Sentencia Contencioso-Administrativo 108/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 21/2024 de 11 de junio del 2024

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación y argumentos jurídicos de la sentencia apelada.

Se impugna en el presente recurso de apelación, la sentencia reseñada por la que se desestimaba el recurso interpuesto, por la ahora apelante, contra el cese como personal interina por fin de nombramiento y en la que se pretendía adquirir la condición de funcionaria, fija o situación análoga, así como una serie de indemnizaciones conforme es de ver en la propia demanda.

En dicha sentencia y para proceder a la desestimación del recurso se indica que el cese de funcionario interino se produjo por causa legal, por la toma de posesión de funcionario titular, y si bien reconoce la posible situación de abuso por el tiempo de duración de la temporalidad, niega que se tenga derecho a adquirir la fijeza o situación análoga. Finalmente, rechaza las distintas indemnizaciones que se reclaman.

SEGUNDO.- Argumentos jurídicos del recurso de apelación.

Frente a dicha frente a dicha resolución se alza nuevamente en la presente instancia, la parte recurrente, ahora apelante quien solicita quien invoca:

1.- La incompetencia del juzgado para conocer del recurso dado que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en el auto de 3 de febrero de 2022 y reiterado posteriormente la competencia objetiva corresponde a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional o del Tribunal Superior de Justicia, al afectar la demanda al nacimiento de la relación de servicios de los funcionarios de carrera, por lo que la competencia no es del Juzgado.

2.- La nulidad del cese acordado por carecer de causa cierta, ya que el nuevo funcionario titular no se incorporó efectivamente, sino que paso a una comisión de servicios.

3.- La nulidad de cese por incumplimiento de los requisitos que exige la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018.

4.- La nulidad de la sentencia por no haberse suspendido el proceso por la existencia de prejudicialidad europea, ya que tanto el Derecho nacional como el Derecho de la Unión Europea que obligan a suspender los procesos afectados por dicha prejudicialidad, para lo cual se invoca diversas resoluciones judiciales y se afirma la eventual incidencia de la suspensión del proceso por prejudicialidad europea con el Derecho a la tramitación procesal sin dilaciones indebidas.

5.-La nulidad del cese por acordarse por causas distintas a las que rigen para los funcionarios de carrera, vulneración por la sentencia de la cláusula quinta del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE sobre trabajo temporal, la transformación de la relación abusiva en una relación fija que impone dicha Directiva. Así como se alega la invocabilidad directa de las directivas y sus mecanismos de eficacia equivalentes y sobre la obligación de interpretación conforme que se impone a la administración empleadora.

6.- La vulneración por la sentencia de la cláusulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo Marco, Anexo a la Directiva 1999/70/CE, sobre trabajo temporal y de los arts. 10 TCE; 4 TUE; 234, 264, 267, 288 y 291 del TJUE, y arts. 4 bis de la LOPJ, y 6.4 y 7.2 del Título preliminar del Código Civil y de los principios de prevalencia del derecho de la Unión de cooperación leal y de efecto útil. Sobre los procesos selectivos y de estabilización. Sobre el indefinido no fijo. Y sobre la inexistencia en nuestro país de una indemnización específicamente prevista para sancionar y compensar los abusos en la temporalidad incompatibles con la Directiva 1999/70/CE por lo que la única medida sancionadora viable en España en aplicación de dicha directiva es la transformación de la relación temporal abusiva y fraudulenta en una relación fija.

Se invoca igualmente con carácter subsidiario la aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación de la cláusula cuarta del Acuerdo Marco y el reconocimiento al recurrente de los mismos derechos que a sus homólogos funcionarios de carrera: sujeción a las mismas causas de cese en el puesto de trabajo que el personal fijo de carrera.

Que las medidas previstas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2018 no son conformes con la cláusula 5 del Acuerdo Marco y sobre si ello se ha pronunciado también el TJUE en la sentencia de 19 de marzo de 2020 asunto Sánchez Ruiz. Y la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, en el asunto prejudicial C-726/19, también evidencia que la doctrina el TS no es conforme con la cláusula 5 del Acuerdo marco.

Y que se considera que la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, vulnera la directiva comunitaria 1999/70/CE. Los procesos selectivos de estabilización no son una medida sancionadora acorde con la Directiva 1999/70, y no eximen a los Estados miembros de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos, en cuanto que de los mismos no se deriva ningún efecto perjudicial para la Administración empleadora responsable del abuso, en el caso de los empleados públicos temporales que aprueben estos procesos selectivos, el abuso se queda sin sancionar, pues la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, al igual que el RDL 14/2021, solo prevé una indemnización para aquellos empleados públicos que suspendan dicho proceso selectivo.

La indemnización de 20 días por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades no cumple los requisitos de la Directiva 1999/70.

7.- Se interesa alternativamente, la indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia del abuso en la relación temporal mantenida con la actora y su cese improcedente, analizando la concurrencia de los presupuestos de la misma y la pérdida de oportunidades de empleo y de ingresos como conceptos retributivos así como su aplicación al caso de autos por lo que en su caso se solicita el importe de 16.712,81 € equivalente a una indemnización por despido, a lo que añade 2.031,36 €/mes durante 24 meses por pérdida de oportunidades, otros 20.000 € de indemnización según jurisprudencia del TS, se adicionan los gastos por cotización en la Seguridad Social y finalmente de forma prudente por los daños morales producidos se reclama el importe de 18.000 €.

