Sentencia Contencioso-Administrativo 56/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 5/2023 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO.- Objeto de impugnación y argumentos jurídicos de la sentencia apelada.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Segovia, en el procedimiento abreviado núm. 143/2022, por la que se desestima el recurso interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Segovia de fecha 5 de mayo de 2022 que desestimaba el recurso de reposición formulado contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno de fecha 8 de febrero de 2022 por la que se deniega la solicitud de la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea formulada por el ahora apelante Don Arturo .

La referida sentencia desestima el presente recurso, con base en los siguientes razonamientos jurídicos:

La resolución administrativa, tanto la Resolución de fecha 8.2.2022, como la resolución de fecha 5.5.2022, identifican dos delitos de violencia de género, castigados con 21 meses de prisión, 60 días de trabajo en beneficio de la comunidad, y 3 años de prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima.

Por lo que se refiere a la relación personal, se encuentra conectado con la otra causa de denegación dado que el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería regula el supuesto de arraigo familiar, al indicar que se puede conceder tarjeta de residencia temporal por arraigo familiar " Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia".

El artículo 124. 3 arraigo familiar, a diferencia del arraigo laboral y social - apartados 1 y 2- y por arraigo familiar- apartado 4- no establece como obligación la ausencia de antecedentes penales.

De lo acreditado en el expediente administrativo, no se cumple con los presupuestos del artículo 124. 3 del Reglamento al no concurrir:

- Que el demandante tenga a cargo al menor y conviva con él, hecho que no se ha acreditado.

- Que esté al corriente de las obligaciones paternofiliales. De lo acreditado en el expediente administrativo y en el recurso contencioso, no existe prueba que se haya realizado el cumplimiento de obligaciones económicas dado que el flujo de dinero que se indica en el expediente administrativo se produce en dos direcciones, del demandante a la expareja de éste, y de ésta al demandante, de tal manera que no existe ese envió de dinero tras la separación de los progenitores. Por lo que se refiere a la obligación de cuidar de la menor, no existe atisbo alguno de prueba sobre el cumplimiento del régimen de visitas, sin que conste ni documentalmente, ni por testificales que se ha cumplido con la obligación de cuidado y acompañamiento de la menor.

De tal manera, que no puede acceder a la tarjeta por arraigo social, dado que la naturaleza delictiva de los hechos por los que fue condenado son reveladores de una conducta especialmente reprobable, de tal manera que es autor de dos infracciones contra el mismo bien jurídico, en un espacio de tiempo breve, y los antecedentes penales no son cancelables. A ello, hemos de añadir que no consta acreditado que desde la separación de sus progenitores haya contribuido al cuidado y atención de su familia, tanto desde el punto de vista de sus necesidades económicas como personales, al no existir dato alguno que avale dicho cumplimiento. Así, en el sostenimiento económico no existe el cumplimiento regular de dichas obligaciones, apareciendo flujos de dinero de los padres, lo que no evidencia un cuidado del demandante como padre. V por lo que se refiere al cumplimiento de las obligaciones, se aporta sentencia de divorcio, pero se desconoce si durante el tiempo de separación de los padres, el demandante ha tenido contacto con su hija.

Procede la desestimación del recurso contenciosos, interpuesto por la letrada Sra. Martínez Perlado, en representación de la parte actora, declarando ajustada a derecho la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Argumentos jurídicos del recurso de apelación.

Frente a dicha sentencia de instancia y para solicitar su revocación y en apoyo de sus pretensiones, esgrime la parte recurrente, ahora parte apelante, los siguientes motivos de impugnación:

Error en la valoración de la prueba e Infracción de los artículos 124.3 del Reglamento de la Ley orgánica 4/2000 de extranjería y 31.5 de su Reglamento que se consideran aplicables y de la jurisprudencia aplicables al caso, ya que pese a reconocerse en la propia sentencia que el artículo 124.3 no establece como obligación la ausencia de antecedentes penales a diferencia del arraigo laboral y social, sin embargo dichos antecedentes son tenidos en cuenta para denegarse el acceso a la tarjeta de residencia por arraigo familiar solicitada conforme se concluye en la sentencia apelada.

