Sentencia Contencioso-Administrativo 1345/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 73/2023 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se recurre en apelación la Sentencia nº 205/2022 de 23 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valladolid, en el procedimiento ordinario nº 27/2018 que estima parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de NUEVO HOSPITAL DE BURGOS, S.A. contra La Resolución de 09 de mayo de 2018 del Director Económico, Presupuestario y Financiero de la Gerencia Regional de Salud sobre el Expte.: 2/EQUIPAMIENTO/2018, de adquisición de equipos no contemplados en el plan de equipamiento inicial del contrato de la concesión de obra pública para la construcción y explotación del Nuevo Hospital de Burgos (Oftalmología), y la posterior de 08.04.2019 de modificación que ordenó la adquisición de equipos no contemplados en el plan de equipamiento inicial del contrato de la concesión de obra pública para la construcción y explotación del Nuevo Hospital de Burgos.

Estos nuevos equipos son los siguientes: Unidad. ANGIOGRAFO OCT: - Retina, glaucoma, autofluorescencia. - OCT, polo posterior + de 15 mm. Y + de 50º - Modulo multicolor - Modulo análisis de glaucoma. 1 Unidad. REFRACTOMETRO INFANTIL. 1 Unidad. EQUIPO MEDIDOR DE ESTRABISMO 1 Unidad. MICROSCOPIO QUIRURGICO. -Polo anterior y posterior. - EQUIPAMIENTO PARA 9 CONSULTAS MÉDICAS: 1 CONSULTA CON CAPTURA DE IMAGEN. - Unidad de refracción con cajón para lentes, cajonera de 2 cajones, sillón y elevación de tablero. - Lámpara de hendidura LED - Tonómetro Mod. HAAG STRATIT - Cámara digital integrada con complementos, más fuente de alimentación e iluminación de campo amplio, luz infrarroja y ordenador completo. - Pantalla de optotipos LCD con mando - Frontofocómetro computerizado - Oftalmoscopio indirecto LED, inalámbrico con cargador. - Montura de gafa de prueba, modelo universal, 38 mm. - Montura de gafa de prueba para niños. - Lentes de prueba para refracción. Armazón con 232 lentes. - Lente de exploración panfundoscopia 22 D. - Lente de 78 D., alta magnificación. 1 CONSULTA SIN CAPTURA DE IMAGEN. - Unidad de refracción con cajón para lentes, cajonera de 2 cajones, sillón y elevación de tablero. - Lámpara de hendidura LED - Tonómetro Mod. HAAG STRATIT - Pantalla de optotipos LCD con mando - Frontofocómetro computerizado - Oftalmoscopio indirecto LED, inalámbrico con cargador. - Montura de gafa de prueba, modelo universal, 38 mm. - Montura de gafa de prueba para niños. - Lentes de prueba a para refracción. Armazón con 232 lentes. - Lente de exploración panfundoscopia 22 D. - Lente de 78 D., alta magnificación. 2 CONSULTAS STANDARD (El material que se relaciona, es por cada una de las consultas) - Unidad de refracción con cajón para lentes, cajonera de 2 cajones, sillón y elevación de tablero. - Lámpara hendidura completa, solo aumentos 10-16 y 25 - Tonómetro aplanación manual, mod.: PERKINS - Pantalla de optotipos LCD con mando - Frontofocómetro computerizado - Oftalmoscopio indirecto LED, inalámbrico con cargador. - Montura de gafa de prueba, modelo universal, 38 mm. - Montura de gafa de prueba para niños. - Lentes de prueba a para refracción. Armazón con 232 lentes. - Lente de 78 D., alta magnificación. - Lente exploración de 90 D. - Refractómetro Keratometro-Tonometro-Paquimetro 3 CONSULTAS STANDARD (El material que se relaciona, es por cada una de las consultas) - Unidad de refracción con cajón para lentes, cajonera de 2 cajones, sillón y elevación de tablero. - Lámpara hendidura completa, solo aumentos 10-16 y 25 - Tonómetro Mod. HAAG STRATIT - Pantalla de optotipos LCD con mando - Oftalmoscopio indirecto LED, inalámbrico con cargador. - Montura de gafa de prueba, modelo universal, 38 mm. - Montura de gafa de prueba para niños. - Lentes de prueba a para refracción. Armazón con 232 lentes. - Lente de oftalmoscopia indirecta 22 D. panretinal. - Lente de 78 D., alta magnificación. 1 CONSULTA ADAPTADA PARA PACIENTES DISCAPACITADOS. - Unidad de refracción con cajón para lentes, cajonera de 2 cajones, sillón adaptado para minusválidos y elevación de tablero. - Lámpara hendidura completa, solo aumentos 10-16 y 25 - Tonómetro aplanación Mod. KEELER - Oftalmoscopio indirecto LED, inalámbrico con cargador. - Montura de gafa de prueba, modelo universal, 38 mm. - Lentes de prueba a para refracción. Armazón con 232 lentes. 1 CONSULTA REFRACCION - Sillón independiente con reposapiés. - Pantalla de optotipos LCD con mando - Montura de gafa de prueba, modelo universal, 38 mm. - Montura de gafa de prueba para niños. - Lentes de prueba a para refracción. Armazón con 232 lentes. - EQUIPAMIENTO COMUN PARA LAS CONSULTAS MÉDICAS. - Lente YAG capsuotomía 15 mm., tipo Abraham. - Lente láser suturas Nylon tipo Hoskins. - 2 unidades cilindro cruzado +/- 0,5 metálico. - 4 unidades depresor escleral para oftalmoscopia. - PROGRAMA INFORMATICO, para integración de imágenes en diferentes formatos, imágenes capturadas por la OCT, campimetría... conectado a la historia clínica. 1 CONSULTA de URGENCIAS, ubicada en el SOTANO 2 (Unidad de refracción y lámpara de hendidura) - Unidad de refracción con cajón para lentes, cajonera de 2 cajones, sillón y elevación de tablero. - Lámpara hendidura completa, solo aumentos 10-16 y 25 - Tonómetro aplanado mod. KEELER - Pantalla de optotipos LCD con mando - Oftalmoscopio indirecto LED, inalámbrico con cargador.- Montura de gafa de prueba, modelo universal, 38 mm. - Lentes de prueba a para refracción. Armazón con 232 lentes. - Lente de oftalmoscopia indirecta 22 D. panretinal. - Lente de 78 D., alta magnificación.

