por la parte recurrente.
Frente al pronunciamiento de la sentencia de instancia, que ha desestimado el recurso interpuesto por el recurrente, se alza también el recurrente, en el recurso de apelación invocando que las consecuencias de la temporalidad deben ser, conforme resulta de la jurisprudencia que se cita en el recurso de apelación, las que se han interesado y que son que la relación de empleo subsista y debe continuar, no debiendo procederse al cese mientras la Administración no cumpla lo dispuesto en el artículo 10 del EBEP y la relación debe continuar hasta que se cumpla de forma efectiva con lo que ordena dicha norma, pero en el presente caso resulta que no consta que se haya producido el cese del recurrente, más allá de sus nombramientos para cada año escolar, por lo que dicho esto y máxime cuando en supuestos de cese por cobertura del puesto a través de los procedimientos de cobertura establecidos en la normativa aplicable, esta Sala, en su sentencia de 8 de abril de 2023 dictada en el Recurso de apelación 8/2023, de la que ha sido Ponente Doña María Concepción García Vicario, ha concluido que:
"fácilmente se colige la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el recurrente en la instancia, en lo que le es perjudicial la sentencia, pues aunque la normativa aplicable al caso, es ciertamente la que dicha parte invoca, como se ha razonado previamente, resulta claro a tenor de los anteriores pronunciamientos, que no existe infracción del artículo 10.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, pues lo determinante es la provisión del puesto con un funcionario de carrera, sin que tal actuación provoque indefensión alguna del Sr. Epifanio, no siendo admisible en modo alguno apreciar vía de hecho por la inexistencia de expediente administrativo, ya que este no es el que determina o no dicha vía de hecho, sino que la actuación de la Administración, entre otros supuestos, carezca de cobertura legal, lo que aquí no ocurre, ya que tanto la normativa que hemos recogido, como las concretas actuaciones habidas en cuanto al puesto de trabajo cuestionado, dan plena cobertura legal al cese del recurrente, como ha concluido el TSJ de Madrid (Sala de Contencioso), sec. 7ª, en sentencia de 13 de mayo de 2019, nº 353/2019, recurso 968/2018, si bien referida a un supuesto de cese de funcionarios de libre designación, en la que se afirma que la normativa en materia de empleo público no prevé la necesidad de tramitar expediente contradictorio, ni el criterio jurisprudencial que reseñaba exigía el trámite de audiencia del interesado.
A mayor abundamiento, concurriendo una causa legal del cese del funcionario interino no cabe apelar a la Directiva comunitaria 1999/70/CE, para avalar las pretensiones de mantenimiento del recurrente en su puesto de trabajo o de la indemnización con carácter subsidiario, ya que como esta Sala también ha tenido ocasión de indicar, en aplicación de lo previsto en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018, como reiteramos en nuestra sentencia de 8 de marzo de 2019, recurso nº 4/2019, referida a los efectos en los supuestos de ceses de trabajadores con contrato de personal interino y la pretensión de restitución al puesto de trabajo, que de dicha sentencia del Tribunal Supremo se podía concluir que el mismo distingue entre los funcionarios públicos y el personal laboral con ordenamientos diferenciados, el EBEP frente al ET, y resuelve, por una parte que la permanencia en un puesto y funciones más allá de lo razonable, no puede dar lugar a consolidar situaciones de empleo público al margen de la regulación establecida para ello, no siendo la solución jurídica aplicable, la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino, en personal indefinido no fijo, pudiendo no obstante, dar lugar, en su caso , a una situación indemnizable, pero no como una solución general sino como respuesta a un supuesto particular en el que queden acreditados, por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y perjuicios derivados de la existencia de esa utilización abusiva de los nombramientos temporales.
En definitiva, las consecuencias de las irregularidades por la utilización abusiva de nombramientos eventuales no son las mismas que las derivadas en los casos de contratación temporal irregular de los trabajadores por cuenta ajena, no siendo posible aplicar de forma analógica la jurisprudencia del orden social, y ello, ni por lo que se refiere a la posibilidad de reconocimiento de la situación jurídica de personal indefinido no fijo, ni tampoco, en modo alguno, por lo que respecta al reconocimiento de una indemnización por cese y como se aprecia de la fecha de dicha sentencia y de las de esta Sala en las que se ha tenido ocasión de recoger su doctrina, como la dictada en el recurso de apelación 4/2019, de 8 de marzo de 2019, o la sentencia dictada en el recurso de apelación 11/2019, sentencia de fecha 3 de junio de 2019, donde a pesar de apreciarse la situación abusiva en la contratación, no se anudaba a la misma, las consecuencias automáticas indemnizatorias previstas para el derecho laboral.