Que la denegación de la autorización de residencia instada no puede operar de una forma automática por la mera existencia de antecedentes penales, sino que como deriva de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2019, aunque en principio la existencia de antecedentes penales impide la concesión de la autorización de residencia, han de ponderarse las circunstancias concurrentes en el caso, desde la óptica del principio de proporcionalidad, ya que la mera existencia de los reiterados antecedentes penales no determina por si sola la denegación de la autorización solicitada.

Que en el presente caso concurren las circunstancias que, pese a haberse acreditado en las actuaciones, no han sido valoradas convenientemente, como son que el recurrente es padre de la ciudadana española Eugenia, quien depende económicamente de su padre, el cual mensualmente ingresa una pensión alimenticia para su mantenimiento de 200 euros mensuales, conforme se ha acreditado en el expediente con los justificantes bancarios aportados, lo que acredita el arraigo del recurrente en territorio español al ser padre de ciudadana española.

Que don Arturo desde su llegada a España estuvo siempre en situación regular, era titular de tarjeta de residencia comunitaria, que cuenta con contrato de trabajo y se encuentra totalmente integrado en la sociedad española por lo que y como se ha acreditado tiene arraigo en el Estado Español, tanto social, como laboral, esto es, existen especiales intereses familiares, para el mismo tanto sociales, como económicos, intereses que se verían seriamente perjudicados si no se procediera a la concesión de la autorización de residencia que se solicita, por cuanto como consta acreditado es padre de ciudadana española y la denegación de dicho permiso podría dar lugar a que perdiera su trabajo y en consecuencia a que no dispusiera de medios económicos para poder mantener a su hija.

Que solo consta una condena por los hechos que se recogen en la resolución recurrida, hechos que no se producen en un espacio breve de tiempo como refleja la sentencia recurrida, sino que son hechos que se producen el mismo día, no constando condenas en su país de origen, ni quebrantamientos de la orden de alejamiento, ni la comisión de delitos posteriores, habiendo realizado ya el programa de violencia de género y los trabajos en beneficio de la comunidad a los que resultó condenado, por lo que de conformidad con la jurisprudencia reseñada, se debería de determinar si conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de residencia solicitada o si, por el contrario, procede considerar la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia y el hecho de que el solicitante tenga un hija menor de edad de nacionalidad española.

Pero la resolución recurrida sólo valora la existencia de esos antecedentes penales, sin realizar un análisis completo de las circunstancias personales y familiares del recurrente y, en concreto, no se analiza una cuestión transcendental, como es la existencia de una hija menor de edad de nacionalidad española, que depende de su padre y con quien mantiene un régimen de visitas conforme consta acreditado en las actuaciones.

Ya que frente a lo que se recoge en la sentencia apelada respecto del pago de la pensión alimenticia, consta plenamente acreditado en el expediente con los justificantes bancarios aportados, que el recurrente mensualmente abona dicha pensión a favor de la hija menor, siendo justificantes del cajero automático, y que en algunas ocasiones se produjo una confusión del recurrente al realizar los ingresos a la hora de reseñar los nombres, que es lo que ha llevado al juez a quo a entender que los flujos de dinero son en dos direcciones, es por lo que estando al corriente de sus obligaciones paternofiliales y en aplicación de la normativa y jurisprudencia referenciadas en el recurso, procede estimar el presente recurso y en consecuencia la concesión de la autorización solicitada.

TERCERO.- Argumentos de oposición al recurso de apelación.

A dicho recurso se opone parte demandada, ahora apelada, esgrimiendo los siguientes argumentos, que la sentencia recurrida, no se limita a dejar constancia de la existencia de antecedentes penales, sino que entra a valorarlos y ponderarlos de manera adecuada, atendiendo en particular a la especial gravedad y repulsa social de la clase de delitos cometidos, ambos de violencia doméstica y de género, delitos que, aunque no han determinado en definitiva el ingreso del actor en prisión para cumplir la pena de 21 meses impuesta que fue suspendida, sí han implicado otras medidas relevantes como recoge la sentencia: 3 años de prohibición de aproximarse y comunicar con la víctima y 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Por otro lado, dado que la menor no convive con el actor, éste tendría que haber acreditado estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones paternofiliales y lo cierto es que ni siquiera consta en qué fecha se separaron los progenitores, ni qué medidas se acordaron entonces por lo que ha resultado imposible comprobar si el actor las cumplió.