La sentencia recurrida estima parcialmente el recurso argumentando que el material cuya adquisición se exige entra dentro del concepto de reposición del equipamiento ya existente, principalmente en el Hospital Divino Vallés, salvo el microscopio y el angiógrafo que es una actualización del material necesaria para la prestación del servicio.

Respecto del programa informático de integración de imagen, el Juzgador de instancia, afirma que no hay justificación sobre su inclusión en las resoluciones impugnadas, ni en el expediente administrativo, lo que le lleva a la estimación parcial del recurso.

SEGUNDO.- La representación procesal de NUEVO HOSPITAL DE BURGOS, S.A. pretende en este recurso la revocación de la sentencia dictada en la instancia y, como consecuencia de ello, que se estime el recurso interpuesto contra las resoluciones administrativas recurridas en el sentido de que se reconozca su derecho a ser compensada en los términos en que contractualmente proceda, revocándose la condena en costas.

Hay que entender respecto de esta última pretensión que se trata de un error, ya que, como hemos expuesto, la sentencia recurrida no impone las costas a ninguna de las partes al haber habido una estimación parcial del recurso.

En apoyo de la pretensión revocatoria alega como único motivo el error de la sentencia al calificar los equipos requeridos como "reposiciones con actualización", ya que se trata de nuevos equipos.

A su juicio, no existe la categoría de actualización vía reposición y si hay actualización se tratará de un nuevo equipo o de la aplicación de la cláusula de progreso.

Sostiene que la reposición implica sustituir un equipo por otro, al haberse quedado el primero obsoleto, según resulta de la Sentencia de 11 de junio de 2019 de Rehabilitación Cardiaca, de modo que el equipo debe estar ya en el hospital, con independencia de quien lo haya adquirido.

De ese concepto de reposición deduce como consecuencias que la Administración debe acreditar la obsolescencia y la necesidad de su adquisición.

En el caso que nos ocupa, la parte actora considera que los equipos cuya adquisición se exige son distintos de los que procedían del Hospital Divino Vallés y como mucho podrían aceptarse los inicialmente recogidos en la primera Resolución, que eran los que inicialmente iban a sustituir a los ya existentes, pero nunca a los solicitados en la segunda.

Por otro lado, sostiene que no resulta de aplicación la cláusula de progreso ya que la misma implica que las nuevas exigencias vengan impuestas por la normativa, de modo que cuando se exige, al margen de ella, aunque se establezca en el contrato, procede la compensación.

La representación procesal de la Administración demandada muestra su conformidad con la sentencia dictada, aunque haya excluido determinado material, ya que a la vista de su cuantía (12.000 euros) su recurso de apelación resultaría inadmisible y de ahí que interese la desestimación del recurso interpuesto por la parte actora.

