Sentencia Contencioso-Administrativo 147/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 85/2024 de 19 de julio del 2024

PRIMERO.-Alegaciones de las partes

Por la apelante se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.- Queda indiscutido en las circunstancias personales concurrentes en D. Adiel objeto de revisión de su situación de su Permiso de Residencia y Trabajo en España, que la obtuvo con fecha de efectos 1 de junio del 2023 la Concesión de Tarjeta de Residencia Temporal Familiar de Ciudadano de la Unión Europea, con efectos hasta el 31/05/2023; en base a lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, en relación con el art. 7.1.d) del mismo texto legal, conforme Documento nº 3 aportado con la Demanda, en la Resolución de la referida Concesión de la Tarjeta de Residencia Temporal. Lo anterior en base a que D. Adiel, contrajo matrimonio en la República Dominicana en fecha 15 de febrero 2018, con la ciudadana española Dña. Paz; matrimonio y convivencia que se mantiene en España, desde su llegada en mayo del 2023, en que se instalaron y empadronaron en la ciudad de Soria. No se ha acreditado ninguna circunstancia por la que esa situación legal haya variado. No consta en ese momento que las circunstancias y consecuencias legales del matrimonio, causa de la autorización, hubieran variado en forma alguna.

2.- Es aplicable el art. 9 y el art. 9bis del R.D. 240/2007. Respecto a la Revisión de las circunstancias y condiciones que motivaron la concesión del Permiso, es aplicable el art. 162.2.b) del R.D. 557/2011. Ninguna documentación o actuación por parte de las autoridades administrativas competentes en materia de Extranjería se ha practicado en el Expediente Administrativo que acredite la disolución judicial del vínculo matrimonial de D. Adiel, en una situación similar, respecto a presuntos matrimonios de conveniencia; cabe citar la STSJ de Madrid de 9 de octubre de 2018 (Secc. 9ª, recurso nº 679/2017).

3.- La carga de la prueba corresponde a las autoridades que intentan restringir los derechos.

Por su parte, la apelada formuló, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1.- La demandante pretende apelar la referida Sentencia alegando que no es conforme a Derecho, de acuerdo con los motivos que aduce en su recurso y que esencialmente se refieren a (1) la no variación de las circunstancias personales del administrado en relación con (2) las facultades de la Administración para apreciar tales variaciones y resolver de conformidad, declarando la caducidad de la tarjeta de residencia, y con (3) la carga de la prueba.

2.- Frente a lo afirmado por la recurrente, las circunstancias y la situación personal del administrado sí ha variado, como se ha puesto de manifiesto en el expediente administrativo y se ha reconocido por el órgano judicial de instancia. Ante una testificación expresa de uso fraudulento del vínculo matrimonial y de posterior abandono del hogar familiar, no se presentó extremo acreditativo alguno en contra.

3.- La Administración goza de las prerrogativas suficientes para examinar in casu el mantenimiento del administrado en el cumplimiento de las circunstancias exigidas por el Ordenamiento jurídico. Facultad que también ha sido apreciada por el órgano judicial al amparo del artículo 9bis.1 del Real Decreto 240/2007.

4.- La enunciación de la carga de la prueba deviene inútil en el presente procedimiento, al ya haberse cumplido dicho principio en la instrucción del expediente administrativo. Mediante el conjunto de actividades de investigación desarrolladas por la Administración (singularmente mediante la declaración de Dª. Paz) se puso de manifiesto la existencia de circunstancias que, al amparo del artículo 9 y concordantes del RD 240/2007 habilitaban para dictar la resolución de caducidad. Una vez acreditados los precedentes de hecho de la resolución administrativa corresponde al administrado, si decide impugnarla en vía contencioso-administrativa, alegar y probar el conjunto de hechos en los que funde su pretensión, en virtud del artículo 217 de la Ley 1/2000.

SEGUNDO.- Fundamentación de la sentencia apelada

La sentencia de instancia estima lo solicitado en la demanda en base al siguiente razonamiento:

"PRIMERO.- Procede enmarcar el caso de autos en la normativa y jurisprudencia aplicables.