TERCERO.- Argumentos jurídicos de la oposición a la apelación.

Frente a dichos motivos impugnatorios de la sentencia de instancia se alza la Administración demandada invocando en primer lugar respecto a la incompetencia del juzgado para conocer del asunto que este procedimiento instado por el actor se presentó inicialmente ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia con sede en Valladolid, el cual dictó auto de 4 de noviembre del 2022, que es firme, por el que se acordó que la competencia correspondía al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid o de Segovia, lugar en el que se optó por el recurrente, por lo que la alegación introducida en esta fase de Recurso de Apelación debe rechazarse de plano, siendo en todo caso una cuestión nueva.

A los motivos segundo y tercero se alega que suponen una reiteración a los argumentos utilizados en la demanda y que las alegaciones sobre la normativa y jurisprudencia del personal laboral no son aplicables al caso de autos y que en todo caso respecto a la nulidad del cese acordado a través de un concurso de traslados y el incumplimiento de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 se opone que la sentencia apelada hace un pormenorizado estudio y repaso jurisprudencial extenso, relativo a la legalidad del cese del actor, que obedece a una causa legal del artículo 15.4 de la Ley 7/2005 y estar respaldado jurisprudencialmente. Señala que el cese es reglado por una causa legal, no discrecional.

Que sobre el motivo referido a que no se ha suspendido el procedimiento por prejudicialidad europea, que se trata de un motivo nuevo o de un error al utilizar un modelo prefijado ya que resulta inaplicable al presente caso.

Se rechaza igualmente el quinto motivo invocado de contrario ya que se considera que no debe ser objeto de este procedimiento y que dichas alegaciones deberían de tener otra vía procesal de impugnación en su caso, ya que como se hizo en demanda se expone un punto de vista sobre la existencia o no de medidas sancionadoras acordes con la Directiva, así como con la inexistencia en España de una indemnización que dé cumplimiento a la misma, las cuales se rechazan de plano.

Y en relación a las posibles indemnizaciones solicitadas, que nuevamente deben rechazarse de plano por no concurrir los supuestos en el caso objeto de este recurso, como acertadamente se resuelve en la sentencia apelada por el Juzgado de lo Contencioso, a la cual se remite en el escrito de oposición al Recurso de Apelación y se termina por todo ello solicitando su desestimación.

CUARTO.- Sobre la incompetencia del juzgado para conocer del recurso según doctrina del Tribunal Supremo y sobre la falta de suspensión del procedimiento por existencia de prejudicialidad europea.

Se invoca en primer lugar en el Recurso de Apelación la incompetencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo para conocer del presente recurso judicial en primera instancia, si bien dicho motivo no va acompañado, en el suplico del Recurso de Apelación, de una solicitud de nulidad de actuaciones, pidiéndose únicamente la revocación de la sentencia de la instancia y la estimación del recurso contencioso administrativo.

En la demanda, es cierto que se pide, entre otros, la adquisición de la condición de funcionario, lo que determina la competencia de la Sala del TSJ. Ahora bien, el propio recurrente es quien presenta voluntariamente el recurso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Segovia, sin discutir la competencia. Por lo que no puede beneficiarse de su propia acción, planteando ahora como nueva la cuestión en sede de apelación. Además, toda vez que la Sala conoce del recurso de apelación, recurso ordinario del que se puede conocer en toda su plenitud, sin limitación de los hechos como, por ejemplo, en el recurso extraordinario de casación, se desconoce qué tipo de indefensión se le puede originar al recurrente. Pues la Sala de nuevo conoce del recurso sin merma de derechos para el apelante. Luego, unido a que ni siquiera se pidió la nulidad de la sentencia, sino la revocación y estimación del recurso contencioso, entendemos que la eventual falta de competencia del Juzgado no tiene aquí mayor recorrido, pues incluso por elementales razones de economía procesal ningún beneficio se obtendría, lo que lleva a rechazar tal motivo de apelación.

Igualmente la alegación recogida en el extenso Recurso de Apelación en su cuarto motivo, ha de ser desestimado, puesto que como resulta del examen del expediente digital, correspondiente al procedimiento en la instancia, nada se invocó por el ahora apelante respecto a una necesaria suspensión por dicha prejudicialidad del recurso - o no la hemos encontrado -, y porque, en cualquier caso, además esta Sala ha de remitirse igualmente a las resoluciones que son conocidas por el letrado que formula el presente Recurso de Apelación, en cuanto al rechazo expreso de la suspensión por dicha prejudicialidad en asuntos sustancialmente idénticos al que ahora nos ocupa y de los que ha conocido esta Sala, como, entre otros, el Auto de 20 de diciembre de 2022, en el PO 206/22, así como el de fecha 21 de marzo de 2024, dictado en el recurso 78/2023, a cuyos argumentos expresamente nos remitimos.

QUINTO.- Antecedentes de interés que resultan del expediente administrativo y de las actuaciones del recurso contencioso-administrativo.

