Sentencia Contencioso-Administrativo 227/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 64/2023 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO.- Sentencia apelada y argumentos jurídicos del recurso de apelación.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento que estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sindicato Comisiones Obreras de Castilla y León contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Diputación de Burgos número NUM000, de 11 de marzo de 2022, por la que se aprueban las bases de la convocatoria para la provisión de un puesto de técnico de grado medio de Cultura y contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Diputación de Burgos número NUM001, de 11 de marzo de 2022, por la que se aprueban las bases de la convocatoria para la provisión de un puesto de técnico de grado medio de Prevención de Riesgos Laborales, publicadas en el Boletín Oficial de la Provincia de Burgos número 53, de 17 de marzo de 2022.

Frente a dicha sentencia se alza en primer lugar la Diputación Provincial de Burgos, respecto del motivo impugnatorio que ha sido objeto de favorable acogida en la sentencia de instancia, invocando que dado el objeto del recurso y la sentencia recaída en autos, aparece que respecto de la convocatoria de Técnico de Grado Medio de Prevención de Riesgos Laborales, existe un error en la premisa de la que parte la sentencia, pues el requisito si está contemplado en la RPT, la cual si requiere para dicho puesto el carnet de conducir, como resulta de la misma, no habiéndose negado dicho extremo por la parte actora, ya que los requisitos referidos al carnet de conducir y disponibilidad de vehículo solo afectan al puesto de técnico de grado medio de cultura.

Y respecto de dicho puesto no existe infracción del ordenamiento al exigirse el requisito que establece la convocatoria, aunque no esté en la RPT, dado que existe un error en la valoración de la prueba e inexistencia de arbitrariedad, invocando los limites del control judicial en el ejercicio de la potestad de autoorganización por la Administración.

Ya que, dados los términos de la sentencia, la misma no tiene en cuenta las funciones asignadas al Técnico de grado medio de Cultura y el lugar donde han de prestarse y el hecho de que en la RPT no este contemplado dicha exigencia no supone vulneración del ordenamiento dado que estamos ante el ejercicio de la potestad de autoorganización, siendo un requisito razonable.

Se invoca la sentencia del TSJ de Madrid de 12 de marzo de 2020 y la de esta Sala de 31 de marzo de 2023 dictada en el recurso de apelación 4/2023, de la que resulta que la sentencia apelada ha procedido a anular el referido requisito sin amparo legal, realizando una valoración arbitraria de la prueba y sin tener en cuenta la razonabilidad de la medida, prescindiendo de los requisitos legales y jurisprudenciales para apreciar la infracción del artículo 14 y vulnerando la jurisprudencia de esta misma Sala que en un asunto similar ha desestimado dicho motivo, sin tener en cuenta el margen de discrecionalidad de la Administración en el ejercicio de sus potestades de autoorganización, por lo que se termina solicitando la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia, en el extremo que ha sido objeto de estimación parcial el recurso.

SEGUNDO.- Alegaciones de la oposición a la apelación y argumentos jurídicos de adhesión al recurso de apelación.

Frente a dichas alegaciones se alza la parte recurrente, el Sindicato Comisiones Obreras, invocando como motivos de oposición al recurso de apelación que la Diputación Provincial de Burgos incurre en contradicción, dado que confunde disponibilidad de vehículo con el carné de conducir, que se invocó la RPT del 2019 como un elemento más probatorio del derecho de igualdad.

Que no se puede obviar que las condiciones de trabajo deben ser objeto de negociación colectica, que la sentencia apelada ha apreciado la existencia de vulneración del derecho de igualdad y que no se deben confundir dos requisitos distintos e independientes, que la Diputación tiene posibilidades de adquisición de vehículos, por lo que resulta desproporcionada e irracional su exigencia para un puesto objeto de cobertura con carácter temporal.

Se invoca al efecto la sentencia del TS de 1 de diciembre de 2020 y del Juzgado de lo Contencioso de Burgos nº 2, sentencia 207/2022, cuyos argumentos fueron acogidos por la sentencia de esta Sala nº 289/2022, mientras que las sentencias invocadas ahora por la Diputación nada tienen que ver con el supuesto de autos.

Y en cuanto a la adhesión a la apelación se invoca respecto de las concretas pretensiones que no han sido objeto de acogida en la sentencia de instancia, que respecto de la negociación colectiva que la sentencia de instancia no tiene en cuenta los argumentos de la demanda y la sentencia del TSJ de Madrid de 30 de abril de 2021 que si se refiere a la convocatoria para la provisión de un puesto de trabajo concreto de un funcionario interino y no obstante ello si debe ser objeto de negociación, por lo que atenta al principio de seguridad jurídica el que no se haya tenido en cuenta dicha jurisprudencia.

Con relación a la utilización de una entrevista como método de oposición, que no se establecen parámetros, ni criterios preestablecidos, ni su duración o criterios de puntuación, por lo que en atención a la sentencia del TS de 14 de octubre de 2020 dictada en el recurso 1342/2018, ya que en contra de lo que se concluye en la sentencia apelada, no se determinan en las bases de las convocatorias los criterios de baremación y puntuación de los méritos aportados, ni se dio a conocer a los aspirantes dichos criterios antes de la realización de las pruebas, en contra de la jurisprudencia del TS que exige dicha publicidad necesaria de los criterios de valoración, antes de la realización de las pruebas, no existiendo elementos que permitan objetivar la valoración de la entrevista y la garantía de la interdicción de la arbitrariedad.