TERCERO.- Las cuestiones que se plantean en este recurso ya han sido resueltas por esta Sala en anteriores sentencias, como indica el Juzgador de instancia que se remite a las mismas.

Así respecto a lo que debe entenderse por "reposición" en el contexto del contrato que nos ocupa la Sentencia de 13 de marzo de 2023 (recurso de apelación 599/2022) en su Fundamento de Derecho Cuarto dice: "En el primer motivo del recurso de apelación se cuestiona lo que debe entenderse por obligación de reposición, considerando la parte apelante que solo se refiere a la sustitución de los existentes por otros nuevos, siempre y cuando los primeros hayan quedado obsoletos.

No es ésta, sin embargo, la interpretación que ha hecho esta Sala de la obligación de reposición que pesa sobre la concesionaria.

Así en la Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2022, dictada en el recurso de apelación nº 180/2022 , con base en las cláusulas del contrato, dijimos: "De las cláusulas que acabamos de transcribir resulta con toda claridad que la obra se explota a riesgo y ventura del concesionario, como no podía ser de otro modo, y que la obligación del concesionario de suministrar equipamiento se concibe en términos amplios, esto es, incluye el que sea necesario -en lo que ahora importa- para que la actividad asistencial pueda prestarse, y ello abarca tanto el mantenimiento y reposición del equipamiento inicial como su actualización, obligación que se proyecta no solo en el momento inicial, sino también a lo largo de la vida del contrato, esto es, durante su ejecución.

Hay que recordar en este punto que, según resulta de las sentencias citadas, el equipamiento inicial que se incluye en el Anexo III es orientativo, y de ahí, precisamente, la obligación del contratista de su actualización, diferenciada de la reposición, y en general de llevar a cabo aquellas medidas necesarias para que el equipamiento esté en estado "idóneo".

Esta interpretación es la que resulta igualmente de la Sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2019 , ya que aunque es verdad que el equipo de hipoacusia cuya "reposición" se exigía al concesionario estaba previamente en el hospital, también lo es que no lo estaba desde el principio, sino que fue adquirido por la Administración ante la negativa del concesionario de adquirirlo, es decir, para el concesionario era un equipo nuevo, antes inexistente" (Fundamento de Derecho Sexto).

Por lo tanto, a nuestro juicio, la obligación de reposición no debe entenderse en el sentido tan estricto o literal que sostiene la parte apelante, al incluir también la actualización, y todo ello con la finalidad de que la prestación sanitaria se realice conforme a los estándares de calidad exigibles y, con independencia del título en virtud del cual el hospital disponía del equipamiento.

En el mismo sentido y con referencia a la cesión de determinado equipamiento a cambio de la adquisición de consumibles puede citarse la Sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 2023 (recurso de apelación 285/2022 )".

Y lo mismo se reiteró en la Sentencia de 1 de febrero de 2023, recurso de apelación 472/2022, citada por la Administración en su oposición a la apelación donde decíamos: "Todo este material resulta su necesidad de las diversas solicitudes e informes obrantes en el expediente administrativo siendo todo él propio de la actividad asistencial e imprescindible para la misma; por ello y en aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, el recurso de la empresa debe ser desestimado pues no hay duda de que todo el equipamiento exigido es necesario para la prestación del servicio al que viene obligada la concesionaria y que no se trata de un equipamiento nuevo, propiamente dicho, sino de aumentar o actualizar las unidades por las propias necesidades del hospital. Reiteramos que el equipamiento inicial que se incluye en el Anexo III es orientativo, y de ahí, precisamente, la obligación del contratista de su actualización, diferenciada de la reposición, y en general de llevar a cabo aquellas medidas necesarias para que el equipamiento esté en estado "idóneo" aunque sea material que no figura en el plan pero que se encuentra incorporado a la actividad del Hospital por ser necesario para la prestación del servicio sanitario.".

Es decir, esa "reposición con actualización tecnológica" se refiere en puridad a la obligación de reposición que pesa sobre la concesionaria en los términos que resultan de las sentencias que hemos transcrito.

CUARTO.- También nos hemos pronunciado sobre la aplicación de la cláusula de progreso a la que tanto la parte apelante como apelada se refieren en su respectivos escritos.

En la Sentencia de 17 de enero de 2023, recurso de apelación nº 345/2022, citada por la Administración en su oposición a la apelación, decíamos: < artículo 244.4 del TRLCAP (y en términos similares el actual art. 259 de la Ley 9/2017 , de Contratos del Sector Público) se refiere al cumplimiento de una "NORMATIVA técnica, medioambiental, de accesibilidad y eliminación de barreras y de seguridad de los usuarios que resulte de aplicación": "4. El concesionario deberá mantener la obra pública de conformidad con lo que, en cada momento y según el progreso de la ciencia, disponga la normativa técnica, medioambiental, de accesibilidad y eliminación de barreras y de seguridad de los usuarios que resulte de aplicación".

Se exige, a su juicio, que la adquisición de ese equipamiento se debe a exigencias de una normativa y no por simples avances técnicos o porque supongan una mejora en la asistencia.

Sostiene que ninguna de las referencias que cita la Administración en el expediente de este caso son disposiciones normativas que puedan vincular a terceros y afectar a obligaciones de contratos ya vigentes: no lo son (a) las Medidas de Mejora en la Asistencia en Radioterapia de la Comunidad propuestas por el Comité Asesor de Radioterapia de la Gerencia Regional de Salud", a las que de manera reiterada aludía la Administración en instancia y que, según este, "están en consonancia con las solicitudes de mejora realizadas por otros centros, ya disponibles desde el primer cuatrimestre de 2018"; (b) Ni tampoco las "recomendaciones de las sociedades científicas y el consenso científico" (pág. 4 del Informe de la Dirección General de Asistencia Sanitaria de 3 de octubre de 2018, obrante al documento nº 1, carpeta "8.- EXPTE 8- EQUIPAMIENTO-2018"); (c) Ni el "Documento de Consenso para la Optimización y Mejora de la Oncología Radioterápica de Castilla y León" (pág. 3 del mismo documento nº 1); (d) Ni tampoco los informes administrativos emitidos por los servicios o por la Administración sanitaria. Añade que la propia Administración en vía administrativa tramitó la adquisición no como supuestos de reposición o cláusula de progreso, y ello aun cuando refiriéndose a "actualizaciones tecnológicas" y "mejoras técnicas", e invocando la obligación de "adecuación, modernización y actualización del equipamiento" pretendiera crear confusión entre obligaciones de reposición y cláusula de progreso y nuevos equipos.

En la sentencia de instancia se centra el debate, del mismo modo que en la resolución impugnada, en si el plan de equipamiento inicial tiene carácter limitativo y vinculante o no y si el equipamiento que se obliga a adquirir a la concesionaria rebase las obligaciones asumidas por ella conforme al PCAP y los términos fijados en la Resolución interpretativa del contrato de 15 de abril de 2015 y la jurisprudencia que en ella se cita o comporta, por el contrario, una modificación del contrato.

No se trata de que la normativa de aplicación exija el concreto equipamiento objeto de este litigio, sino si es exigible en virtud de lo pactado en el contrato suscrito entre las partes, al que están obligadas ambas.

El pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de concesión de obra pública para la construcción y explotación del nuevo Hospital de Burgos establece, en la cláusula primera que es objeto del contrato "la dotación del equipamiento necesario"; y en su apartado 1.2, dentro del desarrollo del objeto contractual, dispone que "El equipamiento será el necesario para el funcionamiento adecuado del NHB, tanto para la prestación de los servicios sanitarios a que éste se destina, como para el desarrollo y explotación de las actividades y servicios correspondientes a la totalidad de la obra pública".

Dentro de este equipamiento el pliego incluye el siguiente: "La totalidad de mobiliario, equipos médicos y clínicos, técnicas y tecnologías y equipamientos necesarios para el correcto funcionamiento de las actividades propias del Hospital. A título orientativo se incluye un Plan de Equipamiento que figura como Anexo 111: La totalidad de equipos, maquinaria, sistemas y equipamientos que permitan la prestación de actividades y servicios inherentes a la concesión; la totalidad de equipos, maquinaria, sistemas y equipamientos que permitan la explotación de las zonas complementarias y cualquier otro equipamiento que fuera necesario para la explotación de la obra."

Por otro lado, la cláusula 31.3 Ejecución del contrato en la fase de explotación establece "...El concesionario deberá mantener y explotar la obra pública de conformidad con lo que, en cada momento y según el progreso de la ciencia, disponga la normativa técnica, medioambiental, de accesibilidad y eliminación de barreras y de seguridad de los usuarios que resulte de aplicación, de acuerdo con las indicaciones de la Administración, al efecto."

La Resolución del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León de 15 de abril de 2015, de interpretación de diversas cláusulas de los pliegos del contrato de concesión de obra pública para la construcción y explotación del nuevo Hospital de Burgos relativas a la adquisición de equipamiento no enumerado expresa y detalladamente en el plan de equipamiento inicial aprobado por resolución del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud, de 3 de noviembre de 2011, dispone que:

"De la lectura de las cláusulas trascritas del pliego de cláusulas administrativas particulares y haciendo uso de los criterios interpretativos de los contratos establecidos en el Código Civil se pueden extraer 3 aspectos fundamentales de la obligación de la sociedad concesionaria de dotar el equipamiento del hospital:

La obligación es integral, la sociedad concesionaria debe dotar al hospital de la totalidad del equipamiento preciso tanto para la prestación de los servicios sanitarios a que éste se destina, corno para el desarrollo y explotación de las actividades y servicios correspondientes a la totalidad de la obra pública.

La obligación no es estática, no se cumple en su totalidad sólo con la dotación inicial del plan de equipamiento, sino que el equipamiento debe responder a las necesidades de la prestación de los servicios sanitarios y del resto de servicios objeto del contrato en cada momento de la explotación de la concesión.

El cumplimiento de esta obligación está sujeta, como el resto de la explotación de la concesión, a riesgo y ventura."

Y esta resolución concluye que:

"'P.- Si es obligación de la sociedad concesionaria adquirir, en cualquier momento de la fase de la explotación, los equipos necesarios para el correcto funcionamiento de la actividad asistencial propia del Hospital, previa resolución motivada del órgano de contratación, sin que pueda pretenderse que el plan de equipamiento aprobado tenga un carácter limitativo de esa obligación.

2°.- La retribución de esta obligación se encuentra incluida en el canon ordinario con el que se le retribuye por el resto de sus obligaciones, dado que un componente de los precios y tarifas es, precisamente, el montante de crédito para inversiones temporales,

3°.- Esta obligación de la sociedad concesionaria, no obstante, no es indefinida ni ilimitada sino que está sujeta a los siguientes límites:

Limites sustantivos, en cuanto que sólo incluye la obligación de adquirir, adecuar, modernizar o actualizar equipos cuando se justifique debidamente que es necesario para la adaptación del equipamiento del hospital a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de sus servicios.

Limites procedimentales, en cuanto que requerirá un pronunciamiento expreso y motivado de dicha necesidad por parte del órgano de contratación, sujeto a los oportunos controles administrativos y judiciales.

Límites económicos, en cuanto que si su cumplimiento produjera el desequilibrio económico de la concesión, en los términos definidos en la cláusula 29 del PCAP, la Administración deberá proceder al restablecimiento del equilibrio."

De igual modo que se concluye en la sentencia de instancia, se considera que en la resolución impugnada se ha motivado y se ha justificado suficientemente la necesidad de adquisición del equipamiento litigioso en virtud de los informes de los Servicios afectados a que se remite la resolución impugnada y que obran en el expediente, en los que se exponen las mejoras de la calidad asistencial que proporcionaría el equipamiento de que se trata; mejoras que se contemplan dentro de las Medidas de Mejora en la Asistencia en Radioterapia de la Comunidad Autónoma de Castilla y León propuestas por el Comité Asesor de Radioterapia de la Gerencia Regional de Salud, y están en consonancia con las solicitudes de mejoras realizadas por otros centros, ya disponibles desde el primer cuatrimestre de 2018; en concreto, las solicitudes de mejora para la radiocirugía craneal, de la que el Hospital Universitario de Burgos es también centro de referencia para esta Comunidad, están en consonancia con las mejoras efectuadas en otro centro de referencia para esta prestación, el Complejo Asistencial Universitario de Salamanca y las actualizaciones más urgentes (orden 1-9 en la tabla de actualizaciones) requieren parada asistencial, por lo que se deberían simultanear con las reposiciones del microcolimador, sistema de planificación de radiocirugía y red Aria, para hacer una única parada asistencial y minimizar el tiempo sin servicio.>>.

De lo expuesto resulta que hay que estar al contenido de las cláusulas del contrato para resolver si a un determinado equipamiento le resulta de aplicación la cláusula de progreso, no siendo exigible, como sostiene la parte apelante, que una determinada normativa exija el concreto equipamiento cuya adquisición obliga la Administración.

Nuevamente hay que acudir a los informes obrantes en el expediente administrativo, transcritos por la Administración en su escrito de oposición a la apelación para entender justificada en los términos que resultan de la citada Resolución de 15 de abril de 2015 la necesidad de adquirir el equipamiento al que se refiere la resolución recurrida, debiéndonos remitir igualmente al Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia en cuanto a la justificación de la necesidad de adquisición de los nuevos equipos.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción y al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1000 euros.

SEXTO.- En cuanto al depósito constituido por la parte recurrente, conforme a lo previsto en la disposición adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, procede acordar la pérdida del mismo, dándole el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,