1.- Que D. Sandra ha venido prestando sus servicios o funciones de Técnico Intermedio en Prevención de Riesgos Laborales, desde el 1 de diciembre de 2015 hasta el 26 de junio de 2023, fecha de cese, como estatutaria interina en la categoría de Técnico Especialista de Prevención de Riesgos Laborales, C1, y con adscripción a la Gerencia de Asistencia Sanitaria de Segovia, perteneciente a la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León (SACYL).

Todo ello, sin perjuicio de otros servicios como estatutaria que se iniciaron el 27 de julio de 2009.

2.- La recurrente fue cesada el 26 de junio de 2023, por fin de nombramiento como interina, en el puesto NUM000, si bien ese mismo día se le asigna nuevo puesto, el NUM001, también como técnico especialista de prevención y riesgos laborales, en el Área de Salud de Segovia, por acumulación de tareas

3.- El 26 de junio de 2023 tomó posesión como técnico especialista de prevención y riesgos laborales, como titular, en el Área de Salud de Segovia, puesto NUM000, Robinson, tras la superación del correspondiente proceso selectivo, no impugnado aquí.

SEXTO.- Sobre la normativa y jurisprudencia de interés.

En el ámbito de la normativa estatal, debemos comenzar señalando la normativa del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Públicoque dispone lo siguiente, sobre las clases y conceptos de empleados públicos:

"Artículo 8. Concepto y clases de empleados públicos. 1. Son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales. 2. Los empleados públicos se clasifican en:

a) Funcionarios de carrera.

b) Funcionarios interinos.

c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.

d) Personal eventual.

"Artículo 9. Funcionarios de carrera.

1. Son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente.

2. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca"

"Artículo 10. Funcionarios interinos.

1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

6. El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que, respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito de aplicación del citado programa de carácter temporal, con el límite de duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas".

"Artículo 11. Personal laboral.

1. Es personal laboral el que, en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2".

"Artículo 12. Personal eventual

1. Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.

2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno. Este número y las condiciones retributivas serán públicas.

3. El nombramiento y cese serán libres. El cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento.

4. La condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna.

5. Al personal eventual le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera".

De la literalidad de los preceptos anteriores se desprende, a grandes rasgos, la existencia de un funcionario de carrera que desempeña con carácter permanente las funciones que le son atribuidas, y un personal interino que presta servicios en periodos limitados de tiempo. El funcionario de carrera ejerce en exclusiva el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas. Si bien los funcionarios interinos desempeñan las mismas funciones que el funcionario de carrera, ello no está expresamente previsto ni para el personal laboral, ni para el eventual.

Dentro de los funcionarios interinos, el nombramiento puede tener su origen en el desempeño de una plaza vacante, para la sustitución transitoria del titular, la ejecución de programas de carácter temporal o por el exceso o acumulación de tareas.

La primera consecuencia es que el personal interino, aun desempeñando las mismas funciones que el personal de carrera, responde a una necesidad de la organización administrativa que añade flexibilidad al sistema de empleo público y permite una mayor rapidez en la cobertura de las plazas por razones de urgencia y necesidad, frente al proceso selectivo más rígido basado en el mérito y la capacidad, cuya superación se exige a los funcionarios de carrera.

Expuesto el ámbito normativo en relación con el concepto de personal, procede abordar las previsiones legales relacionadas con el cese que serían directamente aplicables. En este punto, es preciso advertir que las causas de cese del funcionario interino serían las mismas que las aplicables al funcionario de carrera ( artículo 63 TREBEP ),si bien también se añade como causa de cese la desaparición de la causa que originó el nombramiento ( artículo 10.3 TREBEP ).

Por otro lado, es importante destacar que el artículo 70 TREBEP ,en orden a determinar la Oferta de empleo público, menciona lo siguiente:

"Artículo 70. Oferta de empleo público.

1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.

3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos".

Relacionado con la Oferta de empleo público, debemos tener en cuenta que las vacantes que son cubiertas por funcionarios interinos deberán ser incluidas en la Oferta de empleo público correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización. Esto implica que la Administración deberá, o bien incluir la vacante en la Oferta de empleo público hasta que sea efectivamente cubierta, o bien decidir su amortización.

Desde el punto de vista del ordenamiento de la UE, nos encontramos con la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).

Comenzando por esta última cláusula 4, se debe destacar que, en el ámbito del empleo, el principio de no discriminación entre trabajadores con contratos fijos y con contratos de duración determinada se encuentra reconocido expresamente en la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/79/CE, y constituye según ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea un principio general del Derecho de la Unión Europea ( SSTJUE 13 de septiembre de 2007, del Cerro Alonso, C-307/05 , EU:C:2007:509 ap. 37 y 38; de 15 de abril de 2008, Impact, C-286/06, EU:C:2008:223; de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152 entre otras).

Si nos centramos en el desarrollo de este derecho, debemos comenzar señalando que la Directiva 1999/70/CEdel Consejo tiene por objeto la aplicación del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada incluido en el anexo de la misma. El considerando 14 de la Directiva 1999/70 precisa al efecto que el objetivo del Acuerdo Marco consiste, en particular, en mejorar la calidad del trabajo de duración determinada, estableciendo condiciones mínimas que garanticen la aplicación del principio de no discriminación. De igual modo, la exposición de motivos del Acuerdo Marco precisa que éste "ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación".