De hecho la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2021 (recurso de casación 8327/2019) reitera su criterio anterior y dice: "Como consecuencia de lo razonado, hemos de reiterar la doctrina jurisprudencial establecida en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2018 , cit., declarando que en un caso como el que enjuiciamos, en que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 Estatuto Marco del Personal Estatutario la misma solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud " .
Es por todo lo expuesto, por lo que cabe concluir, como se realiza en la reciente sentencia número 1229/2023 del Tribunal Supremo, de 9 de octubre de 2023, en el Recurso 582/2022, de la que ha sido Ponente Don Antonio Jesús Fonseca- Herrero Raimundo, que respecto al personal docente recuerda una sentencia anterior en la que se analizaba además, igual que en este recurso, el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, mediante la Ley 20/2021 y en la que se afirmaba:
Debemos insistir, además, que en la mentada sentencia de 30 de noviembre de 2021 y en muchas otras posteriores, ya advertimos que lo razonado en la misma no significaba que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido, pues así lo habíamos declarado en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. También señalamos entonces que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.
A tenor de nuestra jurisprudencia, por tanto, no hay un derecho, que además opere de forma automática, permitiendo al funcionario interino mantenerse indefinidamente en la función pública, cuando la Administración en un intento, precisamente, de reducir la temporalidad en el empleo público para evitar el abuso que podría comportar su duración, aplica el TREBEP, incluyendo las plazas, con los criterios legalmente establecidos, en la oferta pública de empleo, que es el escalón previo para que puedan ser cubiertas por funcionarios de carrera, a cuyos procesos selectivos, que han de garantizar, la igualdad, el mérito y la capacidad ( artículo 14 , 23.2 y 103.3 de la CE ), pueden presentarse los funcionarios interinos.
En definitiva, las medidas que reducen la temporalidad y pretenden estimular la duración indefinida en el desempeño de la función pública, mediante la cobertura definitiva de las plazas, como es el caso, no pueden vulnerar la Directiva 1999/70/CE , que se basa fundamentalmente, según su propio Preámbulo, en "reconocer que los contratos de duración indefinida son, y seguirán siendo, la forma más común de relación laboral". No se transgrede el Acuerdo Marco de la expresada Directiva cuando la finalidad es la reducción de la temporalidad y la cobertura indefinida de las plazas ofertadas."
Evidentes razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ), igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 de la CE ), además de la coherencia de nuestra propia jurisprudencia, imponen ahora reiterar lo que entonces declaramos.
Por lo que dicha sentencia da respuesta, con carácter no favorable a la pretensión del recurrente de que, las consecuencias derivadas de dicha situación de abuso de la interinidad, comporten que la relación jurídica incursa en el abuso subsista de forma continuada, en sus propios términos, hasta que la Administración cumpla con lo establecido en dicha normativa, lo que habrá lugar hasta que la Administración aplicando el TREBEP, incluya las plazas, con los criterios legalmente establecidos, en la oferta pública de empleo, que es el escalón previo para que puedan ser cubiertas por funcionarios de carrera, a cuyos procesos selectivos, que han de garantizar, la igualdad, el mérito y la capacidad, artículo 14 , 23.2 y 103.3 de la CE , pueden presentarse los funcionarios interinos, como afirma el Tribunal Supremo en las indicadas sentencias, siendo ello así, resulta además en el presente caso que conforme aparece del acontecimiento 4 del expediente administrativo, acontecimiento 32 del procedimiento de origen, donde consta la hoja de servicios a fecha 15 de septiembre de 2022, en la que aparece que el recurrente se encuentra de alta en el IES Politécnico de Soria, por lo que no se ha producido además su cese, por todo ello el recurso de apelación formulado por aquél debe igualmente ser desestimado.
SEXTO. - Sobre las costas procesales.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A., al desestimarse ambos recursos de apelación, la Sala considera que no procede hacer una condena en costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas correr con las costas procesales causadas a su instancia.
En atención a todo lo expuesto