Se aportó en el acto de la vista copia de la sentencia de divorcio de los padres en la que se alude a la existencia de un acuerdo de los progenitores plasmado en una propuesta de convenio regulador del que no se sabe, ni su fecha, ni consta que haya sido cumplido por el actor y respecto de los movimientos de dinero con los que se pretende acreditar el cumplimiento de la obligación de abono de una pensión de alimentos a favor de la hija constan realizados en ambos sentidos, no sólo del padre a la madre, sino también a la inversa, ni se corresponden en su cuantía de 200 € mensuales a lo previsto en la citada propuesta de convenio 250 € mensuales, por lo que se termina solicitando la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Normativa y jurisprudencia aplicable: sobre los antecedentes penales del solicitante.

Planteados en dichos términos el presente recurso de apelación, la cuestión se centra en determinar si procede la concesión de la tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, del recurrente, ahora apelante, como progenitor de una ciudadana española y si por tanto son o no conformes a derecho las resoluciones impugnadas y sí debe confirmarse la sentencia de instancia en cuanto ha considerado también que en este caso no procede la concesión de la tarjeta de residencia solicitada.

Por la parte apelante se denuncia que la sentencia yerra al valorar la prueba y por tanto al desestimar el recurso y a la hora de valorar las circunstancias personales, laborales y familiares que concurren en el actor y su entorno familiar y ello porque considera que de lo actuado y probado resulta que no concurren las razones para denegar el permiso de residencia solicitado.

En el presente caso el actor D. Arturo de nacionalidad argelina, solicita la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario por ser padre de una menor de nacionalidad española, de conformidad con lo establecido en el artículo 124 del Reglamento de la Ley de extranjería cuando establece como supuesto de la autorización de residencia temporal por razones de arraigo:

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.".

Y recientemente se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre la residencia temporal por arraigo familiar cuando existen antecedentes penales y lo ha hecho en su sentencia de 16 de diciembre de 2022, dictada en el recurso de casación 28/2022, de la que ha sido Ponente Don Carlos Lesmes Serrano, que en su Fundamento de Derecho Sexto recoge la doctrina del TS sobre las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo familiar cuando existen antecedentes penales, en los siguientes términos:

Pese a que el apartado 5 del art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, prevé expresamente que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, lo cierto es que nuestra jurisprudencia con sustento en la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha matizado este mandato legal.

Así, la STS, de 30 de septiembre de 2019 (ROJ: STS 3060/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3060) examinó la siguiente cuestión casacional:

«Si conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales o si, por el contrario, procede considerar la condición de tener un hijo nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, a la luz del artículo 20 del TFUE y las STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14 , en relación con el artículo 28.3 de la Directiva, 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, a los efectos de concluir en su caso, que concurre una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad pública, en el caso de nacional de un tercer Estado, progenitor de menor de edad, ciudadano de la UE, al margen de si tiene atribuida la guarda del menor y de otorgar en su consecuencia la indicada autorización." En el mismo auto se indica que las normas jurídicas que serán objeto de interpretación en sentencia son: "el artículo 31.5 LO 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros y su Integración Social y el artículo 124.3 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Así, como los aplicados por la sentencia impugnada: artículo 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14 .»

La respuesta se proporcionó en el fundamento cuarto, atendida la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14, en los siguientes términos:

«... que ante la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país invocando su condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del Estado de acogida, en este caso España, ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.

Tal situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.

Tales criterios son lo que han de informar la interpretación del art. 31.5 de la LO 4/2000 , criterios que resultan plenamente aplicables en relación con el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011 , que, congruente con la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE, omite cualquier referencia al requisito de carecer de antecedentes penales.»