En lo que aquí interesa, la cláusula 4 del Acuerdo Marco prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos aquéllos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias.

Lo que se debe retener en los términos reconocidos por la jurisprudencia del TJUE es que el Acuerdo Marco tiene por objeto la aplicación del principio de no discriminación a los trabajadores con un contrato de duración determinada, con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida.

Siguiendo con el razonamiento, es importante destacar que este principio de no discriminación es un principio de Derecho social comunitario que no puede ser interpretado de manera restrictiva, pues según la jurisprudencia consolidada, en el Acuerdo marco se recogen normas de Derecho social de la Unión Europea de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador al ser disposiciones protectoras mínimas. Así lo afirma, entre otras, la sentencia de 13 de septiembre de 2007, Cerro Alonso, C-307/05, EU:C:2007:509.

Por otro lado, se debe precisar que la prohibición de discriminación se extiende tanto a empresas del sector privado como a las Administraciones Públicas. En lo que se refiere a los empleados públicos, el TJUE no ha hecho ninguna distinción y ha venido dictando una amplia jurisprudencia en torno a la interpretación de la Directiva 1999/70 y la aplicación del principio de no discriminación contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, por la cual ha extendido el reconocimiento de ciertos derechos concedidos a los empleados públicos fijos (funcionarios de carrera, personal laboral indefinido y personal estatutario indefinido), a los empleados públicos con contrato de duración determinada (funcionarios interinos, personal laboral eventual y personal estatutario interino).

Así podemos mencionar, entre otros, el reconocimiento a los funcionarios interinos en materia de trienios, en las sentencias de 22 de diciembre de 2010, de Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-465/09, EU:C:2010:819; promoción interna, sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C177/10, EU:C:2011:557; el reconocimiento de los sexenios por formación permanente en sentencia de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11, EU:C:2012:67; derecho a participar en sistemas de evaluación docente y a los complementos derivados en auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15, EU:C:2016:725 ;derecho a la reducción de la jornada, auto de 9 de febrero de 2017, Rodríguez Sanz, C-443/16, EU:C:2017:10 ;reconocimiento de la situación de servicios especiales, sentencia de 20 de diciembre de 2017, Vega González, C-158/16, EU:C:2017:1014 ;derecho a participar en el sistema de carrera profesional horizontal y al complemento retributivo derivado del mismo, auto de 22 de marzo de 2018, Centeno Meléndez, C-315/17, EU:C:2018:207. En el caso del personal laboral, se le ha reconocido la percepción de los trienios en auto de 18 de marzo de 2011, Montoya Medina, C-273/10, EU:C:2011:167, al igual que el personal eventual en la sentencia de 9 de julio de 2015, Regojo Dans, C-177/14, EU:C:2015:450 .

Por otro lado, sobre la cláusula 5 del Acuerdo Marco titulada "Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva", se dispone que:

"1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán "sucesivos";

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido".

En torno a la interpretación de este precepto se han dictado numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que abordan diferentes cuestiones, como por ejemplo, ha llegado a afirmar que no se ajusta a la cláusula 5 la renovación de contratos de duración determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen carácter temporal ( STJUE de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , EU:C:2014:2401) o que es contrario a la Directiva europea una normativa nacional como la del empleado público en Portugal que prohíbe expresamente la conversión en fijo en todo caso en el sector público, si la normativa nacional no incluye ninguna otra medida eficaz para evitar el abuso de la temporalidad ( ATJUE de 30 de septiembre de 2020, Cámara Municipal de Gondomar, C-135/20, EU:C:2020:760).

Por el contrario, ha concluido que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos, frente al personal laboral temporal que la tiene reconocida expresamente ( STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero, C-177/18 , EU:C:2020:26 ).

Asimismo, en lo que se refiere a la aplicación de la cláusula 5ª controvertida, la STSJ de Madrid (Secc. 8ª), de 29 de junio de 2023 (rec. 5/22) manifestó: "primero, la cláusula 5 del Acuerdo Marco que se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal no es incondicional, ni suficientemente precisa, lo que implica que el particular no puede invocarla directamente ante el órgano nacional;

- segundo y consecuencia de lo anterior, el órgano judicial no puede dejar de aplicar una Disposición nacional, aunque considere que la misma es contraria a la cláusula 5;

- y tercero, el órgano judicial únicamente está obligado a efectuar una interpretación conforme de la normativa nacional para tratar de conciliarla con la finalidad y letra de la directiva, siempre que ello sea posible, pues el derecho interno tiene sus límites en los principios generales, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, así como en la prohibición de una interpretación contra legem del Derecho nacional".

Todo ello, sin perjuicio de las particularidades que aquí concurren al encontrarnos ante personal estatutario.

Por otro lado, esta Sala y Sección ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre peticiones similares en recursos de apelación. Por ejemplo, nuestra sentencia de 11 de noviembre de 2022 (rec. 41/2022) y sentencia de 7 de noviembre de 2022 (rec.37/2022).

Y ya, como única instancia, entre otros, en los recursos del procedimiento ordinario 77/2023, así como en el 320/2022.

SEPTIMO.- Sobre la legalidad del cese de la funcionaria interina. Sobre la situación de abuso.

Igualmente, en nuestra sentencia de 11 de noviembre de 2022, haciéndonos eco de la jurisprudencia del TS, dijimos: "que si bien referida al personal estatutario, ha concluido respecto de las mismas cuestiones que ahora se plantean en los siguientes términos que procede reproducir por evidentes razones de seguridad jurídica y unidad de doctrina, dado que no existe diferencia sustancial a los efectos de la resolución entre el personal estatutario y el personal funcionario de carrera, como resulta de los propios términos casi idénticos de los recursos de apelación formulados por la misma dirección letrada.

Que la cláusula 5 del Acuerdo Marco incorporado como anexo a la Directiva 1999/70/CEdel Consejo , sobre las Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva, establece: 1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales. 2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán «sucesivos»; b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.

En este caso el juzgador a quo acerca de la situación del apelante, no califica su situación, de la que se parte como base fáctica en el fundamento de derecho segundo, no obstante cabe indicar lo resuelto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en la sentencia nº 1410/2021 de 1 de diciembre de 2021 (Rec. 4133/2019 ),respecto al personal estatutario sanitario, dice: "Ahora bien, dado que la persona nombrada ha estado desempeñando durante varios años, de manera ininterrumpida, las mismas funciones y atendiendo las mismas necesidades asistenciales en el mismo Centro de Salud, pudiera concluirse en la apreciación de una situación de abuso de la Administración en el mantenimiento de una relación de servicios de carácter laboral cuando se atienden necesidades de carácter permanente y estructural. Ello ha de ser así en función del contenido de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada que incorpora la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 y de la doctrina finada por el TJUE en diversas sentencias dictadas haciendo interpretación y aplicación de ella. Particularmente destacamos aquí la sentencia de 19 de marzo de 2020 (c-103/18 y c-429/18, acumuladas) cuando concluye que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo". En función de ello es necesario admitir que nos encontramos ante un supuesto de hecho subsumible en el concepto de "sucesivos contratos" de la cláusula 5 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/UE ,y que concurre una situación de abuso. Ello ha de ser así porque (i) la persona nombrada ha estado desempeñando durante varios años, de manera ininterrumpida, las mismas funciones y atendiendo las mismas necesidades asistenciales en el mismo Centro de Salud; (ii) y esa situación de permanencia indefinida se debe al incumplimiento por parte del empleador de la obligación que le impone el inciso final del artículo 9.3 del EM. La relación temporal de carácter eventual no responde a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación estatutaria de esa naturaleza y es evidente que esa prestación de servicios no responde a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trata de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes. Y, llegados a este punto debe afirmarse que esa prolongación de la relación laboral de duración determinada debe considerarse abusiva, no solo porque infringe la normativa interna, sino porque, además, es incompatible con la Directiva 1999/70/CE ,sin que quepa apreciar causa objetiva que la justifique. Ello determina un fraude en el nombramiento y la existencia de abuso por parte de la administración que se integra y origina por la irregular o improcedente prolongación administrativa del nombramiento temporal del recurrente para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes.".

La sentencia también del Tribunal Supremo, Sala Tercera, nº 1452/2021 de 10 de diciembre de 2021 (Rec. 3989/2019 ),dice: "SEXTO.- Abordando ya el tema litigioso, esta Sala no alberga ninguna duda de que el mantenimiento desde el año 2003 de una relación estatutaria de servicio como personal eventual, en el sentido de la legislación sobre el empleo público en la Administración sanitaria, constituye una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco. En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35). Pues bien, aplicando este criterio al presente caso, resulta que el tiempo en que la recurrente ha estado en una situación de interinidad - que no consta que haya finalizado- es, por sí solo, injustificadamente prolongado, sin que la Administración haya hecho nada para mostrar que ese nombramiento como personal eventual estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso. ...".

Este criterio ha sido reiterado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, nº 200/2022, de 17 de febrero de 2022 (Rec. 5766/2019 )".

Más recientemente, la STS 768/2023, de 8 de junio, rec. 976/2020, ha declarado que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva si éste es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza.

En el presente caso, con independencia de que se trate de un único nombramiento o sucesivos llamamientos, la duración del servicio (más de 8 años) es lo suficientemente larga como para apreciar su carácter abusivo en sí mismo. Es obvio que con una duración tan excesiva se satisfacen necesidades permanentes de la Administración, sin que, en cualquier caso, exista ninguna justificación por parte de la demandada.

En consecuencia, es palmario el abuso de la relación temporal de empleo que nos ocupa, premisa básica para las restantes cuestiones que se plantean y que la instancia apreció así también.

Ahora bien, tal situación de abuso no impide el cese en legal forma, que fue lo que aquí ocurrió. Pues consta la notificación del cese, por fin de nombramiento, y la toma de posesión el mismo día del cese o el siguiente, el 26 de junio de 2023, en el puesto que la recurrente ocupaba, el NUM000, por Robinson, nuevo titular tras superación del proceso selectivo correspondiente, no discutido aquí ya.

Luego, al concurrir causa legal de cese y constar la toma de posesión, ninguna ilegalidad se observa.

Paralelamente, el 26 de junio de 2023, es cierto que a la recurrente se le asignó, también como técnico de prevención de riesgos laborales en el mismo Área de Salud, otro puesto, el NUM001, como estatutaria por acumulación de tareas, pero ello no obsta a la legalidad del predicho cese.

OCTAVO.- Sobre la reclamación de fijeza o situación análoga.

El apelante también pretende que se le nombre como estatutaria, fija o equiparable, o con el derecho a mantenerse en el mismo puesto, pues entiende que una vez constatado el abuso esta es la única consecuencia posible.

Si bien sobre este aspecto esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones con relación a la misma pretensión, indicando que el artículo 1 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 ,relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, establece: "La presente Directiva tiene por objeto aplicar el Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, que figura en el anexo, celebrado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP y CES)".

El Anexo de la Directiva 1999/70/CEcontiene el ACUERDO MARCO DE LA CES , LA UNICE Y EL CEEP SOBRE EL TRABAJO DE DURACIÓN DETERMINADA. La cláusula 1 (objeto) del Acuerdo Marco establece: El objeto del presente Acuerdo marco es: a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación. b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada. La cláusula 3 (definiciones) del Acuerdo Marco establece: A efectos del presente Acuerdo, se entenderá por: 1. «trabajador con contrato de duración determinada»: el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado; 2. «trabajador con contrato de duración indefinida comparable»: un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinido, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña. En caso de que no exista ningún trabajador fijo comparable en el mismo centro de trabajo, la comparación se efectuará haciendo referencia al convenio colectivo aplicable o, en caso de no existir ningún convenio colectivo aplicable, y de conformidad con la legislación, a los convenios colectivos o prácticas nacionales. La cláusula 4 (principio de no discriminación) del Acuerdo Marco establece:1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

Como se ha indicado, la cláusula 5 del Acuerdo Marco, Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva, establece: 1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales. 2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán «sucesivos»; b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.

Dice la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Segunda, de 13 de enero de 2022 (C-282/2019):

"81. Por otra parte, la cláusula 5 del Acuerdo Marco no enuncia sanciones específicas en caso de que, no obstante, se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de junio de 2021, Obras y Servicios Públicos y Acciona Agua, C-550/19 , EU:C:2021:514 , apartado 47 y jurisprudencia citada). 82. Así, la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. En efecto, la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco deja en principio a los Estados miembros la facultad de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido. De ello resulta que el Acuerdo Marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos por tiempo indefinido ( sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, C-726/19 , EU:C:2021:439 , apartado 49 y jurisprudencia citada). 83. No obstante, para que tal normativa nacional pueda considerarse conforme con el Acuerdo Marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada ( sentencia de 24 de junio de 2021, Obras y Servicios Públicos y Acciona Agua, C-550/19 , EU:C:2021:514 , apartado 48 y jurisprudencia citada). 84. De ello se desprende que, cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En efecto, según los propios términos del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70,los Estados miembros deben «[adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [dicha] Directiva» ( sentencia de 24 de junio de 2021, Obras y Servicios Públicos y Acciona Agua, C-550/19 , EU:C:2021:514 , apartado 49 y jurisprudencia citada).".

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Séptima, de 11 de febrero de 2021 (C-760/2018 ), dice:

"63. A este respecto, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la recalificación de los contratos de trabajo de duración determinada como contratos por tiempo indefinido, con arreglo al artículo 8, apartado 3, de la Ley 2112/1920 , podría, siempre que dicha disposición siga siendo aplicable en el ordenamiento jurídico helénico, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, constituir una medida que ofrece garantías efectivas y equivalentes de protección de los trabajadores para sancionar debidamente la eventual utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, el auto de 24 de abril de 2009, Koukou, C-519/08 , no publicado, EU:C:2009:269 , apartado 79 y jurisprudencia citada). 64. Por otra parte, procede recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es, desde el punto de vista de su contenido, incondicional y lo suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional. En efecto, en virtud de esta disposición, corresponde a los Estados miembros la facultad de apreciar si, para prevenir la utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada, recurren a una o varias de las medidas enunciadas en esta cláusula o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores. Además, no es posible determinar suficientemente la protección mínima que debería aplicarse en cualquier caso con arreglo a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250 , apartado 196). 65. No obstante, es jurisprudencia reiterada que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE ,párrafo tercero. Esta obligación de interpretación conforme se refiere al conjunto de las disposiciones del Derecho nacional, tanto anteriores como posteriores a la directiva de que se trate ( sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250 , apartado 197)".

Por otra parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Segunda, en sentencia de 19 de marzo de 2020 (C-103/2018), ha declarado:

"3) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 ,debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición".