No existiendo motivación, dado lo que se expone en el escrito de adhesión a la apelación, para que en estos concretos puestos no se aplique el mismo procedimiento de selección que para el resto del personal del Grupo A2.

Y en cuanto a la impugnación de los actos de ejecución derivados de los impugnados, que tampoco se acoge en la sentencia de instancia, se invoca que con ello se aparta de lo resuelto en otras ocasiones, por lo que se muestra la preocupación por el cambio de criterio y por tanto se interesa se acoja la solicitud de anulación de los actos expresos llevados a cabo en ejecución y desarrollo de las convocatorias impugnadas, ya que la modificación o anulación de alguno de los presupuestos contenidos en dichas Bases debe ser causa suficiente para anulación de la convocatoria completa, así como de los nombramientos realizados y debe llevar a la realización de un nuevo proceso de selección atendiendo a las nuevas circunstancias, por lo que se termina solicitando la desestimación del recurso de apelación formulado por la Diputación Provincial de Burgos y la estimación de la adhesión formulada en los términos que se recogen en el suplico de la misma.

De la adhesión al recurso de oposición se dio oportuno traslado a la Diputación de Burgos, quien se opuso a los motivos impugnatorios de la sentencia de instancia, al considerar que respecto de los motivos e impugnación que no han sido objeto de favorable acogida en la misma, dicha sentencia es conforme a derecho, ya que respecto de la negociación colectiva no es objeto de impugnación el establecimiento de criterios generales en materia de previsión de puestos de trabajo, además de existir unas bases generales publicadas en el BOP de 14 de diciembre de 2022.

Respecto de la entrevista personal que es perfectamente factible que los criterios de la misma se establezcan con carácter previo a la realización de la prueba, sin que necesariamente hayan de estar establecidos en las Bases y respecto de la anulación de los actos dictados en ejecución, que lo pretendido de contrario contraviene lo establecido en la Ley 39/2015, artículos 49 y 51 y que en todo caso la estimación parcial del recurso es una cuestión accidental que no afecta al conjunto de las Bases que permanecen igual y que con la pretensión articulada de contrario se pretende rehabilitar plazos dada la falta de impugnación de los actos de nombramiento, procediendo la desestimación del citado motivo.

TERCERO.- Sobre el error en cuanto a los requisitos para el puesto de trabajo de TGM de prevención de riesgos laborales.

Y así comenzando el estudio del presente recurso de apelación respecto del primer motivo impugnatorio esgrimido por la Diputación de Burgos se ha de significar, en primer lugar, que efectivamente estamos ante dos convocatorias, una para la provisión de un puesto de técnico de grado medio de Cultura y otra para la provisión de un puesto de técnico de grado medio de Prevención de Riesgos Laborales, por ello no existe contradicción alguna cuando la Diputación invoca que respecto a este segundo puesto, la RPT si contempla ambos requisitos para el puesto de trabajo, tanto la disposición de carnet de conducir clase B y la disponibilidad de vehículo, como como resulta de lo que aparece en la página 45 del Boletín Oficial de la Provincia de Burgos número 109 de 25 de junio de 2020 y que sin embargo no constan dichos requisitos para el puesto de técnico de grado medio de Cultura, lo que se trata de justificar por la Administración apelante, invocando el principio de inexistencia de arbitrariedad, justificación de la exigencia y el principio de autoorganización administrativa, por lo que no se están confundiendo requisitos exigibles en cuanto al carnet de conducir y disponibilidad de vehículo, como sostiene el Sindicato Comisiones Obreras, sino de dos puestos diferentes y que respecto del puesto de técnico de grado medio de Prevención de Riesgos Laborales, le asistiría la razón a la Diputación Provincial de Burgos, ya que atendiendo a la argumentación de la sentencia de instancia aparece en la misma que efectivamente dicho motivo de impugnación recibió favorable acogida por cuanto como se razona en dicha sentencia, en su Fundamento de Derecho Quinto:

Resta por último la cuestión relativa a la exigencia de disponer de permiso de conducir y disponer de vehículo. A este respecto, y por más que se trate de cobertura temporal de los puestos, los requisitos que dichos puestos se exigen para su cobertura no pueden ser otros que aquellos en los que tales puestos aparecen definidos en la RPT de la Diputación y, por los elementos de juicio aportados, así como para algunos puestos de trabajo se requiere como requisito el disponer de carnet de conducir y disponibilidad de vehículo no sucede ello en relación a los dos concretos puestos cuya cobertura aquí nos ocupa y, en este particular el recurso debe verse acogido. No se quiere decir con ello que la Diputación de Burgos no pueda configurar en su RPT los requisitos complementarios que estime pertinentes por las características de los puestos, y entre ellos el de disponer del carnet de conducir que proceda, pero ello debe estar contemplado en la correspondiente RPT y, a partir de ahí, exigirlo en su caso en la cobertura del puesto, aun cuando sea cobertura temporal como la que nos ocupa.

Por lo que ello solo resultaría aplicable al puesto de técnico de grado medio de Cultura, ya que reiteramos que para el concreto puesto de técnico de prevención de Riesgos Laborales, dicha RPT si contempla dichos requisitos, como cabe apreciar de la RPT publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Burgos nº 109 de 25 de julio de 2019 en el que aparece publicada la aprobación definitiva de la relación de puestos de trabajo 2019 de dicha Diputación y del Instituto Provincial para el Deporte y Juventud, en cuyo apartado de Recursos Humanos para el puesto de trabajo de Técnico de Grado Medio, en el extremo de otros requisitos se incluye tanto el C.Conducir clase b y la disponibilidad de vehículo, por lo que si ello se exige para el puesto de trabajo en la RPT, también resulta exigible para el mismo puesto aun cuando se trate de una provisión temporal, ya que sobre esta cuestión se ha pronunciado esta Sala en el recurso de apelación 4/2023, sentencia de 31 de marzo de 2023 de la que ha sido Ponente Don Eusebio Revilla Revilla, respecto del referido requisito, en los siguientes términos:

NOVENO. Sobre la vulneración del principio de igualdad por la exigencia de vehículo particular.

Denuncia la parte apelante que se vulnera dicho principio y derecho por exigirse en sendas convocatorias para determinados puestos trabajo que relaciona en su demanda y que hemos recordado en el apartado 3º, F.D. Cuarto de esta sentencia la disponibilidad de vehículo particular por cuanto que no todos los trabajadores que aspiran al puesto solicitado pueden poner a disposición de la Diputación de un vehículo, cuando además la propia Diputación dispone de una flota de vehículos que ciertos trabajadores utilizan. Dicho argumento es rechazado por la parte apelada, tal y como hemos recordado en el apartado 3º del F.D. Cuarto de esta sentencia.

Esta queja y denuncia ha sido ya contestada y rechazada en la sentencia apelada con el siguiente argumento:

"Se alega también que la exigencia de un vehículo particular supone una violación del principio de igualdad del artículo 14 Constitución Española, afirmación que se hace sin apoyo alguno, sin examen de los puestos donde se exige el mismo, sin aportar apoyo de ningún caso donde efectivamente se afecte al principio de igualdad, sin tener en cuenta las funciones del puesto y si en el mismo puede ser o no necesario o proporcionado ese requisito. En suma, sin exponer un término de comparación en el que apoyar la crítica de la violación del principio de igualdad como exige el Tribunal Constitucional".

Considera la Sala que dichos argumentos esgrimidos en la sentencia apelada no resultan desvirtuados en el recurso de apelación, motivo por el cual la Sala los acepta y hace suyos dándolos por reproducidos. Y se insiste en el rechazo del presente motivo de impugnación además por el hecho de que en ningún momento se ha razonado, explicado ni acreditado que la exigencia de esa disponibilidad de vehículos para unos concretos puestos de trabajo sea irracional, arbitraria, desproporcionada o injustificada, y que no venga exigida por la prestación del servicio que conlleva los concretos puestos de trabajos para los que se contempla dicha exigencia, sino más bien todo lo contrario, como así resulta de la RPT acompañada como doc. 4 de la demanda, publicada en el BOP de Burgos de 25 de junio de 2.020, que contempla la exigencia de la necesidad de disponibilidad de vehículos para determinados puestos, lo que no consta que haya sido impugnado ni discutido, de ahí que su exigencia ahora en sendas convocatorias para esos concretos puestos no solo no resulta ilegal sino que tampoco contraviene el principio igualdad.

Por lo que únicamente en este extremo hemos de estimar el recurso de apelación interpuesto por la Diputación Provincial de Burgos, respecto del puesto de trabajo del técnico de grado medio de Prevención y Riesgos Laborales, no así en cuanto al puesto de técnico de grado medio de Cultura, dado que en esa misma relación de puestos de trabajo, en el Área de Desarrollo y Cultura, solo en el caso de los puestos de trabajo de Coordinador de Bibliotecas se exige el carnet de conducir, que no el vehículo y también para el Jefe de Sección de Educación y Cultura, pero no para el resto incluido los dos puestos de trabajo en el Centro Clunia, por ello no puede ampararse la Diputación en el principio de necesidad de desplazamiento o de ejercicio de autoorganización, dado que dichos principios se plasman en la RPT y si para la definición de dichos puestos no se han exigido esos requisitos, no aparece justificada la exigencia por que se trate de su cobertura temporal mediante el nombramiento como funcionario interino, por lo que procede estimar solo parcialmente el recurso de apelación formulado por la Diputación Provincial de Burgos.

CUARTO.- Examen de la adhesión al recurso de apelación.

Con ocasión de la adhesión al recurso de apelación, el Sindicato recurrente reitera los motivos impugnatorios que no han recibido favorable acogida en la sentencia, en primer lugar, respecto de la necesidad de negociación colectiva, se reitera que la sentencia invocada en la demanda es de aplicación directa, por lo que al tratarse de un caso idéntico al de autos debe recibir la misma respuesta en cuanto a la necesidad de negociación, si bien lo cierto es que frente a las sentencias que se invocan en el escrito de adhesión a la apelación, debemos remitirnos necesariamente en base al mismo principio que invoca el Sindicato recurrente, a lo que ha resuelto recientemente esta Sala en el recurso de apelación 4/2023, sentencia de 31 de marzo de 2023, antes citada, en la que recordábamos la normativa y jurisprudencia aplicable sobre la negociación colectiva, en los siguientes términos:

En relación con similar si no idéntica controversia se ha pronunciado esta Sala, su Sec. 2ª en su sentencia antes ya citada núm. 203/2022, de fecha 15.7.2022, dictada en el recurso de apelación núm. 98/2022, siendo en ese procedimiento también recurrente Comisiones Obreras de Castilla y León y como parte apelada la Excma. Diputación Provincial de Burgos, lo que ha sido recordado en la ya citada sentencia de esta Sala núm. 289/2022, en la que también han sido parte sendas personas jurídicas, y lo ha hecho con el siguiente tenor:

<

Por lo que se trata de determinar si se trata del supuesto previsto en el Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, cuando establece que serán objeto de negociación colectiva, en el artículo 37.1 c)...

O si por el contrario se trata del supuesto excluido de negociación por aplicación del artículo 31.2 e )...

La Juzgadora de instancia ha considerado que no estamos ante una determinación concreta, dado que no va referida a una convocatoria o llamamiento específico, sino que se establecen criterios generales, por lo que sería de aplicación el artículo 37.1 c) y por ello de obligada negociación colectiva, invocando al efecto las sentencias del TSJ de Madrid de 5 de julio de 2021 y la del TSJ de Valencia de 20 de julio de 2021, es cierto que la sentencia del TSJ de Madrid se refiere a un supuesto de negociación colectiva de una RPT, aun cuando en la misma se citara la sentencia del TS de 2 de diciembre de 2010, dictada en el recurso de casación 4775/2009 y referida a las potestades de autoorganización de la Administración, en cuanto a las normas que fijen criterios generales en materia de acceso a la función pública, por lo que no se trataría de un supuesto, el examinado por el TSJ de Madrid, asimilable al que ahora nos ocupa, aun cuando la sentencia del TSJ de Valencia si se refiere a un convenio de colaboración de carácter interadministrativo entre Ayuntamientos, en la que se cuestionaba si se trataba de convocatorias que se ajusten a las directrices y llamamientos fijados en el referido convenio, para ocupar plazas de interinos administrativos para atender necesidades puntuales, concluyendo la Sala del TSJ de la Comunidad Valenciana nº 713/2021 y dictada en el rec. 267/2020, en la que se concluía que:

"En primer lugar, y para evitar dejar sin contenido el mandato del art. 37.1.c, de la Ley 7/07 , en los casos en los que la administración correspondiente no haya procedido a aprobar, y en su consecuencia a negociar las normas que rigen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos, resultara que sí que vendría obligada a negociar la regulación concreta de una bolsa de empleo, pues en caso contrario bastaría que la Administración no aprobara bases generales para excluir de la negociación los aspectos referidos. En su consecuencia, y dado que no existían aprobadas Bases generales por el Ayuntamiento de Castellón referidas a la selección y nombramiento de funcionario interinos las bases para la selección de Técnicos de Administración general, aprobadas por el Decreto de 17 de julio de 2007, debieron de ser objeto de negociación ".

En el presente caso, estamos ante un supuesto semejante, no se puede considerar que porque se hayan negociado el criterio general de formación de la Bolsa de Empleo ello exima de negociar los criterios de contratación o nombramiento del personal temporal integrante de dichas Bolsas, ya que estaríamos ante los criterios generales en materia de acceso y por tanto ante una materia de obligada negociación conforme el artículo 37.1 c) del Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, por otro lado tampoco aparece justificada la ausencia de negociación colectiva en el hecho de que se hubiera aprobado el Real Decreto Ley 14/2021, dado que dicha disposición no se invoca en el Decreto de 26 de noviembre de 2021, objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional, como determinante de la exclusión de la negociación colectiva, sino en el hecho de que se trataba de una materia incluida en el marco de la potestad de autoorganización de la Diputación y solo se citaba dicho precepto en el apartado de criterios de contratación o nombramiento de personal temporal de la Diputación con subvención a fin de que no se procediera a la contratación de personal que hubiera trabajado con anterioridad incumpliendo el plazo máximo de permanencia como personal temporal, por lo que dicho Real Decreto, más allá de dicha precisión que se contiene expresamente en el Decreto 8260 de 26 de noviembre de 2021, no tiene otra incidencia en los criterios de contratación, en cuanto a la orden de llamamiento, criterios y formas del mismo, que con carácter general y duración indefinida se establecen en dicho Decreto y que es este alcance y contenido general, el que determina la necesidad de negociación colectiva, como ha concluido la sentencia apelada, procediendo por ello la desestimación del recurso de apelación y su confirmación>>.

Y en relación con el caso concreto enjuiciado por esta Sala en su sentencia núm. 289/2022, dictada en el recurso de apelación núm. 148/2022, se señala lo siguiente:

"...Y es verdad que nos encontramos ante convocatoria urgente de selección externa de puestos de trabajo para la celebración de un contrato laboral temporal, pero tal circunstancia no impide que debamos conceptuar, como así lo hace la sentencia apelada, que el acto administrativo aquí impugnado y que la convocatoria acordada en dicha resolución deba incardinarse, a la luz de la normativa y jurisprudencia aplicable, en el apartado c) del art. 37.1 del EBEP.

Y se debe incardinar en dicho precepto porque en la resolución impugnada, aunque no tenga la naturaleza de norma ni de disposición general, sin embargo en la misma, como resulta de su propio tenor literal, se fija unas reglas o bases que como dice literalmente en dicha resolución "sirva con carácter general para la cobertura de todos los puestos que el impulso y tramitación de los fondos europeos requieran", puestos de trabajo que "serán objeto de inclusión en los respectivos anexos a la convocatoria que se irán publicando según las necesidades lo requieran"; en definitiva en dicha resolución se fijan unas reglas o bases generales a las que deben someterse las sucesivas convocatorias que dimanen de dicha resolución, motivo por el cual dicha resolución por su propio contenido debe comprenderse o incardinarse en el art. 37.1.c) del RD Leg. 5/2015, y no en el art. 37.2.e) del mismo texto normativo porque no estamos ante una única, aislada, concreta y especifica convocatoria, y si ante una resolución que a "modo de norma" fija los criterios generales que en materia de acceso y de provisión de trabajo van a regir en las siguientes convocatorias que se verifiquen en relación con dichos fondos europeos de recuperación "Next Generation".

Por tanto, si la resolución por su contenido debe comprenderse en el citado art. 37.1.a), resulta también evidente que debiera haber sido objeto de previa negociación colectiva, y como quiera que no se discute la inexistencia de dicha negociación, concurre claramente en el presente caso la causa de nulidad de pleno derecho del art. 47.1.a) de la Ley 39/2015 por haberse vulnerado en la tramitación y aprobación de dicha resolución el derecho fundamental a la libertad sindical del art. 28 de la C.E. en su proyección de derecho a la negociación colectiva".

Dicha jurisprudencia debemos completarla con el criterio expuesto en la STS, Sala 3ª, Sec. 7ª, del 30 de marzo de 2015, dictada en el recurso de casación núm. 1718/2014, que es del siguiente tenor:

<

Sin embargo, no es fácil deslindar las potestades y funciones atinentes a las autoridades y órganos administrativos de aquéllas que afectan a las condiciones de trabajo del personal a su servicio, dada la interacción o influencia recíproca entre unas y otras.

De ahí los conflictos que suscita la extensión, y aun la definición misma, de las materias que pueden ser objeto de negociación y de las que no pueden serlo por corresponder a la esfera de las potestades de organización, dirección y control de la Administración, o que deben ser objeto de decisiones unilaterales para la salvaguardia de los derechos constitucionales y de los usuarios de los servicios públicos.

Resulta oportuno recordar que en la reciente Sentencia de esta Sala y Sección de 9 de abril de 2014, recurso de casación 514/2013 , en su FJ Séptimo se dijo "El art. 37 del EBEP regula las materias objeto de negociación.

Enumera en los distintos incisos del primer apartado aquellas que " serán objeto de negociación, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración" mientras en el segundo hace lo propio con las que excluye.

La larga lista del apartado primero muestra que prácticamente todo es negociable.

Mas como dijo el FJ Tercero de la STS de 6 de febrero de 2007, recurso de casación 639/2002 " la locución "condiciones de trabajo" no puede extenderse al punto de comprender toda regulación que afecte a un determinado cuerpo de funcionarios, sino que ha de limitarse a las circunstancias que repercutan en la forma en que se desempeñe el trabajo en un puesto determinado ".

Cierto que en el inciso a) del apartado segundo se excluyen las decisiones que afecten a sus potestades de organización mas, a continuación, la propia norma dice que procederá la negociación cuando dichas decisiones "tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior ", es decir el 1.

Estamos, pues, ante una regulación mucho más taxativa que la establecida en la previa regulación contenida en el apartado segundo del art. 34 de la Ley 9/1987, de 12 de mayo que, de forma más ambigua, expresaba "puedan tener repercusión".

UNDÉCIMO.- Una manifestación clara de esa problemática articulación de intereses, es el art. 37.1.c) EBEP , que establece que deben ser objeto de negociación colectiva «las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos».

La negociación recae en este supuesto sobre las normas que regulen esos criterios generales e instrumentos a los que alude el precepto.

Tales normas podrán tener rango de ley (en cuyo caso estaríamos ante una actividad prelegislativa), o bien ser normas reglamentarias.

Tal cual ha sentado este Tribunal en sus Sentencias de 21 de abril de 2008, recurso de casación 10311/2003 ), 4 de febrero de 2002, recurso de casación 225/1999 y 1 de marzo de 1999, recurso de casación 355/1996 , no se trata de una negociación sobre actos de aplicación de esas normas.

Se constata que son objeto de negociación las normas que regulan el acceso, la carrera, la promoción, etc., pero no las convocatorias concretas de selección, promoción y provisión..., que están excluidas justamente de la negociación por el art. 37.2.e) EBEP >>.

