Sentencia Contencioso-Administrativo 111/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 62/2022 de 21 de abril del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación y alegaciones de las partes.

El presente recurso de apelación se interpone contra la sentencia nº 131/2022, de 14 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Segovia, recaída en el recurso contencioso-administrativo autos de P.A. nº 93/2022, interpuesto por el recurrente Don Teodosio contra el Decreto nº 2022-0269, dictado por la Alcaldía- Presidencia del Excmo. Ayuntamiento de Cuéllar el día 17 de marzo de 2022 por el que se desestima en su totalidad el recurso de reposición interpuesto por el funcionario interino D. Teodosio contra el Decreto de la Alcaldía nº 2022-0137 de fecha 14 de Febrero de 2022, por el que se acordaba su cese como funcionario Interino en la plaza de Oficial Conductor del Ayuntamiento de Cuéllar con fecha efectos, 20 de febrero de 2022, al amparo de lo dispuesto en el artículo 10.3 a) del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público.

La representación del Sr. Teodosio pretende que se revoque la sentencia apelada declarando la incompetencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para conocer del asunto litigioso, correspondiendo su competencia al Orden Jurisdiccional social; ordenando al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N° 1 de Segovia la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Social N° 1 de Segovia; y de forma subsidiaria, caso de considerar competente a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para conocer del asunto, se revoque asimismo la resolución recurrida, anulando y dejando sin efecto el Decreto dictado por la Alcaldía-Presidencia del Excmo. Ayuntamiento de Cuéllar N° 2022-0137 de fecha 14 de Febrero de 2022, por el que se acuerda el cese de D. Teodosio como funcionario interino del Ayuntamiento de Cuéllar, con efectos del 20 de Febrero de 2022, manteniéndolo en el puesto de trabajo que ha venido prestando de forma ininterrumpida desde el 14 de Noviembre de 1999, con todos los derechos y efectos inherentes a tal declaración; condenando a la entidad local demandada a estar y pasar por dicho pronunciamiento, con expresa imposición de las costas procesales devengadas en instancia al Excmo. Ayuntamiento de Cuéllar.

La parte apelante solicita la revocación de la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos:

1.- Vulneración por la Sentencia apelada, del artículo 10 del TREBEP. Vulneración de los artículos 4 y 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los artículos 6 y 109 de la Ley de la Jurisdicción Social y artículo 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vulneración del artículo 70 del TREBEP en cuanto establece el plazo máximo de tres años concedido a la Administración para ajustar la interinidad a la provisión de la plaza definitiva.

Vulneración del artículo 9.3º de la Constitución Española en cuanto prohíbe la arbitrariedad, junto con la interdicción de la Indefensión por parte de la administración pública.

Y todo ello tras poner de relieve el concepto de funcionario interino conforme establece el artículo 10 del TREBEP, la jurisprudencia del TJUE y del TS y las circunstancias desde el acta de toma de posesión del recurrente como funcionario interino, por lo que se ha permanecido en situación de trabajador interino para el Excmo. Ayuntamiento de Cuéllar, habiendo permanecido en esta situación una vez excedido con creces el período máximo de tres años legalmente fijado.

2.- Como cuestión procedimental se invoca la excepción de incompetencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

3.- Y en cuanto al fondo que no concurren las circunstancias de urgencia y necesidad para el nombramiento del recurrente como funcionario interino, que no se comparten las consideraciones que se realizan en la sentencia de instancia sobre el que no se haya impugnado el nombramiento como funcionario de carrera de Don Alonso y que las sentencias que se invocan en la misma no tienen parangón con el caso de autos.

Que la sentencia apelada no tiene en cuenta la fecha de nombramiento como funcionario interino, ni el comienzo de la actividad laboral, así como frente a las sentencias relacionadas en la de instancia, se alegan las sentencias del TJUE, en el caso de Diego Porras, la sentencia del TS de la Sala de lo Social de 11 de enero de 2022, la del TJUE de 3 de junio de 2021 y de 22 de junio de 2021 de la Sala cuarta del TS que han rectificado y reorientado la doctrina en esta materia.

