Sentencia Contencioso-Administrativo 1165/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 180/2023 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Resolución recurrida.

Se recurre en apelación la sentencia n.º 52/2023, de 22 mayo, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Valladolid, en el procedimiento abreviado n.º 4/2023.

La sentencia apelada, en sus Fundamentos de Derecho, tras resumir la posición de las partes en la instancia y hacer un recorrido por la jurisprudencia dictada a propósito del art. 53.1 a) LOEx, concluye, en lo que ahora importa, señalando lo siguiente:

" Aplicando los anteriores razonamientos al supuesto de autos, tenemos que el recurrente es nacional de Senegal, sin domicilio conocido y con pasaporte válido desde el 9 de agosto de 2022 al 8 de agosto de 2027. No consta en su pasaporte ningún sello de entrada o salida en el espacio Schengen, ni le consta ningún trámite para regularizar su situación en España.

Conforme a los archivos policiales, le consta una detención en Tenerife el 10 de octubre de 2020 por paso clandestino en frontera.

Con la filiación de Celestino tiene, en estado ordenado una devolución de 9 de octubre de 2020 del artículo 58.3.c) de la LO 4/2000 , por entrada ilegal en patera.

No tiene ningún procedimiento judicial pendiente.

Los antecedentes relatados, determinan la concurrencia de varias circunstancias negativas o agravantes que justifican la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional y la adecuada motivación de la resolución impugnada dado que, ha entrado de manera irregular en España, y le consta incumplida una orden de devolución.

Se solicita, de forma subsidiaria, la reducción del tiempo de prohibición de entrada en España a un año:

Tampoco merece favorable acogida esta pretensión pues, para ello, no deberían concurrir en el caso circunstancias especialmente desfavorables como es la orden de devolución que no ha sido cumplida.

Lo expuesto nos debe llevar a la íntegra desestimación de la demanda planteada por ser la resolución recurrida ajustada a derecho".

SEGUNDO.- Posición de las partes en esta alzada.

II.1.- La representación procesal de la actora solicita, hemos visto, la revocación de la sentencia apelada y la estimación de su recurso en la instancia. En apoyo de su pretensión, en esencia, alega lo siguiente:

A/ Que la sentencia apelada no ha realizado un análisis adecuado sobre las circunstancias concurrentes en el Sr. Celestino (refiere que lleva más de 2 años residiendo en España y que está intentando regularizar y normalizar su situación en España); que ni la resolución administrativa ni la sentencia apelada han realizado una ponderación adecuada de sus circunstancias.

B/ Que, en relación con lo anterior, no existen elementos negativos o agravantes que justifiquen la sanción de expulsión, con vulneración --refiere-- del principio de proporcionalidad. Cuestiona, singularmente, el incumplimiento del que se habla en la sentencia de la orden de salida voluntaria, del que dice además que "[...] examinando el expediente administrativo no consta la acreditación de que efectivamente esa resolución se ha notificado y contiene ese advertencia, no siendo suficiente que se informe que lo ha sido para considerar cumplido el requisito de la concurrencia de un mayor desvalor".

II.2.- La Administración demandada se ha opuesto al recurso interesando la confirmación de la sentencia apelada. En esencia, refiere que el recurrente no ha aportado nada nuevo en su escrito de formalización del recurso de apelación e insiste en que:

"[...] el demandante carece en su pasaporte de sellos que justifiquen su entrada en territorio español por puesto fronterizo habilitado al efecto, por el contrario se deriva del expediente administrativo que desembarcó en patera en la isla de Tenerife y no cumplió la orden de devolución dictada al amparo del art 58.3.b de la LOEX, circunstancia esta reconocida expresamente por el Tribunal Supremo como un hecho negativo valorable para acordar la expulsión".

TERCERO.- Sobre la pretendida vulneración del principio de proporcionalidad.

III.1.- En esta materia ha de estarse a lo resuelto en las dos sentencias del Tribunal Supremo, ambas de fecha 18 de septiembre de 2023, recursos de casación n.º 2251/2021 y 1537/2022. En ambas, en respuesta a la cuestión casacional suscitada, se señala lo siguiente:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

III.2.- En relación con las circunstancias de agravación, las referidas sentencias hacen también un didáctico recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.

A/ Circunstancias de agravación.

" Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS n.º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS n.º 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS n.º 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos. (...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS n.º 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS n.º 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , n.º 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , n.º 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 , ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS n.º 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)"".

B/ Circunstancias que no son de agravación.

" Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS n.º 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y n.º 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS n.º 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS n.º 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS n.º 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), n.º 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y n.º 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )".