Unos días después, la STS del 09 de octubre de 2019 (ROJ: STS 3301/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3301) reiteró parecida respuesta a la misma cuestión, pronunciándose en los siguientes términos en su fundamento jurídico tercero:

«Con base en cuanto ha quedado expuesto la respuesta a la cuestión planteada, en sintonía con nuestra tan citada sentencia de 30 de septiembre pasado, ha de ser que la mera existencia de antecedentes penales no impide automáticamente, el otorgamiento de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar ( siempre, claro está, que el solicitante cumpla alguno de los requisitos previstos en el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería ), sino que éstos, para ser tomados en consideración, habrán de ser ponderados a la luz del principio de proporcionalidad, con independencia y al margen de que ostente -o no- la guarda del menor (ciudadano de la UE), y solo cuando tales antecedentes penales lo sean por delito/s que atenten gravemente al orden público o a la seguridad pública, en atención a su naturaleza y a las particulares circunstancias personales que concurran en cada supuesto, quepa razonablemente concluir que constituye un peligro grave para el orden o la seguridad pública, en detrimento de la protección del menor.»

Como es de ver, pese al tenor literal del art. 31.5 de la Ley de Extranjería, la simple existencia de antecedentes penales no conlleva necesariamente la denegación de la autorización de residencia temporal cuando la petición se sustenta en circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Según las sentencias referidas y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14, de la que traen causa aquellas, (i) la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, (ii) la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y (iii) no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general, debiendo tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción y el peligro concreto que supone para el orden público. La apreciación de situaciones tales como el mantenimiento del orden público o la salvaguarda de la seguridad pública debe tener en cuenta siempre el respeto a la vida privada y familiar, tal y como se enuncia en el art. 7 de la Carta de Derechos, artículo que debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta además de los conceptos de "orden público" y de "seguridad pública", como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, considerando que si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión.

Y esta Sala en nuestra sentencia de 9 de junio de 2017, dictada en el recurso de apelación núm. 63/2017, hemos concluido que:

Y dichas conclusiones no se ven alteradas en el presente caso, por la situación del recurrente, dado que si bien el mismo no convive con la menor, por la situación derivada de la sentencia de divorcio, si tiene atribuido un régimen de visitas y una pensión alimenticia, cuyo cumplimiento resulta acreditado, siendo además el motivo determinante de la denegación el no encontrarse la menor a cargo económicamente del recurrente y sin que la sentencia que invocaba la Administración en la contestación a la demanda pueda ser extrapolable al caso de autos, por cuanto se refería la sentencia n° 89/2016 de esta Sala y de fecha 29 de abril de 2016, dictada con ocasión de una pieza de medidas cautelares, en la que se impugnaba una resolución del expulsión, por el contrario el criterio de esta Sala, es reflejado en la sentencia antes transcrita de 19 de noviembre de 2010, con respecto al concepto de "familiar a cargo" y dicho concepto ha sido también corroborado por la sentencia del Tribunal Supremo, si bien referida a un supuesto de reagrupación familiar, pero que resulta igualmente extrapolable, en cuanto al concepto de "estar a cargo, y en donde la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 febrero 2016 dictada en el recurso 2422/2015, concluía que:

"En este sentido, el familiar "a cargo " contemplado en el RD 240/2007 no coincide, o no tiene por qué coincidir, con el familiar a cargo definido en el RD 2393/2004. En esta última norma se establece, en relación con la reagrupación de ascendientes con el extranjero residente legal en España (art. 39, apartados "d " y " e ") que cabe dicha reagrupación de ascendientes "cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España", añadiéndose que " se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva. Mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales, se determinará la cuantía o el porcentaje de ingresos considerados suficientes a estos efectos, así como el modo de acreditarlos ". Esta última previsión, y la regla prácticamente automatizada que de ella resulta, es legítima cuando se analiza la reagrupación de ascendientes del extranjero residente en España (ámbito en el que el Derecho de la Unión europea atribuye libertad de configuración al Derecho interno español), pero no cabe acudir a ella cuando se trata de la reagrupación con un reagrupante español y por tanto nacional de un Estado de la Unión Europea, pues, insistimos, es este un ámbito en el que la Directiva 2004/38 (EDL 2004/44575) ha querido establecer un marco común europeo, que se frustraría si cada país fijara reglas propias para sí mismo, que como tales no serían aplicables a los demás Estados de la Unión (piénsese en el efecto paradójico que podría acaecer si la misma pretensión de reagrupación se rechazase en España en aplicación de las tablas aprobadas por Orden Ministerial ex art. 39.e) cit., y sin embargo se entendiera procedente en otro país de la Unión en el que esas tablas no fueran aplicables, por aplicación las reglas y principios derivados de la Directiva 2004/38). Por lo demás, no parece admisible que el concepto se someta a interpretaciones restrictivas de ese calibre, cuando está en juego la preservación de un bien jurídico tan relevante como el de protección de la familia de quien -no se olvide- ya tiene conferida la condición de ciudadano español.