Sin que ello haya sido tenido en cuenta por el Juzgador de Instancia, por lo que conforme el artículo 70 del EBEP y la Directiva 1999/70CE del Consejo de 28 de junio de 1999, el Ayuntamiento de Cuellar ha mantenido al recurrente en una situación de interinidad desde septiembre de 2001 hasta febrero de 2022, sin justificar la necesidad de prolongar en el tiempo tal situación de interinidad, ni la paralización de las ofertas públicas de empleo para cubrir la plaza ocupada por personal interino, por lo que se invoca la Sentencia STJUE de 3 de Junio de 2021 (Asunto 726/19-TJCE 2021-127), siendo en este caso injustificable la situación del recurrente, que haya permanecido contratado, de forma interina, veintiún años y cinco meses, y, sin ningún tipo de reconocimiento de derechos, se le rescinda el contrato de trabajo, por la vía de la sustitución por un funcionario de carrera de la plantilla de persona de dicha entidad local, al amparo de lo dispuesto en el artículo 10.3 a) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Se invoca la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de julio de 2014 y la del TJUE de 23 de Abril de 2009, caso Angelidaki y otros C-378/07 a C-380/07.

Que, la actuación de la Administración demandada ha sido abusiva, arbitraria y realizada en fraude de Ley, ya que, bajo el pretexto de un contrato de interinidad, que nada tiene que ver con la modalidad de indefinido no fijo, que menciona la Sentencia recurrida, ha mantenido en dicha situación al trabajador durante más de veinte años y transcurrido ese período, pretende cesarlo, sin respetar ningún derecho, ni indemnizarlo en modo alguno.

Por lo que se invoca al efecto el artículo 70 del EBEP) y que la Administración actuante, tiene obligación de organizar un proceso selectivo dentro del plazo máximo de los tres años legalmente establecido, al objeto de proveer definitivamente la plaza en cuestión, por lo que de no hacerlo resulta su actuación nula de pleno derecho.

Y frente a la sentencia citada en la instancia, se invoca la Sentencia STJUE de 3 de Junio de 2021 y se reitera la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2022, por lo que la actuación de la administración demandada se entiende que es arbitraria, unilateral, voluntarista y, en definitiva, contraria a la legalidad y, por tanto, nula de pleno derecho, por lo que procede su revocación, con la estimación del presente recurso.

El Ayuntamiento de Cuellar, a través de su representación en juicio, se ha opuesto al recurso de apelación y se adherido al mismo, en base a los siguientes motivos:

1.- Sobre la competencia del orden contencioso-administrativo para conocer del presente recurso, se invoca el Auto firme de falta de competencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Segovia en los autos despido 289/2022.

Y que de la documental presentada por la actora tras la vista celebrada se ha tenido conocimiento informal de que presentada demanda por despido ante Juzgado de lo Social nº 1 de Segovia, en los autos DESPIDO 328/2022 se ha dictado Auto declarando la competencia de la presente jurisdicción contencioso-administrativa de fecha 11/5/2022, notificado al mismo letrado del ahora apelante el 13/5/2022, sin que haya interpuesto recurso alguno contra el citado Auto.

2.- Y sobre el fondo la condición de funcionario interino del apelante no responde a las previsiones del art. 10.1. b) o c) del TREBEP, ya que en el 2001 no existía la posibilidad legal de nombrar funcionarios interinos temporales para ejecutar programas de carácter temporal, posibilidad introducida por Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público, sino por existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

Que el recurrente confunde las citas de las sentencias que invoca de la jurisdicción social que se refieren a la modalidad de contrato laboral de interinidad regulado en el RD 2720/1998, con la condición de funcionario interino que ostentaba el apelante.

Plantear el derecho a seguir desempeñando cometidos en el Ayuntamiento apelado, por la existencia de vínculo laboral hace más de 20 años, no solo es pretensión inadmisible para los funcionarios interinos, conforme previsión de cese del art. 10.1.a) del TREBEP y el propio Decreto 340/2001 de su nombramiento, sino también para personal laboral indefinido no fijo, dado que la condición de personal fijo solo se puede adquirir superando proceso selectivo que respete los necesarios principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso, sea como funcionario o personal laboral. Y en este supuesto, que no es el caso, el fraude que pudiera existir en su contratación superando los plazos máximos marcados en la legislación laboral tan solo se traduce en su condición de indefinido no fijo, con derecho a indemnización por despido improcedente, si se extinguiera el vínculo laboral, salvo que sea por provisión definitiva de la plaza tras seguirse proceso selectivo, como es el presente caso, por lo que, ni tan siquiera el apelante pretendiendo ostentar la condición de personal laboral podría invocar su condición de fijo, sino tan solo la de indefinido y por lo tanto, igualmente procedería el cese de su relación con este Ayuntamiento, una vez hay nombramiento de funcionario de carrera

Como viene a reconocer el apelante, TJUE requiere que el legislador nacional establezca de conformidad con la Directiva 1999/1970 sobre trabajo de duración determina medidas para evitar, sancionar y prevenir el abuso que pueda existir en el empleo de temporalidad y estas medidas si existen cuando se trata de funcionarios interinos, como resulta de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, como resulta de su exposición de motivos, por lo que pretender el apelante la automática la condición de funcionario de carrera por llevar 20 años desempeñando cometidos de funcionario interino, ello determinaría que las medidas de estabilización del empleo aprobadas en la Ley 20/2021 no se aplicasen.