III.3.- La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos nos conduce a la desestimación del recurso de apelación.

En el presente caso, no es objeto de discusión la estancia irregular del recurrente y con ella la comisión de la infracción prevista en el art. 53.1 a) LOEX. Lo único que se cuestiona es la proporcionalidad de la sanción impuesta (expulsión).

En este punto, la sentencia apelada confirma la decisión de expulsión del recurrente al concurrir diversas circunstancias agravantes; como dijéramos en un Fundamento anterior, dice concretamente lo siguiente:

" Aplicando los anteriores razonamientos al supuesto de autos, tenemos que el recurrente es nacional de Senegal, sin domicilio conocido y con pasaporte válido desde el 9 de agosto de 2022 al 8 de agosto de 2027. No consta en su pasaporte ningún sello de entrada o salida en el espacio Schengen, ni le consta ningún trámite para regularizar su situación en España.

Conforme a los archivos policiales, le consta una detención en Tenerife el 10 de octubre de 2020 por paso clandestino en frontera.

Con la filiación de Celestino tiene, en estado ordenado una devolución de 9 de octubre de 2020 del artículo 58.3.c) de la LO 4/2000 , por entrada ilegal en patera.

No tiene ningún procedimiento judicial pendiente.

Los antecedentes relatados, determinan la concurrencia de varias circunstancias negativas o agravantes que justifican la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional y la adecuada motivación de la resolución impugnada dado que, ha entrado de manera irregular en España, y le consta incumplida una orden de devolución.

Se trata de circunstancias que no se ven compensadas por ninguna otra de signo contrario, pues no lo es el que el extranjero no tenga antecedentes penales, policiales o sanciones administrativas; sin que tampoco, dicho sea también, haya acreditado ningún tipo de arraigo relevante que le permita regularizar su situación.

Tampoco se ve compensado por el dato de la residencia actual en Valladolid, por cuanto como se decía ya en la resolución administrativa de expulsión, el ahora recurrente manifestó que su domicilio es el albergue municipal; domicilio que, por definición, es temporal. En cualquier caso debe decirse, en relación con esta última manifestación, que, abstracción hecha de que dicha circunstancia pueda (o no) ser considerada como elemento negativo ( vid. jurisprudencia extractada supra), desde luego lo que no puede es ser considerada como un elemento que compense el disvalor generado por la concurrencia de las otras circunstancias negativa ya referidas.

III.4.- Tampoco puede prosperar el alegato introducido, ex novo, en sede de apelación, relativo al incumplimiento de la orden de salida voluntaria. Se trata, si bien se lee, de un motivo de impugnación no planteado en la instancia, desconociendo de esta forma la naturaleza y finalidad del recurso de apelación, resumida, por todas, en la STS de 26 de mayo de 1999.

En efecto, la parte apelante no puede en segunda instancia alterar los términos del debate, como efectivamente ha hecho en su recurso de apelación. La STS de 27 de enero de 2016 (rec. 3735/2014), en su Fundamento de Derecho Sexto, prohíbe la práctica de plantear cuestiones nuevas o nuevos motivos fuera de la demanda y contestación, mucho menos en un recurso de apelación. En la misma dirección, la STS de 17 de enero de 2000 (rec. 3497/1992), Fundamento Jurídico Tercero.

Como consecuencia de la jurisprudencia que se acaba de citar, ya anticipamos que deben rechazarse todas las peticiones que se han introducido " ex novo" en este recurso de apelación y que no se plantearon en la instancia, así como los argumentos jurídicos en que se sustentan y que suponen una alteración sustancial de los términos del debate, de modo que la sentencia apelada no ha podido pronunciarse sobre los mismos.

Y no es de recibo que se diga ahora, por primera vez, que consultado el expediente administrativo no consta notificada la resolución relativa a la orden previa de devolución, dictada al amparo del art. 58.3 b) de la LOEx, cuando dicha circunstancia aparecía recogida ya en la propuesta misma de la resolución administrativa de expulsión y nada se dijo al respecto ni en vía administrativa ni en la instancia.

En cualquier caso, lo anterior no nos impide afirmar que son varias, como hemos referido, las circunstancias negativas concurrentes en el presente caso, por lo que igualmente procedería la sanción de expulsión impuesta.

III.5.- Por todo lo anteriormente expuesto, se desestima íntegramente el recurso.

CUARTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimar el recurso de apelación y no apreciar dudas de hecho o de derecho procede imponer las costas de este recurso a la parte apelante.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 300 euros; debiendo estarse a lo resuelta en la sentencia apelada respecto de las costas de primera instancia.