Dice esta sentencia:

"93. Por consiguiente, procede analizar, en segundo lugar, si tales medidas constituyen «medidas legales equivalentes para prevenir los abusos», en el sentido de dicha cláusula. 94. Por lo que respecta, en primer término, a la organización, dentro de los plazos exigidos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, es preciso señalar que tal medida es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos empleados, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva. 95. Por consiguiente, en principio, en las situaciones controvertidas en los litigios principales, la organización de tales procesos dentro de los plazos establecidos puede prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada a la espera de que dichas plazas se provean de manera definitiva. 96. Precisado este aspecto, de los autos de remisión se desprende que, en los presentes asuntos, pese a que la normativa aplicable en los litigios principales establece plazos concretos para la organización de tales procesos, en realidad dichos plazos no se respetan y estos procesos son poco frecuentes. 97. En estas circunstancias, una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada. La antedicha normativa tampoco resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que, como han indicado los juzgados remitentes, su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador. 98. Por consiguiente, sin perjuicio de la comprobación que deben realizar los juzgados remitentes, tal normativa no parece constituir una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 86 de la presente sentencia, ni, por tanto, una «medida legal equivalente» en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco. 99. Lo mismo sucede con la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público,que prevé la posibilidad de que la Administración lleve a cabo un proceso selectivo de consolidación de empleo a puestos desempeñados interina o temporalmente. En efecto, de la información facilitada por los juzgados remitentes se desprende que esta disposición solo atribuye una facultad a la Administración, de modo que esta no está obligada a aplicar dicha disposición aun cuando se haya comprobado que recurría de manera abusiva a la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada. 100. A mayor abundamiento, por lo que respecta al hecho de que la organización de procesos selectivos ofrece a los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada la oportunidad de intentar acceder a la estabilidad en el empleo, ya que, en principio, pueden participar en dichos procesos, este hecho no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada. En efecto, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 68 de sus conclusiones, tales procesos, cuyo resultado es además incierto, también están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso. 101. Por consiguiente, dado que la organización de estos procesos es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de relaciones de servicio de duración determinada, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. Por tanto, no parece que permita alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco (véase, por analogía, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartados 94 y 95)".

El Tribunal Supremo, Sala Tercera, en la sentencia nº 1409/2021, de 1 de diciembre de 2021 (rec. 7494/2019 ),ha señalado que el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no puede determinar la conversión directa de la relación de duración determinada en una de carácter fijo y, además, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado.

Dice la sentencia: "Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no puede determinar la conversión directa de la relación de duración determinada en una de carácter fijo y, además, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia".

También la misma sentencia:

"SEXTO.- ... 1ª) En el considerando 87 de la STJUE de 19 de marzo de 2021 se dice que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada [...] (véase en este sentido, la sentencia de 14 septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , EU:C:2016:680 , apartados 39 y 41 y jurisprudencia citada). En la sentencia dictada por esta misma Sala y sección el día 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017 )ya se declaró que en la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril ,y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.Es evidente que en esa decisión y en otras posteriores en el tiempo, estaba presente que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública ,lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre ,por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público,y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre,del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE ,para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional. Esta y no otra debe ser ahora la situación que se declare en este caso concreto, en el que concurre como particular y caracterizador hecho que la relación laboral temporal no había finalizado al formularse las pretensiones iniciales, sin que en los sucesivos escritos de la parte se haya realizado indicación en tal sentido".

La STJUE, Sala Primera, de 7 de abril de 2022 (C-236/2020), dice:

"60. De reiterada jurisprudencia se desprende que la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada no impone a los Estados miembros la obligación de convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada ( auto de 12 de diciembre de 2013, Papalia, C-50/13 , no publicado, EU:C:2013:873 , apartado 16), ni enuncia sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , EU:C:2021:113 , apartado 57]. 61. Por lo tanto, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas proporcionadas, eficaces y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en virtud del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que pueden prever, a tal fin, la transformación de contratos de duración determinada en contratos por tiempo indefinido. No obstante, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivas relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18 , EU:C:2021:113 , apartados 57 a 59]".

La misma sentencia, si bien en relación con la judicatura en Italia, dice: "42. El Tribunal de Justicia declaró, en el apartado 156 de la sentencia de 16 de julio de 2020, Governo della Repubblica italiana (Estatuto de los jueces de paz italianos) ( C-658/18 , EU:C:2020:572 ), en relación con la existencia de una oposición inicial especialmente concebida para los jueces de carrera a efectos del acceso a la judicatura (que no se exige a los jueces de paz), que, habida cuenta del margen de apreciación del que disponen para organizar sus propias Administraciones Públicas, los Estados miembros pueden, en principio, determinar requisitos de acceso a la judicatura y condiciones de trabajo aplicables tanto a los jueces de carrera como a los jueces de paz, sin infringir por ello la Directiva 1999/70 ni el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. 43. Sin embargo, a pesar de la existencia de ese margen de apreciación, la aplicación de los criterios que los Estados miembros establezcan debe efectuarse de manera transparente y poder ser controlada para evitar todo trato desfavorable a los trabajadores con contrato de duración determinada sin otra base que la duración de los contratos o de las relaciones de servicio que justifican su antigüedad o su experiencia profesional [sentencia de 16 de julio de 2020, Governo della Repubblica italiana (Estatuto de los jueces de paz italianos), C-658/18 , EU:C:2020:572 , apartado 157]".

Del examen de las sentencias citadas, resulta: 1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es, desde el punto de vista de su contenido, incondicional y lo suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional. 2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada no impone a los Estados miembros la obligación de convertir los contratos de trabajo o nombramientos de duración determinada en fijos. 3) Los Estados miembros disponen de un margen de apreciación para organizar sus propias Administraciones Públicas y por tanto los requisitos de acceso a las mismas. 4) Corresponde a los Estados miembros la facultad de apreciar si, para prevenir la utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada, recurren a una o varias de las medidas enunciadas en esta cláusula o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores.

Más recientemente, la STS de 18 de enero de 2024 (rec. 7772/21) reitera la jurisprudencia que quedó fijada por su sentencia de 26 de septiembre de 2018, en cuanto que incluso una situación de abuso no da derecho a ser nombrado funcionario de carrera o empleado fijo. Tan sólo a permanecer mientras la plaza se provea definitivamente, y sin perjuicio de la indemnización que pudiera proceder por los daños efectivamente generados y acreditados.

Y este criterio se ha seguido en recursos análogos por nuestra Sala, como el procedimiento ordinario nº 320/2022, así como el nº 77/2023 y en el recurso 78/2023; y en la apelación 16/24.

Finalmente, no obsta a la anterior conclusión la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 22 de febrero de 2024 (C-59/2022), cuyo fallo dice:

"7) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 ,debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida. Corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5".

Respecto de esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea cabe señalar: I) los interesados en los procedimientos en los que se han planteado las cuestiones prejudiciales están vinculados con la Administración Pública mediante una relación de carácter laboral, situación que no concurre en el presente caso. II) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara que la conversión de los contratos temporales en contratos fijos puede constituir una medida adecuada en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, pero no dice que lo constituya. En concreto, dice la sentencia: "136. De todo lo anterior se desprende, por un lado, que, en el supuesto de que el tribunal remitente considerase que el ordenamiento jurídico interno de que se trata no contiene, en el sector público, ninguna medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de estos contratos en una relación laboral de duración indefinida podría constituir tal medida".

Por consiguiente, pese al abuso, no procede conceder la condición de funcionario, fijeza, situación equivalente o estabilidad que el demandante pide, más allá del derecho a mantenerse en la misma condición hasta que se amortice la plaza o se cubra. Lo que en este caso ya tuvo lugar, conforme a lo dispuesto en el fundamento relativo al cese. Esto es, se rechazan las pretensiones del suplico sobre esta cuestión.

NOVENO.- Otras cuestiones, la indemnización de daños.

La parte actora reclama una indemnización de 18.000 € como compensación al abuso sufrido por la relación temporal excesiva y también subsidiariamente, para el caso que no se le otorgue la condición de fijeza o similar, en la petición (iii) se solicita:

"Subsidiariamente, para el hipotético y lejano supuesto de que se considere que la sanción a aplicar al abuso producido es la de indemnización de los daños y perjuicios causados, en lugar de la transformación de la relación fija equiparable a la de los auxiliares administrativos de carrera, sin poder restituir a mi mandante en su puesto de trabajo, procede que se declare el derecho de mi mandante a percibir una indemnización como sanción al abuso, que deberá comprender: 1) una indemnización equivalente al despido improcedente a razón de 45 días por año de servicios hasta el 11 de febrero de 2012 y de 33 días por año, a partir del 12 de febrero, con un máximo de 24 mensualidades, lo que alcanza la suma de 16.712,81 euros; 2) una indemnización por pérdida de oportunidades que asciende a 2.031,36 euros/mes a razón del sueldo neto mensual durante 24 mensualidades; 3) la indemnización de 20.000 euros que fija visto, la STS de 12 de diciembre de 2019, nº 1718/2019, rec. 3554/2017; 4) una indemnización con la finalidad de mantener la base reguladora de la cotización a la SS a efectos de jubilación, durante 24 mensualidades, por importe de 13.796,99 euros; y 5) además, por daños morales la suma de 18.000 € a cada uno de mi mandante, en los términos solicitados en el cuerpo del presente escrito".

En un supuesto similar, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2021, recurso 6302/2018 ,denegó el derecho a la indemnización de daños pedidos por: "el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina".

Y esta misma resolución también dijo que excluía los llamados "daños punitivos":

"Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explicita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79)".

En el presente caso no se anula ninguna de las actuaciones administrativas impugnadas, lo que ya de por sí impediría reconocer la indemnización. Pero además, no se acredita de ningún modo la precariedad que se afirma ni, en definitiva, el daño moral que se pide, así como ningún otro, sin que el mero hecho de estar en una situación de temporalidad abusiva conlleve indefectiblemente una indemnización económica, y mucho menos en las cifras reseñadas.

Mismo criterio hemos seguidos en nuestra sentencia de 30 de enero de 2024, recurso 320/2022, de 19 de febrero de 2024, recurso 77/2023 y en el recurso 78/2023 sentencia de 25 de marzo de 2024.

Por lo que como consecuencia de todo ello procede confirmar íntegramente la sentencia de instancia y por ello la desestimación del recurso de apelación.

DÉCIMO.- Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la L.J.C.A. de 1998, pese haberse desestimado el recurso de apelación, la Sala considera que concurren circunstancias especiales que justifican no proceder a la expresa imposición de costas, como se realiza por esta Sala en los recursos de los que conoce en primera instancia sobre las mismas cuestiones suscitadas en el presente recurso jurisdiccional al estar ante una cuestión altamente controvertida.