3.- Adicionalmente se adhiere a la apelación al entender procedente la declaración de inadmisibilidad del recurso por presentación extemporánea en virtud del artículo 46 en relación con el 69.e), ambos de la LJCA, que no fue apreciada en la sentencia apelada, ya que dado lo que es objeto del presente recurso jurisdiccional y el justificante de la notificación del acto administrativo, la misma se practicó el miércoles 18 de marzo de 2022 y el presente recurso contencioso- administrativo se interpuso el día 20 de mayo de 2022, excediendo con creces el plazo de dos meses que contempla el artículo 46 de la LJCA, sin que se pueda justificar dicha interposición, como se realiza en la sentencia de instancia, ya que la Administración no puede verse afectada por la falta de atención del recurrente, dado que la jurisdicción es improrrogable.

No puede atenderse a una interrupción de la prescripción del plazo de dos meses para interponer recurso contencioso-administrativo del artículo 46 de la LJCA, por el mero hecho de haber presentado una papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación o una demanda ante la Jurisdicción Social, dado que la referida actuación constituye una potestad que cualquier trabajador tiene en vía jurisdiccional social, pero que son independientes de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Y que se advierte del acta de conciliación, aportado como Documento nº 2 por el recurrente a las alegaciones presentadas tras la celebración del acto de la vista, que en el acto de conciliación celebrado con fecha 30 de marzo de 2022 esta parte ya indicó, una vez más, que no era la vía válida para la resolución del conflicto, sino la interposición del correspondiente recurso contencioso-administrativo.

Asimismo, se ha aportado por el recurrente como Documento nº 1 una Diligencia de Ordenación de 19 de abril de 2022 en la que aparentemente se tiene por presentada el día 1 de abril de 2022 una demanda contra el Ayuntamiento sobre despido, la cual no ha sido notificada al propio Ayuntamiento y, por tanto, no ha tenido oportunidad de personarse como parte procesal dado que no ha sido admitida a trámite, desconociéndose a la vista de ese documento a que controversia se refiere esa demanda, pero si se ha tenido conocimiento que en los autos del Despido/Ceses en General 289/2022 del Juzgado de lo Social nº 1 de Segovia se ha dictado el Auto de 11 de mayo de 2022, notificado a la representación del recurrente con fecha 13 de mayo de 2022, por el que se ha declarado la falta de competencia objetiva de la Jurisdicción Social para conocer de ese asunto.

Por tanto, el recurrente tenía conocimiento por expresa indicación de un órgano judicial desde el día 13 de mayo de 2022 que la jurisdicción competente para atacar el acto administrativo era la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y disponía hasta el día 18 de mayo de 2022 para interponer el recurso contencioso-administrativo, fecha en que expiraba el plazo de dos meses del artículo 46 de la LJCA que tenía el recurrente para interponer recurso contencioso- administrativo para haber podido presentarlo en plazo y no adolecer de la causa de inadmisión de extemporaneidad del artículo 69 e) de la LJCA.

Y no es de aplicación la previsión del art. 5.3 LJCA por cuanto no existe error o defecto alguno en la notificación administrativa, ya que el único error que ha habido es el de la parte apelante que en su escrito de demanda identifica haber recibido la notificación el día 21 de marzo, cuando conforme art. 36 bis del expediente administrativo lo recibió el día 18 de marzo.

Y frente a dicha adhesión a la apelación, por el recurrente, ahora apelante, se rechazan los motivos de la misma, al reiterar que la notificación se produjo el 21 de marzo y no el 18, ya que en el expediente no se determina la fecha en que se notificó la resolución de desestimación del recurso de reposición, como aparece de los apartados 29 y 30 del índice de documentos aportados por el Ayuntamiento de Cuellar.

En cuanto a la impugnación del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia apelada, se reitera que el recurrente ha estado vinculado con el Ayuntamiento de Cuellar durante más de 21 años por lo que en base a ello y por considerar competente para resolver el conflicto a la jurisdicción social se formuló acto de conciliación ante el UMAC de Segovia.