Igualmente se hace necesario, para reseñar todos los puntos de vista, que recordemos la siguiente STSJ de Madrid, (Contencioso), sec. 1ª, núm. 247/2021, de 30 de abril de 2021, dictada en el recurso núm. rec. 748/2020, que al respecto señala lo siguiente:

"Proyectando tal razonamiento al presente caso, resulta que no existían aprobadas bases generales por el Consistorio referidas a la selección y nombramiento de funcionario interinos y, por tanto, las bases de la convocatoria para cubrir, interinamente, el puesto de trabajo de Ingeniero Técnico Industrial, debieron ser objeto de negociación. Sin embargo, para evitar privar de toda utilidad a lo dispuesto en el artículo 37,1 c) TREBEP, en los casos en que la Administración no haya aprobado y, en su consecuencia, negociado las normas que rigen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos, sí que ha de venir obligada a negociar la regulación de una concreta bolsa de empleo".

Y en dicha sentencia concluíamos que:

En el presente caso es cierto que nos encontremos ante sendas convocatoria para proveer, mediante concurso de méritos, de diferentes puestos de trabajo de personal, funcionarios de la Diputación Provincial de Burgos, y que sendos concursos lo son para proveer no uno ni dos puestos de trabajo, sino un total de 41 puestos, incluidos en la RPT de dicha Diputación, pero también lo es que son dos concretas y específicas convocatorias de mencionados puestos de trabajo que contemplan las bases concretas que van a regir las mismas y la provisión de solo esos puestos de trabajo sin ningún tipo de vocación de futuro ni de aplicación general para futuras convocatorias, y por ello no nos encontramos ante dos resoluciones que "a modo de norma reglamentaria" fijen unos criterios generales que en materia de provisión de puestos de trabajo o de acceso a la función pública vayan a regir en las siguientes convocatorias que se publiquen; y esas base no alcanza la condición de base general sujeta a negociación por el hecho de que en la base segunda de sendas convocatorias se contemple la siguiente posibilidad de coberturas de nuevas vacante en los siguientes términos:

"No obstante lo cual, si en el plazo de doce meses desde la resolución de la presente Convocatoria se generasen nuevas vacantes presupuestadas, en puestos no singularizados, de cobertura necesaria en los centros y servicios anteriormente relacionados, la Presidencia podrá nombrar, por riguroso orden de puntuación, a los aspirantes que, habiendo alcanzado la puntuación mínima, sigan a los ya propuestos".

Considera por ello la Sala que en el presente caso estamos ante el supuesto del art. 37.2.e) del TRLEBEP, y por ello dicha materia queda excluida, según la normativa y jurisprudencia reseñada de la preceptiva negociación colectiva, sin que por otro lado, opere el supuesto del art. 37.2.a) de dicha Norma que contempla que dicha obligación de negociar subsiste " cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos...", ya que en el presente caso la decisión de verificar sendas convocatorias afecta a la selección, provisión y promoción de determinados puestos de trabajo de personal, funcionarios de la Diputación Provincial de Burgos, pero no tiene una repercusión propiamente dicha sobre las condiciones de trabajo de dichos funcionarios públicos, no supone modificación alguna de la correspondiente relación de puestos de trabajo ni conlleva oferta de empleo público ni plan de ordenación de recursos humanos por tratarse de una convocatoria de concurso específico para la provisión de determinados puestos de trabajo.

En el presente caso no es aplicable la Jurisprudencia esgrimida por la parte actora, hoy apelante, y tampoco estamos ante idénticos supuestos a los enjuiciados por esta Sale en sus sentencias antes reseñadas núm. 203/2022 y 289/2022, y ello es así porque en el caso de autos nos encontramos ante sendos y concretas convocatorias específicas de determinados puestos de trabajo que se agotan en esa convocatoria, mientras que en los casos reflejados en dicha jurisprudencia y en referidas sentencias se refieren a la formación de una bolsa de empleo, a la formación de una bolsa de interinos o ante la fijación de unos criterios generales que en materia de acceso y de provisión de puestos de trabajo van a regir también en las siguientes convocatorias que se verifiquen en relación con los fondos europeos de recuperación "Next Generation".

Por lo expuesto, procede rechazar ese primer motivo de impugnación esgrimido por la parte apelante desestimándose la solicitud de nulidad y anulación de sendas resoluciones impugnadas que se anuda a mencionado motivo de impugnación.

Y lo mismo cabe considerar en el presente caso, incluso con mayor razón ya que estamos ante la convocatoria de dos puestos de trabajo, el de técnico de grado medio de Cultura y el de Prevención de Riesgos Laborales a cubrir por el sistema de provisión temporal, por lo que ello no tiene una repercusión propiamente dicha sobre las condiciones de trabajo de dichos funcionarios públicos, no supone modificación alguna de la correspondiente relación de puestos de trabajo, ni conlleva oferta de empleo público, ni plan de ordenación de recursos humanos, por tratarse, como antes hemos indicado, de una convocatoria de concurso específico para la provisión de determinados puestos de trabajo por el sistema de provisión temporal, por lo que procede desestimar dicho motivo impugnatorio.

QUINTO. - Sobre la necesidad de establecer los criterios de valoración de la entrevista personal.

Respecto de este motivo impugnatorio, la sentencia apelada ha considerado que si bien es necesaria la determinación de los criterios adicionales de valoración o concreción de la entrevista, nada impide que ello se produzca previamente al desarrollo de la prueba y con la debida publicidad, pero ello no afectaría a la convocatoria impugnada, lo que esta Sala comparte íntegramente, sin que se puedan analizar con ocasión de la impugnación de las Bases, ni se haya invocado en la demanda, como resulta de su lectura acontecimiento 14 del procedimiento de origen, la falta de motivación de porque respecto de estas dos convocatorias, en comparación con las que se reseñan, no se han articulado procedimientos de selección similares, ya que solo se invocaba la excepcionalidad de la entrevista en las pruebas selectivas y la necesidad de parámetros o criterios preestablecidos para su desarrollo, pero no se hacía referencia a que en otras convocatorias para otros puestos solo se utilizara el método de oposición tipo test y ejercicio práctico y no se determinase la necesidad de entrevista, por lo que no pudiéndose introducir por vía de adhesión a la apelación, argumentos no esgrimidos en la instancia, es por lo que procede igualmente rechazar dicho motivo de impugnación de la sentencia de instancia, dado que como el propio Sindicato cita en su escrito de adhesión a la apelación el Tribunal Supremo en su sentencia 1189/2016, de 26 de mayo de 2016, dictada en el recurso 1785/2015, en la que se afirmaba que:

"Dicho de otro modo, la aplicación de esa doctrina jurisprudencial que antes se recordó, sobre las exigencias que ha de reunir la motivación que resulta obligada para que pueda considerarse correctamente cumplida, exigía lo siguiente: (a) establecer con anterioridad a la entrevista los criterios que se siguen para apreciar la existencia o no de déficit en cada una de las competencias que son objeto de evaluación para apreciar la adecuación del candidato al perfil profesional, mediante la expresión de la clase de conducta o respuesta del aspirante que será considerada como expresiva de la posesión o no de cada una de las competencias; (b) detallar las concretas respuestas que fueron ofrecidas por el aspirante y las conductas que en él fueron apreciadas en la prueba de la entrevista personal; y (c) explicar por qué esas respuestas y conductas concretamente ponderadas en el aspirante encarnan de manera positiva o negativa los criterios de evaluación que han de aplicarse. Así ha de ser porque el proceso selectivo, en lo que hace al esfuerzo exigido al aspirante para superarlo, tiene su principal elemento en las pruebas de conocimientos de la fase de oposición que el recurrente sí superó con éxito. Esto a lo que conduce es a que la exclusión de quien haya superado con éxito esas primeras pruebas, mediante la declaración de no apto en la prueba de entrevista personal, requerirá que, de una manera inequívoca y rigurosa, haya quedado demostrada su falta de adecuación profesional y la concurrencia en su personalidad de factores que revelen que la misma es incompatible con ese correcto desempeño funcionarial a que antes se ha hecho referencia. Y así ha de ser porque la muy grave consecuencia que supone esa exclusión, para quien realizó el enorme esfuerzo de adquirir los conocimientos correspondientes a las primeras pruebas, únicamente cumplirá con el imperativo constitucional de interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 CE) si está justificada y explicada con ese superior nivel de rigor y exigencia que acaba de apuntarse.".

Lo que se ha ratificado en sentencias posteriores, como la de su sección 4ª, de 1 de junio de 2022, nº 666/2022, dictada en el recurso 1960/2021, de la que ha sido Ponente Don Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, sobre cuando ha de determinarse dichos criterios a valorar, habiendo concluido que las exigencias derivadas de los principios de publicidad y transparencia imponen que en una prueba proceso de provisión de puestos, el perfil profesiográfico que define los rasgos o factores a valorar en una prueba psicotécnica, y su sistema de baremación y corrección, de no figurar en las bases de la convocatoria, se han de dar a conocer a los participantes en las pruebas selectivas con carácter previo a la realización de la prueba, lo que supone por un lado que dicha prueba ha sido admitida por la jurisprudencia, si bien supeditada a unos requisitos cuya existencia no se excluye se determine con carácter previo a su realización, aun cuando no se determinen en las Bases.

Lo que se reitera en la sentencia del Tribunal Supremo, dictada en el recurso 8179/2019, de 27 de enero de 2022, todo lo cual concuerda con lo afirmado al respecto en la sentencia apelada, procediendo por ello la desestimación del presente motivo impugnatorio.

SEXTO. - Sobre la falta de anulación de los actos de ejecución.

Se invoca igualmente en la adhesión al recurso de apelación que tampoco se acoge en la sentencia de instancia, ya que se afirma que con ello se aparta la sentencia de instancia de lo resuelto en otras ocasiones, por lo que se muestra la preocupación por el cambio de criterio y por tanto se interesa se acoja la solicitud de anulación de los actos expresos llevados a cabo en ejecución y desarrollo de las convocatorias impugnadas, ya que la modificación o anulación de alguno de los presupuestos contenidos en dichas Bases debe ser causa suficiente para anulación de la convocatoria completa, así como de los nombramientos realizados y debe llevar a la realización de un nuevo proceso de selección atendiendo a las nuevas circunstancias

Sin embargo, la sentencia apelada no realiza ningún cambio de criterio inmotivado con respecto de lo que hubiera podido concluir en otras ocasiones, ya que además el caso que invoca el Sindicato en el escrito de adhesión a la apelación, respecto de lo acaecido en la ejecución de la sentencia dictada por esta Sala en el recurso de apelación 24/2022, nada tiene que ver con el supuesto de autos, ya que en la referida sentencia en la que se concluía que:

Desde esta perspectiva anulada la RPT en este extremo concreto, y habiéndose anulado asimismo en el procedimiento indicado, el nombramiento efectuado a favor de D. Edmundo, como Jefe del Servicio de Vías y Obras de la Diputación Provincial de Burgos, precisó será estimar la adhesión a la apelación formulada por CCOO de CYL, anulando y dejando sin efecto la Convocatoria para la provisión del puesto de trabajo de Jefe de Servicio de Vías y Obras, publicada el 23 de septiembre de 2020 en el Boletín Oficial de la Provincia de Burgos, lo que conlleva la estimación parcial del recurso interpuesto.

Por lo que el objeto del referido recurso y de las partes en el mismo personadas y las cuestiones suscitadas no guardan relación alguna con el objeto del presente recurso, habiéndose motivado en la sentencia apelada, las razones de no atender a la pretensión genérica de anulación de los actos de ejecución de las dos bases impugnadas y lo que se razona en la sentencia apelada, tiene cobertura en lo resuelto por el Tribunal Supremo, en su Sentencia número 882/2021 de 21 de junio de 2021, en el recurso 7173/2019, en donde se razonaba, al hilo de entender necesaria la impugnación de los actos que ponían fin al procedimiento iniciado con la convocatoria impugnada. que:

4. Las dos pretensiones finales -modificar las bases y retrotraer las actuaciones- apuntan al reconocimiento de una situación jurídica individualizada y es respecto de ellas donde con más fundamento podría plantearse que ha perdido su interés legitimador al consentir el acto final que puso fin al procedimiento: si tal acto es firme y consentido y con él se consuma y agota sus efectos el procedimiento, no cabe pretender que se modifiquen las bases y se retrotraiga el procedimiento para que continúe incluyendo a interinos y personal laboral no fijo.

5. En consecuencia, permanece el interés de la recurrente como sindicato para obtener un pronunciamiento de fondo sobre la cuestión litigiosa, y cosa distinta es el juicio que proceda hacer sobre la procedencia de la pretensión expuesta en el anterior punto 2.3º de este Fundamento. Por tanto, se estima el recurso de casación, se casa y anula la sentencia ahora impugnada y se estima el recurso de apelación.

Lo que ha sido acogido por otros Tribunales, como resulta de la sentencia del TSJ de Madrid sec. 2ª, de 28 de abril de 2023, nº 255/2023, dictada en el recurso 879/2022, en la que se concluye, tras reiterar los términos de la sentencia antes citada, que:

Y tal es la solución que, asimismo, adopta el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de junio de 2021 (rec. 7173/2019) que citan los apelantes en su escrito de recurso, en la que, tras destacar el Alto Tribunal que " Ciertamente cabe exigir al recurrente diligencia, esto es, que reaccione frente a actos posteriores respecto del impugnado. Ante todo evitando que se dicten, para lo cual puede interesar la suspensión cautelar del acto efectivamente impugnado, lo que paralizaría el curso de un procedimiento; de no interesarse medidas cautelares o, interesadas, se le deniegan, puede o impugnarlos por separado o bien ampliar su recurso a esos actos posteriores. De no actuar de ninguna de esas maneras el efecto será que el acto que ponga fin al procedimiento gane firmeza " puntualiza: a) primero, que " Firme ese acto final, de declararse la nulidad del acto impugnado, la única manera de dejar sin efecto el otro posterior y ya firme es intentar su revisión de oficio "; b) y que, en segundo lugar, no cabe reaccionar frente a ese acto posterior promoviendo un incidente de ejecución de la sentencia que haya anulado el acto inicial impugnado en plazo, habida cuenta que, si bien la LJCA engrosa el listado de actos nulos de pleno derecho incluyendo a los dictados contradiciendo una sentencia firme este no es el caso, pues lo previsto en el artículo 103.4 de la LJCA responde a un supuesto en el que la nulidad se refiere a actos posteriores a la sentencia y dictados, además, para eludirla.

El mismo criterio de que los actos administrativos consentidos por no haber sido objeto de recurso en el plazo establecido y cuya nulidad de pleno Derecho se afirme, solamente podrán ser removidos mediante el procedimiento de revisión de oficio previsto por el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común se acoge en posteriores resoluciones del Alto Tribunal [por todas, Sentencia de 30 de marzo de 2023 (rec. 1260/2021) y las que en ella se citan].

Procediendo por todo ello la desestimación del referido motivo impugnatorio y con ello las pretensiones articuladas en la adhesión a la apelación.

ÚLTIMO. -Sobre las costas procesales.

La Sala considera que procede en aplicación de lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA , al estimarse solo parcialmente el recurso de apelación en el concreto extremo referido a una de las convocatorias y desestimar el resto de las pretensiones, así como ante la desestimación de la adhesión a la apelación que lo procedente es no hacer expresa imposición de costas por las causadas en esta instancia, debiendo cada parte asumir las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiera, por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA