PRIMERO.- El expresado Juzgado dictó la sentencia n.º 200/2022, de 8 de noviembre, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de apelación la representación procesal de don Jose Pedro en el que interesa se dicte:
TERCERO.- Admitido el recurso, se dio traslado a la Administración demandada, que se opuso al mismo, interesando se dicte sentencia por la que se proceda a desestimar el recurso de apelación, confirmándose la sentencia ahora impugnada, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta sala, con emplazamiento de las partes y personadas éstas, no habiéndose interesado el recibimiento del recurso a prueba, se señaló para votación y fallo del presente recurso el pasado día 4 de octubre de 2023, lo que se llevó a efecto con el resultado que seguidamente se expresa.
PRIMERO.- Resolución recurrida.
Se recurre en apelación la sentencia n.º 200/2022, de 8 de noviembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 3 de Valladolid, en el procedimiento abreviado n.º 155/22.
La sentencia apelada, frente a los reproches formulados por el actor en la instancia, razona que: ( i) no se ha vulnerado --con la actuación de los agentes-- lo dispuesto en el art. 16.1 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, con cita de la sentencia de esta sala y sección de 24 de octubre de 2017 (descartando, así, el vicio de nulidad que de esta forma se denunciaba); ( ii) tampoco se ha vulnerado con la resolución administrativa el principio de motivación y proporcionalidad, por cuanto la resolución administrativa recoge una circunstancia que puede y debe ser considerada como suficiente a la hora de determinar la existencia de un mayor desvalor o agravante, como es la existencia de una orden de salida obligatoria previa que no fue atendida voluntariamente, en relación con la entrada ilegal en patera; a lo que agrega, como otra agravación, que del expediente se deduce que el recurrente carecía de documentación; ( iii) en relación con la pretendida existencia de motivos humanitarios, que el actor no sólo no solicitó la autorización por razones humanitarias del art. 126 del RD 557/2011, de 20 de abril, sino que tampoco acreditó, siquiera mínimamente, el cumplimiento de sus requisitos; ni tampoco se deriva de la documentación examinada la concurrencia de las circunstancias que justificarían su aplicación; ( iv) en relación con el principio de proporcionalidad, concluye afirmando que la actora no ha demostrado la existencia de un arraigo relevante sino que, por el contrario, no existen circunstancias que justifiquen una necesidad de permanencia que pueda subvertir la necesidad de cumplir y ejecutar la normativa migratoria española y europea.
Por todo lo anteriormente expuesto confirma la resolución combatida, excepción hecha de la prohibición de entrada, que reduce a un año conforme a la jurisprudencia de este tribunal.
SEGUNDO.- Posición de las partes en esta alzada.
II.1.- La representación procesal de la actora solicita, hemos visto, la revocación de la sentencia apelada y la estimación de su recurso. En apoyo de su pretensión, en esencia, alega lo siguiente:
A/ Primero, insiste en la nulidad por ausencia de motivos para solicitar la documentación al expedientado, con cita de los arts. 13 y 16.1 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana; a lo que añade, por primer vez en sede de apelación, que la documentación requerida lo fue por una Brigada (la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana de Valladolid) que --según el apelante-- no tiene entre sus funciones las de control del régimen de extranjería.
B/ Segundo, bajo la rúbrica principio de proporcionalidad, afirma que la sanción de expulsión con la prohibición de entrada por plazo de un año es desproporcionada; que en el momento de su detención el recurrente el Sr. Jose Pedro portaba su pasaporte en vigor, que por lo tanto en ningún momento tuvo intención de ocultar su identidad; que el hecho de que entrara en patera a España no puede justificar, por su entidad, la imposición de la sanción de expulsión; a lo que añade también, en relación con el citado principio de proporcionalidad, que debe tenerse en cuenta el tratamiento médico a que se encuentra aquél sometido.
II.2.- La Administración demandada se ha opuesto al recurso interesando la confirmación de la sentencia apelada.
TERCERO.- Sobre la pretendida nulidad por ausencia de motivos para solicitar la documentación al expedientado y error en la apreciación de la prueba.
Esta objeción, debe decirse, ha recibido ya cumplida respuesta tanto en la resolución administrativa como en la sentencia ahora impugnada. Sin que, por lo demás, encontremos, como hubiera sido exigible en sede de apelación, una verdadera crítica a la sentencia impugnada.
A este respecto debemos nosotros añadir, como hacíamos en la sentencia citada en la apelada [ sentencia de 24 de octubre de 2017 (rec. 68/2017)], que es competencia de los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad comprobar la regularidad de la estancia de los extranjeros en España sin que sea precisa ninguna otra motivación ya que la falta de documentación supone la presunta comisión de una infracción administrativa y siendo indiferente a estos efectos que los funcionarios actuantes pertenezcan a la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana o a la de Extranjería (argumento, este último, que dicho sea también ha sido introducido ex novo en el debate en esta alzada).
En el mismo sentido nos hemos pronunciado, al examinar idéntico reproche al que ahora se formula, en varias sentencias de esta misma Sala, como las de 22 de junio de 2023 (rec. 43/2023) y de 15 de octubre de 2020 (rec. 279/2020), todas ellas con referencia a la sentencia antedicha de 24 de octubre de 2017 (rec. 68/2017).
En esta última decimos que:
" SEGUNDO.- Empezando por el examen del primero, en el que se aduce que no había motivos para solicitar la documentación al recurrente, lo que según se dice debería determinar la nulidad de actuaciones, basta para rechazarlo con señalar, uno, que a tenor del artículo 13 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo , de protección de la seguridad ciudadana, los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y la obligación de conservar y portar consigo la documentación que acredite su identidad expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación regular en España (en términos muy parecidos el artículo 4.1 LOEX), dos, que según el artículo 16.1 de la misma Ley Orgánica 4/2015 los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (no solo por consiguiente las Brigadas de Extranjería y Documentación, alegato este novedoso que no se hizo en la primera instancia) podrán en el ejercicio de sus funciones de indagación y prevención delictiva, así como para la sanción de infracciones penales y administrativas recuérdese que el actor fue sancionado como autor de una infracción tipificada en el artículo 53.1.a) LOEX-, requerir la identificación de las personas en los supuestos que se indican, entre los que está no solo el prevenir la comisión de un delito sino también, letra a), cuando existan indicios de que han podido participar en la comisión de una infracción, y tres, que en tales condiciones no puede tener el alcance pretendido el que (...) no estuviera realizando ninguna actividad contraria a la ley o al orden público, pues como bien apunta la Abogacía del Estado todo extranjero está sometido al control de la legalidad de su estancia por las autoridades del país donde resida, en el caso España, sin que ello obedezca a ningún otro motivo que no sea el de asegurar en debida forma el respeto a la legalidad vigente en materia de extranjería".
Doctrina que por razones de seguridad jurídica, y no encontrando motivos para llegar a otra conclusión, seguimos igualmente en este recurso.
Por otro lado, la alegación o insinuación de que la identificación que le fue requerida se basó en motivos de raza carece del más mínimo soporte probatorio y, por ello, no puede llevarnos a la revocación de la sentencia de instancia.
CUARTO.- Sobre la pretendida vulneración del principio de proporcionalidad.
IV.1.- En esta materia ha de estarse a lo resuelto en las dos sentencias del Tribunal Supremo, ambas de fecha 18 de septiembre de 2023, recursos de casación n.º 2251/2021 y 1537/2022. En ambas, en respuesta a la cuestión casacional suscitada, se señala lo siguiente:
" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.
Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".
IV.2.- En relación con las circunstancias de agravación, las referidas sentencias hacen también un didáctico recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.
A/ Circunstancias de agravación.
" Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.
Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.
No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.
Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).
Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.
En otras ocasiones ( STS n.º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS n.º 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS n.º 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.
Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos. (...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS n.º 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS n.º 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , n.º 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , n.º 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 , ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS n.º 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)"".
B/ Circunstancias que no son de agravación.
" Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS n.º 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y n.º 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).
En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.
Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS n.º 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS n.º 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS n.º 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), n.º 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y n.º 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )".
IV.3.- La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos nos conduce a la desestimación del recurso de apelación.
En el presente caso, no es objeto de discusión la estancia irregular del recurrente y con ella la comisión de la infracción prevista en el art. 53.1 a) LOEX. Lo único que se cuestiona es la proporcionalidad de la sanción impuesta (expulsión).
En este punto, la sentencia apelada confirma la decisión de expulsión del recurrente al concurrir diversas circunstancias agravantes. Dice así la sentencia ahora apelada en su Fundamento de Derecho Segundo:
" En relación con la violación del principio de motivación y proporcionalidad, en el presente caso la resolución administrativa recoge una circunstancia que puede y debe ser considerada como suficiente a la hora de determinar la existencia de un mayor desvalor o agravante, como es la existencia de una orden de salida obligatoria previa que no fue atendida voluntariamente. Las sentencias antes mencionadas así lo hacen constar sin fisura alguna. A tal efecto, consta la existencia de este motivo de desvalor en la resolución impugnada donde se hace constar: "Consta en estado ordenado en fecha 28/09/2021, una devolución por infracción del artículo 58.3.b) L.O. 4/2000 por entrada ilegal en patera". La parte demanda no ha alegado que esa afirmación no sea cierta, ni en vía administrativa ni ahora en la judicial; tampoco que esa resolución estuviera incorrectamente notificada o similar. Asimismo, no niega que el recurrente careciera de documentación que es otra circunstancia que se deduce del expediente y que supone otra agravación reconocida para justificar la expulsión".
De igual forma, debe señalarse que concurren en el recurrente varias circunstancias negativas, puestas de manifiesto en la resolución administrativa, tales como no constar sello de entrada o salida en territorio Schengen en su pasaporte, haber entrado ilegalmente en España en patera el día 28 de septiembre de 2021, y haber incumplido la posterior orden de salida obligatoria [devolución ex art. 58.3 b) LOEX por entrada ilegal en patera; estado ordenado, en fecha 28/09/2021].
Se trata de circunstancias que no se ven compensadas por ninguna otra de signo contrario, pues no lo es el que el extranjero no tenga antecedentes penales, policiales o sanciones administrativas; sin que tampoco, dicho sea también, haya acreditado ningún tipo de arraigo relevante que le permita regularizar su situación.
IV.4.- Tampoco puede prosperar, por mucho que se empeñe en reiterarlo y vincularlo con el principio de proporcionalidad, el argumento de que el expulsado está siendo sometido a tratamiento médico, por las mismas razones expuestas en la sentencia apelada. Ya hemos dicho, y no es necesario insistir en ello (por cuanto es objeto de contestación tanto en la resolución administrativa como en la sentencia ahora apelada), que ni se ha presentado solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, ni en cualquier caso se ha acreditado mínimamente el cumplimiento de los requisitos del art. 126.2 del Reglamento de Extranjería relativos a dicha autorización. Ni tampoco se evidencia ello del informe clínico aportado junto con la demanda como documento n.º 2.
Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso debe ser desestimado.
QUINTO.- Costas.
De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimar el recurso de apelación y no apreciar dudas de hecho o de derecho procede imponer las costas de este recurso a la parte apelante.
En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 300 euros; debiendo estarse a lo resuelta en la sentencia apelada respecto de las costas de primera instancia.