Se invoca el artículo 54 de la LJCA sobre el deber de confeccionar el expediente administrativo y la omisión de documentos que deberían de obrar en poder del Ayuntamiento, así como la alegación de la extemporaneidad a limine litis y que fue conocedor de la resolución denegatoria de la reposición planteada el 21 de marzo de 2022 y planteo demanda ante el Juzgado de lo Contencioso el 20 de mayo, aun cuando el Ayuntamiento fue demandado ante el Juzgado de lo Social compareciendo ante el mismo, por lo que ello deja sin efecto la pretendida extemporaneidad.

SEGUNDO.- Sobre la extemporaneidad del recurso contencioso administrativo invocada en la adhesión al recurso de apelación.

Es necesario resolver, con carácter previo al posible examen de la cuestión de fondo planteada por el recurrente, la concurrencia de la causa de inadmisibilidad por la interposición extemporánea del presente recurso jurisdiccional, invocada por el Ayuntamiento de Cuellar en cuanto a que discrepa de las consideraciones que a este respecto realiza la sentencia apelada y frente a ello la parte recurrente sostiene que la notificación se produjo el 21 de marzo y no el 18 de marzo, como se sostiene de contrario, ya que en el expediente no se determina dicha fecha, sino que ello se realiza en base a documentos que no formaban parte del expediente administrativo, pero lo cierto es que examinado el mismo, aparece que de los documentos 29 y 30, resulta que en el 29 consta la resolución del recurso de reposición y en el 30 la notificación firmada por el Secretario del Ayuntamiento, pero no consta en el mismo la firma de la notificación por el recurrente, que se aportó como documento 36 bis en el acontecimiento de origen 30 donde constaba la notificación al recurrente el día 18 de marzo, con su nombre y firma se aportó el mismo día de la vista, el 18 de julio, pero debemos tener en cuenta que estamos ante un procedimiento abreviado donde la aportación de documentos no puede hacerse con la demanda y que el hecho de que dicho registro de salida y recogida de la notificación por la esposa del recurrente no constara en el expediente administrativo, no es generadora de indefensión alguna ya que lo único que acredita es la fecha de recepción de la notificación que no es la invocada por el recurrente de 21 de marzo, como sostiene en la oposición a la adhesión a la apelación.

Tampoco se puede compartir las conclusiones invocadas en la sentencia de instancia para justificar la improcedencia de la inadmisión por la existencia de qué parte de la relación con el Ayuntamiento fue laboral, ya que además de no existir dato alguno en autos que evidencie tal consideración, ya que si bien en el recurso de apelación se invoca que con anterioridad a la toma de posesión como funcionario interino estuvo trabajado para la entidad local a tiempo parcial desde 14 de noviembre de 1999 con sucesivos contratos de trabajo, lo cierto es que lo que se impugnaba en autos es el Decreto nº 2022-0269, dictado por la Alcaldía- Presidencia del Excmo. Ayuntamiento de Cuéllar el día 17 de marzo de 2022 por el que se desestima en su totalidad el recurso de reposición interpuesto por el funcionario interino D. Teodosio contra el Decreto de la Alcaldía nº 2022-0137 de fecha 14 de Febrero de 2022, por el que se acordaba su cese como funcionario Interino en la plaza de Oficial Conductor del Ayuntamiento de Cuéllar con fecha efectos, 20 de febrero de 2022, en el mismo aparece claramente el pie de recursos que resultaba procedente, sin que se diera posibilidad de confusión alguna al respecto, así como resulta de los propios documentos aportados por el recurrente a las alegaciones del Ayuntamiento, acontecimientos 46 y 47 del procedimiento de origen, que el mismo era conocedor desde el 19 de abril de 2022 en el que se advertía de una posible falta de competencia objetiva de la Jurisdicción Social, por lo que resulta patente la concurrencia de la causa de inadmisibilidad, por extemporaneidad, sin que tampoco proceda la alegación referida a la concurrencia de la excepción de incompetencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a favor de la Jurisdicción Social, lo cierto es que se impugna el Decreto por el que acuerda el cese como Funcionario Interino en la plaza de Oficial Conductor del Ayuntamiento de Cuéllar de recurrente y en la demanda expresamente se solicitaba "debiendo permanecer en su puesto de trabajo y en la misma categoría profesional e idénticas condiciones a las que tenía hasta el momento del precitado cese", es decir, como funcionario interino, por lo que es evidente que resulta competente esta Jurisdicción como expresamente se le informó en el pie de recursos al Decreto impugnado, ya que sobre la determinación de la competencia objetiva para conocer de los procedimientos judiciales referidos a interinos, como en un supuesto de funcionarios interinos de Justicia que solicitan su nombramiento como funcionarios de carrera se ha pronunciado el TS en su Auto de 31 de mayo de 2022, Rec. 58/2021, con cita de los anteriores Autos de 3 de febrero de 2022 (cuestiones de competencia núm. 53/2021 y 57/2021), donde señala que la competencia en materia de personal, ante la falta de una regulación específica sobre la competencia para nombrar funcionarios de carrera con base en la pretensión de la parte recurrente de aplicación plena del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, la conclusión es atribuir la competencia, a efectos de determinar el órgano judicial competente para conocer del presente recurso, al órgano que ostenta la competencia atendidas las normas generales sobre ingreso del personal funcionario al servicio de la Administración por lo que en consecuencia, y de conformidad con el artículo 11.1 a) LJCA , la competencia para el conocimiento y resolución del recurso contencioso-administrativo interpuesto correspondía en ese caso a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y en este es evidente que corresponde al Juzgado de lo Contencioso Administrativo, al tratarse de un funcionario interino de la Administración Local.