En esta misma sentencia también se puede leer que:

También el propio TJCE ha indicado que la calidad de miembro de la familia «a cargo » resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE (EDL 1990/13908) del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C 200/02, Rec. p. I 9925, apartado 43).

El TJCE también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.

Según consta en el expediente la madre está viuda y no tiene profesión. Al expediente aportó un extracto bancario en el que consta un saldo a 1 de agosto de 2013 de 39.299,93 Dirhams. No ha cotizado a la Seguridad social marroquí, Su hija desde marzo de 2009 la ha ido remitiendo mensualmente un promedio de 150 €.

Esta Sala mantiene el criterio uniforme y unánime de que no basta para determinar que una persona vive a cargo de otra únicamente por el dato de la cuantía de las remesas económicas enviadas. Considera este Tribunal que, además, es necesario conocer la exacta situación económica del reagrupado, para lo cual éstos han de presentar documentación sobre si cotizan a la seguridad social, si poseen bienes, si realizan declaraciones fiscales, etc. Además, también se valora el hecho fundamental de si esas remesas se envían en todos los meses de esa anualidad, porque si se considera que se vive exclusivamente a cargo del reagrupante, no se comprendería que se estuviera durante varios meses sin recibir esa ayuda. Asimismo, se aprecia si esas remesas se han efectuado en años anteriores y de forma también periódica, porque de no ser así se presume que el envío en ese año anterior tiene un carácter de preconstituir ese requisito, como parece ha sucedido en autos.

Por tanto y como se concluye en dicha sentencia, también en este caso y con base en los anteriores razonamientos jurídicos, procede desestimar los motivos de impugnación esgrimidos por la Administración apelante, ya que existe una contribución económica al sostenimiento de la menor y un régimen de visitas, así como que el divorcio no suprime las necesarias relaciones paterno filiales del recurrente con su hija menor, de edad de nacionalidad española, por lo que cabe concluir la procedencia del permiso de residencia solicitado, como ha concluido también esta Sala en el recurso donde también se cuestionaba la procedencia de dicha autorización y la posibilidad de que su solicitud implicase una opción por el permiso más favorable, a elección del solicitante, concluyendo la Sala, en el recurso de apelación 193/2013, con la sentencia de 13 de diciembre de 2013 y en la que valorando predominantemente el interés del menor, se razonaba que:

Ahora bien, nos encontramos que el derecho del menor que se reconoce en esta sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), el derecho al ejercicio efectivo de la esencia de los derechos que le confiere el estatuto de ciudadano de la Unión, quedaría imposibilitado de hecho, como también quedaría imposibilitado el ejercicio de las obligaciones que tiene el progenitor respecto de sus hijos y que le impone el Código Civil, si solamente se le reconociese la autorización de residencia que se recoge en el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011, con la obligación de cumplir con las exigencias que este Real Decreto existe para que se conceda esta autorización excepcional de residencia por arraigo familiar.

La conclusión a la que se llega es que no existe expresamente prevista una norma que acoja estos supuestos y que esta norma se ajuste a las exigencias establecidas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) al interpretar el art. 20 TFUE, pues estas exigencias no se cumplen por lo recogido en el Real Decreto 557/2011, que discrimina clarísimamente a los hijos menores españoles y sus progenitores respecto de los hijos menores de la unión no españoles y sus progenitores, y, en principio, no sería de aplicación el Real Decreto 240/2007 si lo considerásemos exclusivamente como la trasposición de la Directiva 2004/38, pues esta directiva no es aplicable a estos supuestos. Ante esta situación, no queda más remedio que aplicar la normativa española que más se ajuste al art. 20 indicado y a la interpretación que sobre el mismo realiza el indicado Tribunal de Justicia; y la normativa que más se ajusta no es sino la contenida en el Real Decreto 240/2007, y así al menos equiparar los derechos del progenitor de un menor de la Unión residente en España y de este mismo menor y los derechos del progenitor de un menor residente en España y español y de este mismo menor.

Por lo que ha de confirmase la sentencia de instancia, considerando igualmente que las resoluciones impugnadas no eran conformes a derecho cuando deniegan a la solicitante la solicitud de tarjeta de residencia solicitada y que también procede confirmar la sentencia apelada cuando reconoce a la recurrente el derecho a obtener la residencia solicitada en los términos interesados en su día.

QUINTO.- Aplicación al caso de autos de la normativa y jurisprudencia expuesta.

Aplicando dicha normativa y jurisprudencia al caso de autos, considera la Sala que la sentencia apelada no ha aplicado de forma correcta la misma al supuesto de autos, ya que sus conclusiones han quedado desvirtuadas por los razonamientos esgrimidos en el recurso de apelación, motivo por el cual la Sala considera procedente la revocación de la sentencia apelada, por las razones que se exponen a continuación, ya que si bien es cierto la existencia de la condena penal como resulta del certificado del Registro Central de Penados obrante al folio 66 del expediente administrativo, también resulta del mismo que dicha pena fue objeto de suspensión y la condena fue por hechos acaecidos el 6 de marzo, sin que conste la existencia de reiteración delictiva y sobre todo y en primer lugar porque el recurrente, al contrario de lo que ha concluido la sentencia de instancia y mantiene la Administración demandada si ha acreditado que contribuye económicamente al sostenimiento de la menor, es cierto que los justificantes aportados en el expediente administrativo, al folio 36 y siguientes, en alguno de ellos aparece como ordenante la Sra. Eugenia y beneficiario el apelante, pero lo cierto es que ello es debido a un error como invoca este dado que efectivamente si comprobamos el número de cuenta en que se realiza el ingreso dado que todos los ingresos son en efectivo, en una misma cuenta, tanto en la que aparece como ordenante, como beneficiario el recurrente y dicha cuenta no es de su titularidad, por lo que la consecuencia no puede ser otra que entender que todos los ingresos se han hecho en una cuenta de titularidad de la madre de la menor, por lo que aparece acreditado el mantenimiento de la hija de nacionalidad española o contribución en el mismo de su progenitor, el ahora recurrente.

Por otro lado consta la existencia de un contrato laboral del actor con una duración indefinida, como consta al folio 29 del expediente administrativo e igualmente que pese a la existencia de la condena penal, es una única condena con fecha de octubre de 2020 y hechos acaecidos el 6 de marzo de 2020 y no obstante ello, el recurrente ha mantenido el permiso de residencia en régimen comunitario con validez hasta diciembre de 2020 como resulta del folio 94 del expediente administrativo, aun cuando es cierto que no le fue renovado dicho permiso, por lo que se solicitó el que ahora se examina.

Por otro lado la Administración demandada sostiene que si bien se ha aportado en el acto de la vista la sentencia de divorcio, pero no consta el convenio regulador al que se refiere dicha sentencia de 10 de octubre 2022, pero lo cierto es que se trata de una sentencia de divorcio de mutuo acuerdo en la que se incluye el convenio al que han llegado los cónyuges que incluye la pensión de alimentos y un régimen de visitas adaptativo a la edad de la menor, por lo que es evidente que se incluyen las medidas específicas con relación a la menor, por lo que existe una contribución económica al sostenimiento de la menor y un régimen de visitas, así como que el divorcio no suprime las necesarias relaciones paterno filiales del recurrente con su hija menor, de edad de nacionalidad española, por lo que cabe concluir la procedencia del permiso de residencia solicitado y por ello la revocación de la sentencia de instancia y por tanto con estimación del recurso la concesión al recurrente del permiso solicitado.

ULTIMO.- Costas procesales.

Respecto de las costas procesales y al estimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio, procede no hacer especial imposición de las costas procesales de la presente instancia a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente: