Sentencia Contencioso-Administrativo 1365/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 152/2022 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Resolución impugnada y pretensiones de las partes.

1º) Es objeto del presente recurso la Orden de la Consejería de Cultura y Turismo de la Junta de Castilla y León de 30 de noviembre de 2021 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por D.ª Rosa M.ª Calzada Díaz en nombre y representación de Tía Tula Colegio de Español, S.L., contra la resolución de 3 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Políticas Culturales, por la que se declara el incumplimiento parcial de la subvención destinada a la enseñanza del español para extranjeros de Castilla y León concedida a la parte actora por incumplimiento de las condiciones y se acuerda modificar el importe de la subvención concedida (17.647,93 euros) en proporción al alcance del incumplimiento, quedando en 61,77 euros.

El motivo que determina el incumplimiento según la resolución que resuelve la alzada se centra, según la literalidad, en que: " el artículo 3.1.b) 4º de la ORDEN CYT/435/2016, de 10 de mayo, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones destinadas a financiar la creación de empresas y la innovación en el sector de la enseñanza del español para extranjeros, establece que son subvencionables los gastos derivados de la contratación de personal para el desarrollo de los proyectos y actuaciones de innovación, creación de entornos tecnológicos o nuevos formatos. Se trata, evidentemente, de contrataciones nuevas y ad hoc para el desarrollo de los proyectos, no del empleo del personal de la empresa para dichos cometidos, pues en los contratos de trabajo que se efectúen debe figurar esta circunstancia dado que es obligación de la Administración la comprobación del gasto siendo esta la manera de comprobar que el gasto realizado se ha destinado a la finalidad para la que se concedió la subvención".

En la resolución originaria recurrida se indica según literalidad que: " el proyecto ejecutado se justifica, prácticamente en su totalidad, con las nóminas de los trabajadores, por lo tanto, y a la vista de lo dispuesto en el apartado tercero de la Orden de 14 de julio de 2020, de la Consejería de Cultura y Turismo de la Junta de Castilla y León que establece como conceptos y gastos subvencionables "los gastos derivados de la contratación de personal para el desarrollo de los proyectos y actuaciones de innovación, creación de entornos tecnológicos o nuevos formatos", no se puede considerar gasto subvencionable, estando correctamente justificado 200,90 euros".

2º) La demandante considera que la Administración incurre en una clara y manifiesta falta de motivación de su resolución al realizar una interpretación sesgada y muy limitada del artículo 31 de esta última Orden, como si sólo resultase aplicable el apartado d) cuando en realidad la actora ha justificado gastos subvencionables en relación con el apartado a) que se refiere a la creación de entornos tecnológicos y digitales que faciliten nuevos métodos de enseñanza, y en relación con el apartado b) sobre creación de servicios complementarios que amplíen y mejoren la calidad de la oferta. Se ha justificado el tiempo de dedicación de dos trabajadores con la aportación de las nóminas de los trabajadores correspondientes al periodo de realización del proyecto, con el detalle añadido de los porcentajes de tiempo de su jornada laboral que se les habían asignado para la realización del proyecto durante ese periodo, extrapolando esos porcentajes a sus nóminas como única manera de obtener los costes salariales. Añade que según se expresaba en la Orden CYT/435/2016, de 10 de mayo, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones destinadas a financiar la creación de empresas y la innovación en el sector de la enseñanza del español para extranjeros, la finalidad de la subvención es la de lograr transmitir a los estudiantes extranjeros una imagen de calidad que identifique la enseñanza del español en Castilla y León, por el contrario, y a pesar de ser interpretado así por la Administración, no es una finalidad de la subvención la contratación de trabajadores de ahí que el artículo 9.1.b) de la mencionada Orden puntúe más por la creación de puestos pero también recoge la puntuación por el mantenimiento de puestos de trabajo existentes, esto es, que el trabajo pueda ser realizado por el personal que ya formaba parte de la empresa, por lo que considera que ha justificado debidamente el importe total del gasto subvencionado solicitando que se dicte sentencia que revoque el acto impugnado.

3º) La Administración demandada se opone a la demanda alegando que no cabe apreciar falta de motivación alguna pues la resolución impugnada lleva a cabo una profusa argumentación de las causas determinantes de la minoración de la ayuda concedida, así como el incumplimiento detectado, realizando una correcta interpretación tanto de la Orden de 14 de julio de 2020, de convocatoria de ayudas, como de la Orden CYT/435/2016 y por tanto sólo son subvencionables los gastos derivados de la contratación de los proyectos y actuaciones de innovación, creación de entornos tecnológicos o nuevos formatos, sin que se haga referencia al empleo del personal que ya se encuentra al servicio de la empresa para llevar a cabo dichos cometidos, siendo necesaria la contratación de nuevos trabajadores por exigirlo así el artículo 3 de la mencionada Orden, sin que ninguno de los apartados sirva para justificar la subvención en la forma en la que pretende la parte recurrente.

SEGUNDO.- Sobre la actividad administrativa de fomento (subvenciones); doctrina general.

Con carácter general debemos significar que nos encontramos ante una medida de fomento administrativo caracterizada por las siguientes notas, siguiendo a la SAN de 13 de mayo de 2019, recurso 321/2018: "Al estar ante una actividad administrativa de fomento, debemos hacer las siguientes puntualizaciones:

1ª Por la actividad administrativa de fomento, el Estado atiende, de manera directa e inmediata, a lograr el progreso y el bienestar social, mediante el otorgamiento de ventajas al sujeto fomentado que, como ocurre en el presente caso, pueden ser de contenido económico. En el caso que nos ocupa, el recurrente, por el hecho de haber recibido de la Administración una subvención, quedó sometido al cumplimiento de inexcusables obligaciones.

2ª Cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico que protege especialmente al interés público sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de esta potestad, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona beneficiada: de ahí que ésta última quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento; y ello porque el incumplimiento, sólo produce "beneficio" al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social.

3.ª La actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realiza mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto beneficiado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil recurrente quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención, desde el momento mismo en que aceptó las condiciones impuestas por la Administración, lo que quedó plenamente acreditado, tal como resulta del expediente administrativo.

Estamos por tanto en presencia de una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tienen inexcusables obligaciones, descartando la hipótesis del incumplimiento de una obligación modal.

La actora, como beneficiaria de la subvención al asumir el compromiso de realización de los gastos subvencionables, aceptó que los mismos debían realizarse en las condiciones previstas en la Resolución administrativa. Es relevante que los gastos que con fondos públicos hayan de realizarse, se efectúen dentro del plazo establecido en el propio acuerdo de concesión, así como en las condiciones en que tal subvención ha sido concedida. Ha de considerarse que la subvención que nos ocupa supone la entrega de fondos públicos a particulares con una finalidad concreta, lo que nos lleva a interpretar tal finalidad con la debida exigencia propia del control de los fondos públicos...".

Por lo demás, como hemos señalado reiteradamente, la subvención tiene carácter modal, por todas SAN de 19 de diciembre de 2014, recurso 61/2013 y SAN de 23 de noviembre de 2018, recurso 111/2017.

Por otro lado, la STS de 16 de septiembre de 2002, tras reproducir la anterior doctrina, añade que «Por consiguiente, no puede considerarse que estemos ante un acto revocatorio de otro declarativo de derecho sin seguir el procedimiento establecido que supone la previa declaración de lesividad, como sostiene el recurrente, sino simplemente ante el cumplimiento de una condición resolutoria o ante las consecuencias de la inobservancia de los requisitos a los que precisamente se supeditaba el otorgamiento de la subvención. O, dicho, en otros términos, para dejar sin efecto la subvención concedida y exigir la devolución de su importe por incumplimiento de la finalidad para la que se otorgó o por la que se otorgó no era legalmente necesaria la previa declaración de lesividad del acto de concesión. La subvención quedó subordinada a la constatación de la observancia por el beneficiario de determinadas condiciones, reservándose la Administración concedente la competencia para proceder a tal revocación en caso de incumplimiento de lo comprometido por quien recibió los fondos públicos o en el supuesto de que la inversión realizada no se adecuara a la esencia y finalidad de lo que se subvencionaba».

Por último, es doctrina pacífica considerar que las bases reguladoras constituyen el elemento esencial que conforma el régimen jurídico específico de la subvención, determinando su contenido que los destinatarios de la ayuda puedan acogerse a ella en términos compatibles con la transparencia, igualdad y no discriminación. El TS ha exigido, para la procedencia del otorgamiento de una subvención, el cumplimiento exigente de los requisitos establecidos tanto en la norma que la regula como en las concretas bases publicadas al efecto, utilizando en ocasiones un criterio literal o gramatical para la interpretación de dichas bases, si bien en otras ocasiones se inclina por la preponderancia de un entendimiento finalista de las mismas ( STS de 19 de enero de 2005). Y más concretamente, en relación con los principios de confianza legítima y buena fe invocados por el recurrente, la STS de 7 de junio de 2005 señala que «El conocimiento por la Administración de la situación del solicitante de la subvención, no permite alterar las condiciones y requisitos a que se sujeta el acceso de las ayudas en cuestión, ni justifica la confianza en obtener la concesión de las mismas y menos aún mantenerlas si no se ajustan a los requisitos legales. En todo caso, la invocación del principio de confianza legítima y de buena fe en la actuación del administrado no impide el ejercicio del control de la legalidad de la actividad administrativa en la forma y por los procedimientos legalmente establecidos, con el resultado que en cada caso sea procedente y eliminación de los actos ilegales».

TERCERO.- Bases reguladoras y normativa de la subvención. Valoración del supuesto concreto.

En el caso que nos ocupa se ha concedido una subvención pública a la entidad actora sujeta con carácter general a todas las obligaciones que se establecen en el artículo 14 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la citada Ley y la Ley 5/2008, de 25 de septiembre, de Subvenciones de la Comunidad de Castilla y León y, con carácter particular, a las recogidas en la Orden de 14 de julio de 2020 dictada por la Consejería de Cultura y Turismo de la Junta de Castilla y León de acuerdo con las Bases reguladoras aprobadas por Orden CYT/435/2016, de 10 de mayo (publicada en el Boletín Oficial de Castilla y León número 101, de 27 de mayo de 2016) y la Orden CYT/23/2019, de 8 de enero, (publicada en el Boletín Oficial de Castilla y León número 18, de 28 de enero de 2019).

En concreto, nos centramos en la ORDEN CYT/435/2016, de 10 de mayo, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones destinadas a financiar la creación de empresas y la innovación en el sector de la enseñanza del español para extranjeros (modificada por la ORDEN CYT/1130/2016, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Orden CYT/435/2016, de 10 de mayo, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones destinadas a financiar la creación de empresas y la innovación en el sector de la enseñanza del español para extranjeros) y en los preceptos que se exponen a continuación:

Artículo 1. Objeto. «Esta orden tiene por objeto establecer las bases reguladoras para la concesión de subvenciones destinadas a financiar la creación de empresas dedicadas a la enseñanza del español para extranjeros en la Comunidad de Castilla y León y a financiar medidas de innovación en las empresas cuya actividad económica, productos o servicios esté relacionada con la enseñanza del español para extranjeros y contribuyan a la mejora de la calidad de ésta». Artículo 2. Finalidad. «Las subvenciones reguladas en la presente orden tendrán por finalidad el desarrollo de un tejido empresarial suficiente e innovador que garantice la competitividad y excelencia en la enseñanza del español para extranjeros, con el objetivo de transmitir a los estudiantes extranjeros una imagen de calidad que identifique la enseñanza del español que se imparte en la Comunidad de Castilla y León.»

Artículo 3. Conceptos y gastos subvencionables. 1. Los conceptos para los que puede solicitarse la subvención regulada en esta orden son:

a) Proyectos de creación de empresas dedicadas a la enseñanza del español para extranjeros en la Comunidad de Castilla y León. Serán gastos subvencionables los gastos considerados como tales en el artículo 31 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que se realicen dentro del plazo fijado en la correspondiente convocatoria. En concreto, se consideran gastos subvencionables los siguientes: ...

b) Proyectos relacionados con la innovación tecnológica de servicios o productos, así como con la creación o desarrollo de entornos digitales y nuevos formatos, en las empresas del sector de la enseñanza del español para extranjeros en la Comunidad de Castilla y León. Serán gastos subvencionables los gastos considerados como tales en el artículo 31 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que se realicen dentro del plazo fijado en la correspondiente convocatoria. En concreto, se consideran gastos subvencionables los siguientes: 1.º La creación de entornos tecnológicos y digitales que faciliten nuevos métodos de enseñanza. Esto incluye tanto la adquisición de equipos informáticos directamente relacionados con las innovaciones desarrolladas, como la creación de productos tecnológicos o métodos de enseñanza innovadores. 2.º La creación de servicios complementarios que amplíen y mejoren la calidad de la oferta. 3.º Los gastos de obra civil directamente relacionados con la innovación en servicios o productos, o en la creación o desarrollo de entornos digitales y nuevos formatos. 4.º Los gastos derivados de la contratación de personal para el desarrollo de los proyectos y actuaciones de innovación, creación de entornos tecnológicos o nuevos formatos.

A su vez, el artículo 9 recoge los criterios de puntuación y el apartado 1 b) establece que: "La creación de empleo ligado a la inversión prevista en el proyecto o el mantenimiento de puestos de trabajo existentes, también ligado a la inversión prevista en el proyecto: 5 puntos por puesto de trabajo hasta un máximo de 15 puntos".

Aplicando la literalidad de estos artículos al caso concreto no podemos más que estimar el presente recurso, pues en ningún lado de la normativa aplicable se exige la contratación de nuevos trabajadores, más al contrario, para desarrollar los Proyectos relacionados con la innovación tecnológica de servicios o productos, así como con la creación o desarrollo de entornos digitales y nuevos formatos la empresa, el apartado 3.1 b) prevé los gastos que se subvencionan y se recogen 4 líneas de gastos, entre la que se encuentra en su número 4 la contratación de personal para el desarrollo de los nuevos proyectos pero para aquél que decida contratar, pues para desarrollar estos proyectos pueden valerse tanto del personal existente como decidir hacer nuevas contrataciones, y prueba de ello, esto es, de esta doble posibilidad es la diferente puntuación que se otorga en el caso de que se opte por creación de empleo ligado a la inversión prevista en el proyecto (se otorga mayor puntuación) o bien al mantenimiento de los puestos de trabajo existentes también ligado a la inversión prevista en el proyecto. La empresa recurrente ha utilizado a dos de sus trabajadores que han desarrollado un proyecto de innovación consistente en la adaptación de un determinado tipo de cursos on line del centro, de formato originalmente individual (one-to-one), a formato multiusuario. La actora presentó la relación de las nóminas de los trabajadores correspondiendo al periodo de realización del proyecto, con el detalle añadido de los porcentajes de tiempo de su jornada laboral que se les habían asignado para la realización del proyecto durante ese periodo.

La Administración considera que la finalidad de estas líneas de subvenciones es fomentar el empleo y la dinamización económica, y ello sólo es posible mediante la contratación de nuevas personas que participen en los proyectos, y así se recoge en el Informe definitivo emitido por la Intervención delegada de la Consejería de Cultura y Turismo en fecha de 31 de enero de 2022.

Lo cierto es que, a pesar de lo alegado por la Administración, si acudimos a las bases reguladoras antes expuestas no se menciona en ellas que la finalidad de estas líneas de subvenciones sea fomentar el empleo y la dinamización económica, por lo que entendemos que esta finalidad de creación de empleo no aparece ni de forma explícita ni tan siquiera implícita en las bases reguladoras de la subvenciones, para lo que basta la lectura del Artículo 2 que bajo la rúbrica finalidad de la subvención no contiene ninguna mención a fomentar la creación de empleo. Por último, no puede darse el valor que pretende la parte demandada a un informe emitido con fecha de 31 de enero de 2022 que va dirigido a precisar, interpretar o aclarar esta línea de subvenciones para convocatorias posteriores, pero sin tener repercusión en la actual no sólo por ser de fecha posterior a la resolución recurrida sino porque la actual subvención objeto de este recurso queda delimitada por la aplicación de la norma que contiene las bases reguladoras.

En suma, podemos concluir que no hay base legal previa (ni la Orden de convocatoria ni la Orden de bases) que exija que la contratación ha de ser una contratación "ex profeso" para desarrollar los proyectos relacionados con la innovación tecnológica de servicios o productos, así como con la creación o desarrollo de entornos digitales y nuevos formatos, en las empresas del sector de la enseñanza del español para extranjeros en la Comunidad de Castilla y León, por lo que procede estimar el presente recurso contencioso-administrativo anulando la Orden de la Consejería de Cultura y Turismo de la Junta de Castilla y León de 30 de noviembre de 2021 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por D.ª Rosa M.ª Calzada Diaz en nombre y representación de Tía Tula Colegio de Español, S.L., contra la resolución de 3 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Políticas Culturales .

CUARTO.- Al estimarse la pretensión ejercitada por la actora procede imponer a la Administración demandada las costas causadas de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción 29/1998.

QUINTO.- Contra esta sentencia puede interponerse el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,