Por lo que la decisión de acudir a la jurisdicción social fue realizada voluntariamente por el demandante y que tal decisión se hizo en contra de las indicaciones del pie de recurso que establecía la recurribilidad administrativa de la resolución impugnada por lo que resulta concurrente la causa de inadmisibilidad esgrimida por la Administración apelada, procediendo la estimación de la adhesión al recurso de apelación, no debiendo olvidarse que el Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface, cuando en respuesta a las pretensiones deducidas frente al órgano jurisdiccional competente, se obtiene una resolución fundada en derecho, que puede ser de inadmisión, siempre que concurra una causa legal, como aquí ocurre y así se ha razonado.

No obstante ello y pese a que la estimación de la causa de inadmisibilidad no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, con carácter de obiter dicta y para agotar el derecho de defensa del recurrente se han de hacer las siguientes consideraciones en cuanto al fondo y que determinarían igualmente la desestimación del recurso.

TERCERO.- Sobre la pretensión de fondo.

A la vista de los motivos en los que fundamenta el apelante el recurso de apelación, cabe señalar que en la resolución administrativa impugnada, como se ha dicho, procede al cese del recurrente como funcionario interino

Y esta Sala se ha pronunciado recientemente en el recurso 395/2022 con la sentencia de 17 de abril de 2023 referida a una funcionaria interina que solicitaba se reconociese su derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera, en los que se ha concluido que quien se halla o ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público, pero no a obtener una relación con la Administración pública como la que pretende el demandante y en este caso la cesación de su puesto de trabajo se ha producido además por una causa de las previstas legalmente en el apartado 3 del citado artículo 10 en su letra a), cuando establece que en todo caso, la Administración formalizará de oficio la finalización de la relación de interinidad por cualquiera de las siguientes causas, además de por las previstas en el artículo 63, sin derecho a compensación alguna:

a) Por la cobertura reglada del puesto por personal funcionario de carrera a través de cualquiera de los procedimientos legalmente establecidos.

Procedimiento en el que el recurrente participo aceptando las bases de la convocatoria y no superando el mismo, por lo que como concluyen entre otras, la sentencia del TSJ de Navarra de 6 de octubre de 2022, nº 263/2022, recurso 283/2022, en la que se argumenta que:

"Como señala la SAN de 30-03-2021 Rec. 8/2018 o la STSJ en Madrid de 05-07-2021 Rec. 740/2020, la transformación automática que plantea la parte recurrente de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la Ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado, para seguir desempeñando la plaza que ocupa, a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia ( art. 5 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra y art. 61 TREBEP).

En este punto, la STC 38/2021, de 18 de febrero de 2021, Recurso de inconstitucionalidad 3681-2020, en un supuesto de consolidación de empleo temporal, declara la inconstitucionalidad de la disposición transitoria décima de la Ley de quinta modificación de la Ley de policía del País Vasco que preveía un turno diferenciado de acceso en los procesos selectivos para la consolidación del empleo temporal en plazas de la policía local para quienes acrediten un mínimo de ocho años de antigüedad en la administración convocante en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas convocadas y señala que "El diseño del sistema de acceso a la función pública que resulta de la disposición impugnada es evidentemente contrario al principio básico de libre concurrencia garantizado en los arts. 61.1 TRLEEP al que remite el apartado tercero de su disposición transitoria cuarta. En efecto la configuración de un proceso selectivo de acceso a la función pública reservado a quienes tengan una previa experiencia en puestos de policía local, ha de calificarse de restringido y cerrado, pues reserva las plazas convocadas a quienes acrediten un mínimo de antigüedad en la administración convocante, en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas convocadas, y excluye de las pruebas selectivas a quienes no tengan dicha antigüedad o carezcan de vinculo temporal con la administración.

Dicha exclusión de las pruebas selectivas de quienes no estén previamente unidos a la administración por no haber prestado servicios para la misma, supone eliminar de la posibilidad de participar en el proceso selectivo a los "aspirantes libres", que no han prestado servicios ni en la administración convocante ni en la categoría de la policía local a la que pertenece la plaza convocada. Dichas pruebas no pueden calificarse de libres o abiertas y por tanto son contrarias al precepto básico estatal contenido en el art. 61.1 TRLEEP,

A la anterior conclusión no se le puede oponer que la finalidad de la norma sea solucionar, a la luz de las exigencias normativas y jurisprudenciales de la Unión Europea, el abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público, agravado por ser la Comunidad Autónoma del País Vasco la que tiene -según sus propias alegaciones- la mayor tasa de temporalidad del Estado en su sector público, pues dicho propósito se debe lograr sin vulnerar la norma básica estatal que proscribe, salvo excepciones tasadas, las pruebas de acceso restringidas o específicas ( STC 38/2004, de 11 de marzo , FJ 5)".

Por las mismas razones, tampoco procede su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que están adscritos, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que están actualmente destinados, como solicitan en segundo lugar, porque este nombramiento supondría también el reconocimiento a los apelantes del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública, sin ostentar tal condición.

Tampoco puede reconocerse a las recurrentes el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarias del mismo, aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos, solicitado en tercer lugar, porque

- No pueden ser consideradas "titulares y propietarios" del puesto de trabajo sin superar el proceso selectivo abierto a "aspirantes libres" (como señala la STC referida), conforme a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

- Si se aplicaran las mismas causas de cese que a los funcionarios de carrera comparables, de facto se les reconocería la misma condición de funcionarias de carrera, aunque cambiara el nomen iuris, puesto que las causas de cese de los funcionarios de carrera están tasadas y en ningún caso procede por la cobertura de la plaza por otro funcionario. Con ello, se excluirían estas plazas para ser cubiertas, mediante el correspondiente proceso selectivo, por un funcionario de carrera, frustrando la finalidad de promover la estabilidad en el empleo, que es el objetivo de la Directiva.

De hecho, la STS de 26-09-2018, Rec. 795/2017 admite, como medida adecuada para sancionar el abuso en la contratación temporal únicamente la subsistencia y continuación la relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración provea de forma definitiva la plaza, esto es, con la convocatoria del proceso selectivo para ser cubierta por funcionario de carrera. Sin embargo, esta medida es rechazada por las apelantes, quienes únicamente admiten una consolidación en las plazas que ocupan bien como funcionarios de carrera, bien como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera o bien con derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarios del mismo, aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese para los funcionarios de carrera; pretensiones que no pueden ser estimadas por los razonamientos expuestos.

Y finalmente indicar que la sentencia del TS de 10 de diciembre de 2021, número 1452/2021 dictada en el recurso: 3989/2019, de la que ha sido Ponente Don Luis María Diez-Picazo Giménez señala que:

"la disposición carece de eficacia directa. Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco". Hace referencia a la STJUE Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18) de 19 de marzo de 2020 en la que el Tribunal establece que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada". Y afirma que "desde luego es claro que la legislación española sobre empleo público no permite la transformación en fija de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. No hay ninguna base legal para ello". Se remite en este punto a las Sentencias del TS Nº 1425/2108 (rec. 785/2017) y Nº 1426/2018 ( rec.1305/2017), de 26 de septiembre de 2018, de las que fue Ponente Don Segundo Menéndez Pérez.

Por lo que las pretensiones del recurrente en ningún caso pueden ser estimadas por los razonamientos expuestos.

ULTIMO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A. y dada la estimación de la adhesión a la apelación no se realiza una especial imposición de las costas procesales referidas a la misma y puesto que su estimación hace innecesario el examen del fondo del asunto, aun cuando hubiera procedido su desestimación conforme a lo expuesto obiter dicta, no se realiza una especial imposición en costas a la parte apelante.

En atención a todo lo expuesto