Sentencia Contencioso-Administrativo 1032/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 682/2022 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se recurre en apelación Sentencia número 149/2022 de fecha 28 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de León en el procedimiento abreviado nº 58/2022 que desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Esther, de nacionalidad hondureña, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en León de fecha 13 de enero de 2022 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 18 de octubre de 2021 por la que se acordó su expulsión del territorio nacional español y prohibición de entrada en el mismo por un periodo de tres años (extensible a los países del Acuerdo Schengen) al considerarle responsable de una infracción administrativa grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sentencia recurrida considera que la resolución administrativa impugnada está motivada y que no se le ha causado indefensión. En cuanto al fondo, da por probada la infracción por la que Dª Esther es sancionada, al constar que se encontraba irregularmente en España, y con base en las sentencias que cita concluye que la sanción procedente es la expulsión.

A tal efecto considera que concurren circunstancias agravantes y así en el Fundamento de Derecho Cuarto dice: "En este sentido, resulta del expediente que no se puede determinar cómo, cuándo y por qué lugar entró en España la parte actora, no bastando para rebatir esta conclusión con la simple manifestación de parte de que su entrada en territorio nacional se produjo el 5/9/2019 por el aeropuerto de Barajas, extremo que debió acreditar la propia recurrente. En estos autos tampoco presenta prueba alguna que confirme tales afirmaciones. En este sentido, no se ha presentado documentación alguna que justifique la entrada en España de forma legal y por puestos habilitados para ello a través del correspondiente visado y no desvirtúa esta conclusión la circunstancia afirmada por la actora de acuerdo con la cual perdió el pasaporte y tuvo que obtener otro en el año 2020".

En el mismo fundamento añade: Además, no obra en el expediente ni en estos autos prueba alguna de que, como señala la recurrente, hubiese sufrido pérdida o extravío ni sustracción de su pasaporte, nohabiéndose presentado ni en vía administrativa ni este proceso denuncia alguna relativa a dicha circunstancia.

Por otro lado, la recurrente no justifica un domicilio fijo o estable y en este sentido conviene poner de relieve que cuando se inicia el expediente de expulsión en julio de 2021, la actora señala como domicilio el sito en la CALLE000 nº NUM001 de León, añadiendo en las alegaciones presentadas en la vía administrativa que ocupa ese domicilio junto con otras dos personas de su misma nacionalidad que a título gratuito y por razones de buena voluntad ofrecen alojamiento sin ningún coste a la recurrente.

Dicha afirmación no se compadece con el certificado de empadronamiento que obra en autos del que resulta que la actora se dio de alta en el padrón en León el 10 de marzo de 2021 en el domicilio sito en la PLAZA000, NUM002, NUM003.

Dicho certificado fue presentado en la vía administrativa con ocasión de la interposición del recurso de reposición y en principio, de conformidad con lo establecido en el artículo 118 de la Ley 39/2015 , no han de tenerse en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho.

Aunque así no fuera, ese certificado introduce confusión y permite señalar que no se conoce a la actora un domicilio estable, dado que dicho certificado o su contenido se ve contradicho por las propias manifestaciones de la recurrente que señaló al inicio del expediente, en julio de 2021 (es decir, en fecha posterior a la del alta en el padrón), un domicilio distinto."

SEGUNDO.- La representación procesal de Dª Esther pretende en este recurso la revocación de la sentencia recurrida y, como consecuencia de ello, que se deje sin efecto la orden de expulsión, permitiéndole permanecer en España.

En apoyo de tal pretensión alega, en primer lugar, la falta de proporcionalidad, considerando que la sanción a imponer debe ser la de multa, ya que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006 (recurso 6382/2003) la expulsión es la sanción más grave y requiere una motivación especifica, que en este caso no consta

A partir de ello, afirma que Dª Esther entró en el territorio español provista de pasaporte y que ha permanecido en España muchos años y que cumple con todos los requisitos para obtener permiso de residencia por arraigo, invocando al afecto la Directiva 2008/115/CE.

Al hilo de todo lo anterior y en segundo lugar, afirma que el acuerdo de incoación no está motivado y que el expediente debió ser sobreseído, invocando la nulidad del mismo con cita del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (referencia que debe entenderse hecha al actual artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

En segundo lugar, considera que la sentencia no está motivada en la medida en que confirma la expulsión, pero no analiza las circunstancias concurrentes para imponer una sanción de multa.

TERCERO.- A los efectos de resolver el presente recurso, hay que partir de que la apelante se encontraba irregularmente en España al carecer de autorización de residencia.

Así resulta del expediente administrativo y así lo declara la sentencia recurrida.

Este hecho constituye la infracción administrativa prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

CUARTO.- A partir de ese hecho probado hay que decidir qué sanción corresponde a esa infracción, que es finalmente en lo que se centra el recurso de apelación.

La sentencia recurrida recoge la jurisprudencia existente hasta el momento, al igual que esta Sala cuando ha conocido de los recursos de apelación que versaban sobre cuestiones como la que ahora nos ocupa.

Conforme a dicha jurisprudencia, en el caso de estancia irregular procedía la sanción de expulsión -y no de multa- cuando hubiese circunstancias agravantes, más allá de la mera estancia irregular, de modo que en ausencia de éstas, no era posible acordar la expulsión.

Recientemente, el Tribunal Supremo ha matizado esta jurisprudencia y así en la Sentencia de 18 de septiembre de 2023, recurso 1537/2022 (ECLI:ES:TS:2023:3701) da respuesta a la cuestión de interés casacional en los siguientes términos: << DÉCIMO.- Respuesta a la cuestión casacional.

En el auto de admisión se nos interpela para que demos respuesta a la siguiente cuestión casacional: "si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -."

Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.

Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería ( 3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

La STJUE de 2022, asunto C-409/20 , sobre este punto concreto, señala lo siguiente:

"53 Por lo que atañe a la duración del plazo que puede concederse al interesado para que cumpla voluntariamente la obligación de retorno, el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115 dispone que, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4 de este precepto, la decisión de retorno ha de establecer, en principio, un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria.

54 A este respecto, el artículo 7, apartado 2, de esta Directiva precisa que los Estados miembros prorrogarán cuando sea necesario el plazo de salida voluntaria durante un tiempo prudencial, atendiendo a las circunstancias concretas del caso de que se trate, como la duración de la estancia, la existencia de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales. Esta disposición no supedita la posibilidad que se ofrece a los Estados miembros a ninguna condición particular.

55 Así pues, incluso en el supuesto de que un nacional de un tercer país en situación irregular no haya acatado la obligación de retorno en el plazo para la salida voluntaria fijado de conformidad con el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , el apartado 2 de este precepto permite, en las circunstancias concretas del caso de que se trate, diferir el momento de la ejecución de la obligación de retorno mediante expulsión.

56 Por lo tanto, si bien la Directiva 2008/115 no regula las relaciones entre el procedimiento relativo a una solicitud de residencia por reagrupación familiar presentada por un nacional de un tercer país y el procedimiento de adopción de una decisión de retorno o de expulsión, de las apreciaciones que figuran en los apartados 51 y 55 de la presente sentencia resulta que esta Directiva permite a un Estado miembro, dentro de los límites establecidos en su artículo 7, apartados 1 y 2, diferir la ejecución de la obligación de retorno con respecto a un nacional de un tercer país cuando este trata, por circunstancias concretas de su caso, de regularizar su situación, en particular por motivos familiares."

A los criterios expuestos sobre el plazo debe atender la Administración.

Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía.

Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C-615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -, es la siguiente:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".>>.

QUINTO.- En el presente caso, constan acreditadas las circunstancias agravantes que aprecia la sentencia recurrida, ya que el recurso de apelación no contiene ningún razonamiento que nos permita afirmar que la Juzgadora de instancia se haya equivocado en la valoración de las mismas, por lo que el principio de proporcionalidad, conforme a la última jurisprudencia que hemos transcrito no ha sido lesionado, sin que, por otro lado, tal y como razona la sentencia recurrida concurran circunstancias excepcionales que justifiquen otra decisión.

Si la parte apelante reúne requisitos para obtener un permiso de residencia por circunstancias excepcionales así debió solicitarlo

Por otro lado, tanto la resolución de incoación del expediente, como la resolución que le pone fin están motivadas, remitiéndonos en este punto a la propia sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Segundo).

Todo lo cual nos lleva a la íntegra desestimación del recurso.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer las costas a la parte apelante.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y a la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 300 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,