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, transpone a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/Constitución Española.

Esa disposición reglamentaria se aplica no solo a los ciudadanos de otros Estados de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, sino también (ex artículo 2) a los familiares de los ciudadanos comunitarios, cualquiera que sea su nacionalidad, cuando le acompañen o se reúnan con él, lo que incluye al cónyuge o pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal (exigiéndose en este último caso que la relación análoga esté inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la UE o en un Estado parte en el EEE y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado), a los descendientes directos y a los de su cónyuge o pareja registrada, y a sus ascendientes directos y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo.

El artículo 2 bis del Real Decreto 240/2007 dispone, a los efectos que aquí interesan respecto de otros familiares no incluidos en el artículo 2, lo siguiente:

"1. Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de:

a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.

2.º Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.

b) La pareja de hecho con la que mantenga una relación estable debidamente probada, de acuerdo con el criterio establecido en el apartado 4.b) de este artículo.

(...)

3. La solicitud de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión deberá acompañarse de los siguientes documentos:

a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que el documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

b) Documentación acreditativa de que el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo al que acompañan o con el que van a reunirse cumple los requisitos del artículo 7.

c) En los casos contemplados en la letra a) del apartado 1, documentos acreditativos de la dependencia, del grado de parentesco y, en su caso, de la existencia de motivos graves de salud o discapacidad o de la convivencia.

d) En el supuesto de pareja, la prueba de la existencia de una relación estable con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y el tiempo de convivencia.

4. Las autoridades valorarán individualmente las circunstancias personales del solicitante y resolverán motivadamente debiendo tener en cuenta los siguientes criterios:

a) En el caso de familiares, se valorará el grado de dependencia financiera o física, el grado de parentesco con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y, en su caso, la gravedad de la enfermedad o discapacidad que hace necesario su cuidado personal o el tiempo de convivencia previo. En todo caso, se entenderá acreditada la convivencia cuando se demuestre fehacientemente una convivencia continuada de 24 meses en el país de procedencia.

b) En el caso de pareja de hecho, se considerará que se trata de una pareja estable aquella que acredite la existencia de un vínculo duradero. En todo caso, se entenderá la existencia de este vínculo si se acredita un tiempo de convivencia marital de, al menos, un año continuado, salvo que tuvieran descendencia en común, en cuyo caso bastará la acreditación de convivencia estable debidamente probada.

5. Las autoridades resolverán motivadamente toda resolución".

El artículo 8 de la misma disposición reglamentaria, respecto de la residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, dispone:

"1. Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión».

2. La solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá presentarse en el plazo de tres meses desde la fecha de entrada en España, ante la Oficina de Extranjeros de la provincia donde el interesado pretenda permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente. En todo caso, se entregará de forma inmediata un resguardo acreditativo de la presentación de la solicitud de la tarjeta, que será suficiente para acreditar su situación de estancia legal hasta la entrega de la tarjeta. La tenencia del resguardo no podrá constituir condición previa para el ejercicio de otros derechos o la realización de trámites administrativos, siempre que el beneficiario de los derechos pueda acreditar su situación por cualquier otro medio de prueba.

3. Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente:

a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que el documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

b) Documentación acreditativa, en su caso debidamente traducida y apostillada o legalizada, de la existencia del vínculo familiar, matrimonio o unión registrada que otorga derecho a la tarjeta.

c) Certificado de registro del familiar ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo al que acompañan o con el que van a reunirse.

d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar. e) Tres fotografías recientes en color, en fondo blanco, tamaño carné.

4. La expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud. La resolución favorable tendrá efectos retroactivos, entendiéndose vigente la situación de residencia desde la fecha acreditada de entrada en España siendo familiar de ciudadano de la Unión.

5. La tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión tendrá una validez de cinco años a partir de la fecha de su expedición, o por el período previsto de residencia del ciudadano de la Unión o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, si dicho periodo fuera inferior a cinco años".

Y en relación con la residencia de carácter permanente, los artículos 10 y 11 del Real Decreto 240/2007 regulan ese derecho reconocido a los ciudadanos comunitarios o del EEE así como a los miembros de su familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, y el procedimiento de solicitud y resolución de una tarjeta de residencia permanente para los miembros de la familia, en los siguientes términos, en lo que aquí interesa:

"Artículo 10. Derecho a residir con carácter permanente.

1 Son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años. Este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del presente real decreto.

2 A petición del interesado, la Oficina de Extranjeros de la provincia donde éste tenga su residencia o, en su defecto, la Comisaría de Policía correspondiente, expedirá, con la mayor brevedad posible y tras verificar la duración de la residencia, un certificado del derecho a residir con carácter permanente.

(...)

Artículo 11. Tarjeta de residencia permanente para miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

1. Las autoridades competentes expedirán a los miembros de la familia con derecho de residencia permanente que no sean nacionales de otro Estado miembro de la Unión europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, una tarjeta de residencia permanente, en el plazo de tres meses contados desde la fecha en que la correspondiente solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación.

La solicitud deberá presentarse en el modelo oficial establecido al efecto, durante el mes anterior a la caducidad de la tarjeta de residencia, pudiendo también presentarse dentro de los tres meses posteriores a dicha fecha de caducidad sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda. Dicha tarjeta será renovable automáticamente cada diez años.

2. Junto con la solicitud de la citada tarjeta de residencia permanente, deberá presentarse la documentación siguiente:

a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que dicho documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

b) Documentación acreditativa del supuesto que da derecho a la tarjeta.

c) Tres fotografías recientes en color, en fondo blanco, tamaño carné.

3. Las interrupciones de residencia no superiores a dos años consecutivos, no afectarán a la vigencia de la tarjeta de residencia permanente".

Igualmente resultan de aplicación las previsiones contenidas en la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

SEGUNDO.- En el caso de autos se ha comprobado y analizado la totalidad del expediente administrativo para comprobar que el actor solicitó el 01/06/2023 la autorización de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea con copia de su pasaporte expedido por la República Dominicana y en el que consta el sello de entrada por el aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas el 03/05/2023, copia del DNI español expedido a favor de Dña. Paz (nacida también en República Dominicana) y con domicilio declarado en ese DNI en la DIRECCION000, de Soria. A ello se añadió una declaración jurada de la cónyuge o pareja para reagrupación familiar, de fecha 31/05/2023, con legitimación notarial de la firma, más un acta de matrimonio expedido por la Junta Central Electoral de la República Dominicana el 08/05/2023 de la que se deduce el matrimonio civil entre dichas personas celebrado el 15/02/2018 en Santo Domingo Oeste. Se adjuntó también un contrato de trabajo indefinido de servicio del hogar familiar suscrito entre la esposa del actor y una empresa persona física, como empleada de hogar a tiempo completo y firmado el 04/04/2023. Se adjunta un certificado de empadronamiento electrónico del Ayuntamiento de Soria de fecha 22/05/2023 en el que constan empadronados en la citada DIRECCION000, de Soria, tanto la mujer Dña. Paz como el aquí actor, con alta de éste último el 10/05/2023, estando empadronados en la misma vivienda otras dos personas.

El 20/09/2023 el demandante presenta ante el registro electrónico de la Administración Pública demandada nueva documentación, consistente en la última nómina de la esposa Dña. Paz, así como la tarjeta sanitaria de ésta última.

Siendo requerido por la Subdelegación del Gobierno en Soria para aportar determinada documentación mediante resolución del 17/10/2023, el demandante aportó el acta de matrimonio apostillada según la Convención de La Haya. Tras la instrucción el procedimiento, la Subdelegación del Gobierno en Soria dicta Resolución de fecha 23/10/2023 por la que se concede al demandante la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Tras ello, la esposa del demandante, Dña. Paz, suscribe un documento fechado el 16/11/2023 y que remite a la Oficina de Extranjería en el que afirma que el demandante había abandonado el hogar el 29/10/2023 y que sentía que la había utilizado "para documentarse" (sic), no residiendo en el domicilio conyugal (página 64 del expediente administrativo).

Ante tal documento, la Subdelegación del Gobierno en Soria otorga trámite de audiencia de 10 días al demandante mediante resolución de trámite de fecha 17/11/2023, advirtiéndole de que se podría dictar una resolución de extinción de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea que le había sido otorgada. El 23/11/2023 es la esposa del demandante, Dña. Paz, quien presenta documentación ante la Subdelegación del Gobierno en Soria solicitando asistencia jurídica gratuita para el inicio de los trámites de divorcio, declarando incluso que no está integrada en unidad familiar alguna.

Ante estos hechos, la Subdelegación del Gobierno en Soria dicta la resolución de 20/12/2023 de extinción por caducidad de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea. El último trámite administrativo que obra en autos es la solicitud de acceso al expediente administrativo por parte del demandante, lo que solicitó el 26/12/2023, derecho que ejerció y le fue debidamente conferido por comparecencia el 02/01/2024.

Igualmente, se ha analizado en detalle por este Juzgador la documental adjunta por el demandante junto con su demanda, consistente en seis documentos, algunos de ellos ya obrantes en el expediente administrativo y que no se van a reiterar en aras de la brevedad, pero resultando relevantes ahora una nueva acta de matrimonio expedida por la Junta Central Electoral de la República Dominicana de fecha 29/11/2023 con la aportilla de La Haya, nuevamente el certificado de empadronamiento electrónico expedido por el Ayuntamiento de Soria en fecha 20/11/2023 en el que se recogen los mismos datos que el anteriormente referido, con alta del actor en el domicilio de la esposa el 10/05/2023, así como un contrato de trabajo indefinido suscrito el 16/11/2023 entre el actor y la mercantil DIRECCION001., contrato indefinido ordinario y en la categoría de chapista y calderero.

TERCERO.- De todo lo expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, resulta claro que, si bien es cierto que aún al día de la fecha no se ha producido la nulidad o divorcio del vínculo matrimonial que trabó con Dña. Paz y a cuyo amparo solicitó en España la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea por mor del artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, sin embargo los hechos puestos de manifiesto por su aún esposa traslucen de modo inequívoco que el actor ha abandonado el domicilio conyugal, que su esposa se considera engañada o utilizada con un fin espurio o fraudulento, y que ha instado por los medios legales oportunos la tramitación del divorcio de D. Adiel, lo que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Soria.

El actor pretende probar que el vínculo matrimonial sigue existiendo con un nuevo certificado o "Acta inextensa de matrimonio" expedido por su país de origen el 29/11/2023, así como un nuevo certificado de empadronamiento en el domicilio conyugal sito en la meritada DIRECCION000, de Soria, pero en el que resulta obvio que ya no reside no solo por la declaración de abandono del mismo efectuada por su esposa (que dice haberlo abandonado el 29/10/2023) y que no contradice ni aporta prueba alguna de lo contrario, sino porque claramente a él no se le pudo notificar la resolución que le confería trámite de audiencia el 21/11/2023, al recoger esa resolución su esposa. El vínculo matrimonial no se ha extinguido, efectivamente, por lo que no resulta de aplicación el artículo 9.4 del citado Real Decreto 240/2007, de manera que ahora es indiferente que el vínculo matrimonial se haya mantenido durante al menos tres años, de los cuales uno debe acreditarse haber transcurrido en España, extremo éste último que por otra parte no se cumple ya que el actor entró en nuestro país por puesto fronterizo habilitado el 03/05/2023, mientras que abandona el hogar familiar el 29/10/2023 y, en todo caso, a la fecha de esta sentencia aún no ha transcurrido ese periodo de un año.

La no aplicación del citado artículo 9.4 no impide, sin embargo, la aplicación del artículo 9 bis de la misma disposición reglamentaria, que prescribe lo siguiente:

"Artículo 9 bis. Mantenimiento del derecho de residencia.

1.Los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y los miembros de sus familias gozarán del derecho de residencia establecido en los artículos 7, 8 y 9 mientras cumplan las condiciones en ellos previstas.

En casos específicos en los que existan dudas razonables en cuanto al cumplimiento, por parte de un ciudadano de algún Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o de los miembros de su familia, de las condiciones establecidas en los artículos 7, 8 y 9, los órganos competentes podrán comprobar si se cumplen dichas condiciones. Dicha comprobación no se llevará a cabo sistemáticamente.

2. El recurso a la asistencia social en España de un ciudadano de algún Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o de un miembro de su familia no tendrá por consecuencia automática una medida de expulsión.

3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores y sin perjuicio de las disposiciones del Capítulo VI de este real decreto, en ningún caso podrá adoptarse una medida de expulsión contra ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o miembros de su familia si:

a) son trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia; o,

b) han entrado en territorio español para buscar trabajo. En este caso, no podrán ser expulsados mientras puedan demostrar que siguen buscando empleo y que tienen posibilidades reales de ser contratados".

Conforme a esta prescripción normativa, el actor como aún miembro de la familia por vínculo matrimonial no extinguido de la ciudadana comunitaria Dña. Paz, solo puede mantener el derecho de residencia en España mientras cumpla las condiciones previstas, y en casos específicos como el presente en que se plantean dudas más que razonables en cuanto al cumplimiento por el actor de las condiciones previstas en los artículos 8 y 9, y efectuadas las comprobaciones pertinentes con las manifestaciones claras, indubitadas y firmes en su propósito de su aún esposa de disolver el vínculo matrimonial, resulta procedente la extinción de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea inicialmente conferida, confirmando así la legalidad de la actuación recurrida.

El propósito probatorio del demandante en relación con el contrato de trabajo suscrito el 16/11/2023 (apenas unos días más tarde de abandonar el hogar familiar) solo tendría sentido en caso de haberse invocado y aplicado por la Administración Pública demandada del artículo 9 bis.3 del Real Decreto 240/2007, pero aquí no se está ante una resolución de expulsión, sino en principio y por ahora ante una resolución de extinción de la autorización inicialmente concedida.

Todo lo expuesto conduce a la íntegra desestimación de la demanda contenciosoadministrativo interpuesta".

TERCERO.- Normativa aplicable

La Administración, en su resolución por la que acuerda la caducidad de la tarjeta, aplica el art. 9 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Por su parte, en la sentencia apelada se afirma que no existe sentencia de divorcio, pero que es aplicable lo recogido en el art. 9 bis del mismo Real Decreto.

El artículo 9 se refiere al mantenimiento a título personal del derecho de residencia de los miembros de la familia, en caso de fallecimiento, salida de España, nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, separación legal o cancelación de la inscripción como pareja registrada, en relación con el titular del derecho de residencia; recogiendo la siguiente redacción:

"1. El fallecimiento del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, su salida de España, o la nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, separación legal o cancelación de la inscripción como pareja registrada, no afectará al derecho de residencia de los miembros de su familia ciudadanos de uno de dichos Estados.

2. El fallecimiento del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en el caso de miembros de la familia que no sean ciudadanos de uno de dichos Estados, tampoco afectará a su derecho de residencia, siempre que éstos hayan residido en España, en calidad de miembros de la familia, antes del fallecimiento del titular del derecho. Los familiares tendrán obligación de comunicar el fallecimiento a las autoridades competentes.

3. La salida de España o el fallecimiento del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo no supondrá la pérdida del derecho de residencia de sus hijos ni del progenitor que tenga atribuida la custodia efectiva de éstos, con independencia de su nacionalidad, siempre que dichos hijos residan en España y se encuentren matriculados en un centro de enseñanza para cursar estudios, ello hasta la finalización de éstos.

4. En el caso de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o cancelación de la inscripción como pareja registrada, de un nacional de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, con un nacional de un Estado que no lo sea, éste tendrá obligación de comunicar dicha circunstancia a las autoridades competentes. Para conservar el derecho de residencia, deberá acreditarse uno de los siguientes supuestos:

a) Duración de al menos tres años del matrimonio o situación de pareja registrada, hasta el inicio del procedimiento judicial de nulidad del matrimonio, divorcio o de la cancelación de la inscripción como pareja registrada, de los cuales deberá acreditarse que al menos uno de los años ha transcurrido en España.

b) Otorgamiento por mutuo acuerdo o decisión judicial, de la custodia de los hijos del ciudadano comunitario, al excónyuge o ex pareja registrada que no sea ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea ni de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

c) Existencia de circunstancias especialmente difíciles como:

1.º Haber sido víctima de violencia de género durante el matrimonio o la situación de pareja registrada, circunstancia que se considerará acreditada de manera provisional cuando exista una orden de protección a su favor o informe del Ministerio Fiscal en el que se indique la existencia de indicios de violencia de género, y con carácter definitivo cuando haya recaído resolución judicial de la que se deduzca que se han producido las circunstancias alegadas.

2.º Haber sido sometido a trata de seres humanos por su cónyuge o pareja durante el matrimonio o la situación de pareja registrada, circunstancia que se considerará acreditada de manera provisional cuando exista un proceso judicial en el que el cónyuge o pareja tenga la condición de imputado y su familiar la de posible víctima, y con carácter definitivo cuando haya recaído resolución judicial de la que se deduzca que se han producido las circunstancias alegadas.

d) Resolución judicial o mutuo acuerdo entre las partes que determine el derecho de visita, al hijo menor, del excónyuge o ex pareja registrada que no sea ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando dicho menor resida en España y dicha resolución o acuerdo se encuentre vigente.

5. Cuando las Autoridades competentes consideren que existen dudas razonables en cuanto al cumplimiento de las condiciones establecidas en los artículos 8 y 9, podrán llevar a cabo comprobaciones al objeto de verificar si se cumplen las mismas. Dichas comprobaciones no tendrán en ningún caso carácter sistemático".

Por su parte el artículo 9 bis, que se refiere al mantenimiento del derecho de residencia, recoge el siguiente contenido:

"1-Los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y los miembros de sus familias gozarán del derecho de residencia establecido en los artículos 7, 8 y 9 mientras cumplan las condiciones en ellos previstas.

2-En casos específicos en los que existan dudas razonables en cuanto al cumplimiento, por parte de un ciudadano de algún Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o de los miembros de su familia, de las condiciones establecidas en los artículos 7, 8 y 9, los órganos competentes podrán comprobar si se cumplen dichas condiciones. Dicha comprobación no se llevará a cabo sistemáticamente.

3- El recurso a la asistencia social en España de un ciudadano de algún Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o de un miembro de su familia no tendrá por consecuencia automática una medida de expulsión.

4. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores y sin perjuicio de las disposiciones del Capítulo VI de este real decreto, en ningún caso podrá adoptarse una medida de expulsión contra ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o miembros de su familia si:

a) son trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia; o,

b) han entrado en territorio español para buscar trabajo. En este caso, no podrán ser expulsados mientras puedan demostrar que siguen buscando empleo y que tienen posibilidades reales de ser contratados".

A estos preceptos cabe añadir la aplicación de la regulación del matrimonio que se recoge en el Código Civil; especialmente los arts. 81, 82 y 83 para los supuestos de separación matrimonial, 86, 87 y 88 en cuanto a los supuestos de divorcio, 70 a 80 respecto de la nulidad matrimonial y 89 en cuanto a la firmeza de la sentencia que declare la separación, la nulidad o el divorcio.

CUARTO.- Supuesto presente

Por el contenido recogido en el expediente administrativo se desprende que la esposa del aquí apelante acudió a comisaría indicando que el marido se había marchado de casa y que se sentía engañada porque entendía que el marido había contraído matrimonio con la finalidad de obtener los papeles de la residencia. Igualmente consta en el expediente que se inició el procedimiento de divorcio en el Juzgado de Primera Instancia. Pero no consta en el expediente que se haya dictado resolución de divorcio. Resolución que es imprescindible para entender producido el mismo. No consta ni separación matrimonial por alguna de las formas revistas en los artículos 81, 82 y 83 del Código Civil (Decreto del Letrado de la Administración de Justicia, Escritura notarial o, en caso de existir hijos o ser un divorcio no de mutuo acuerdo, sentencia). Tampoco consta que se haya dictado algún tipo de estas resoluciones en que se haya acordado el divorcio, conforme se prevé en los artículos 86, 87 y 88 del Código Civil. Y, por último, tampoco consta se haya declarado la nulidad del matrimonio. Por tanto, no nos encontramos ante el supuesto aplicado por la Administración en su resolución, que requiere, en primer lugar, que exista nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o cancelación de la inscripción como pareja registrada, y si no se ha dictado todavía sentencia, no puede entenderse que se haya producido el divorcio; sin perjuicio de que una vez producido el divorcio se computen los tres años del matrimonio en la forma en que se recoge en la a) de este núm. 4 del artículo 9, que exige que al menos un año del matrimonio haya transcurrido en España y que este computo de los tres años se debe realizar con anterioridad al inicio del procedimiento judicial correspondiente, se debe considerar como fecha final del cómputo de estos tres años el de la fecha del inicio del procedimiento judicial de, en este caso, divorcio. Ahora bien, como requisito imprescindible es que se haya producido el divorcio, y esto no se ha acreditado, y ello a pesar de que la Administración puede llevar a cabo comprobaciones al objeto de verificar si se cumplen las condiciones establecidas en los arts. 8 y 9 cuando considere que existen dudas razonables en cuanto al cumplimiento de las condiciones establecidas. Indudablemente la Administración debió tener dudas sobre el cumplimiento de estas condiciones desde el momento en que la esposa del aquí apelante acudió a comisaría manifestando que su marido se había marchado de casa y manifestando que le había engañado contrayendo matrimonio solo y exclusivamente para obtener los papeles de la residencia, así como indicando la presentación de demanda de divorcio; que son indicios suficientes como para considerar que se ha seguido un procedimiento de divorcio, pero es la Administración, que ha instado la caducidad de la tarjeta de residencia y ha acordado esta caducidad, la que, ante estos indicios, debió adoptar las medidas para eliminar las dudas que pudiesen existir respecto de la existencia o no existencia del vínculo matrimonial; es la Administración la que debió dirigirse al Juzgado solicitando información sobre si se dictó o no dictó sentencia de divorcio y si esta sentencia era firme, o acudir al Registro Civil para que le informasen sobre la anotación de la sentencia de divorcio. No concurriendo estas circunstancias, la única conclusión a la que cabe llegar es que todavía no se ha dictado sentencia de divorcio; por tanto, no concurre la causa alegada por la Administración en su resolución para acordar la caducidad de la tarjeta.

Lo mismo cabe decir respecto de la aplicación del art. 9 bis de este Real Decreto 240/2007, puesto que para dejar de cumplir el requisito exigido por la Administración de estar casado con una española, se debió acreditar la separación, el divorcio o la nulidad del matrimonio; y lo único que se ha acreditado es que existen serias dudas sobre si siguen concurriendo estas circunstancias, por lo que la Administración debió proceder conforme se recoge en este mismo art. 9 bis y comprobar si se cumplen dichas condiciones, sin que sea una comprobación el hecho de que acuda la esposa manifestando que ha sido engañada para contraer matrimonio con la finalidad de obtener los papeles de la residencia, de que manifieste que el marido se ha marchado del domicilio y de que ha presentado una demanda de divorcio, puesto que se exige, en caso de que existiese engaño, una sentencia que declare la nulidad del vínculo matrimonial o una sentencia te declare los efectos para la declaración de nulidad eclesiástica, como asimismo también se exige una resolución que declare la separación o en su caso el divorcio; no produciéndose la disolución del matrimonio sino hasta que la sentencia sea firme, conforme al art. 89 del Código Civil. Por tanto, existirán dudas, pero es la Administración la que tiene la facultad de realizar estas comprobaciones y no las ha realizado.

La Administración tiene competencias para comprobar si se cumplen o no las condiciones, pero no tiene competencias para declarar disuelto un matrimonio, para declarar la separación, el divorcio o la nulidad de un matrimonio, que es competencia de los Juzgados para los supuestos de nulidad, separación y divorcio, y en algunos supuestos también competencia del Notario para declarar la separación o el divorcio.

Por todo ello, procede estimar este Recurso de Apelación.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio, procede no imponer las costas de esta apelación a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente