Sentencia Contencioso-Administrativo 123/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 73/2024 de 21 de junio del 2024

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada.

Es objeto de apelación en el presente recurso la sentencia reseñada en el encabezamiento por la que se estima íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto D. Robinson contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Burgos de 15 de Febrero de 2023, dictada en el Expediente NUM000, por la que se resuelve denegar a D. Robinson la prórroga de la autorización de estancia por estudios, considerando la misma no ajustada a Derecho, y ello con expresa condena en costas a la parte demandada, con el límite de 300 €.

Referida resolución administrativa desestima por aplicación de lo dispuesto en los arts. 38 y 40 del RD 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería, la solicitud del recurrente de prórroga de la autorización de estancia por estudios formulada el día 2.12.2022 en base a dos motivos: el primero, por la no acreditación de haber superado los créditos necesarios que acrediten un avance en sus estudios, sin justificar cierta dedicación, empeño o rendimiento efectivo en los estudios que eran el objetivo de la autorización de estancia concedida, y que ello es así porque en el certificado académico aportado consta que durante el curso 2021/2022 no ha superado ningún crédito de las asignaturas matriculadas y que además no se ha presentado a las convocatorias de los exámenes; y el segundo motivo por no disponer de los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país en una cantidad que represente como mínimo el 100 % del IPREM, ya que no cuenta con ingresos regulares.

SEGUNDO.- Sentencia apelada

Dicha sentencia apelada, tras trascribir el contenido del art. 33 de la L.O. 4/2000, de los arts. 40 y 38 del RD 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería, tras recordar el Considerando 14 de la Directiva (UE) 2016/801 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2016, y tras recordar el criterio aplicado por esta Sala en su sentencia de 19.1.2024, esgrime los siguientes argumentos para estimar el recurso:

"Aplicado al caso que nos ocupa, hay que decir que, si bien es cierto que en la Certificación académica presentada con la solicitud de prórroga de autorización, figura que el actor no aprobó ninguna asignatura en el curso académico de referencia; con el escrito de demanda, se aporta Certificación que acredita la superación de la asignatura FUNDAMENTOS DE MATERIALES con una calificación de 6,1, así como la asignatura INSTALACIONES I, con una nota de 6,2. Por lo que en base a la doctrina jurisprudencial expuesta, y constando en la propia Resolución recurrida las dificultades con el idioma del actor, procede tener por acreditado el requisito de haber superado las pruebas o requisitos pertinentes para la continuidad de sus estudios.

En cuanto al requisito referente a los medios económicos, conforme al Extracto de Cuenta Corriente aportado con la demanda, y con la solicitud de autorización de estancia por estudios, se comprueba que los ingresos de los que dispone el actor son muy superiores al 100% del IPREM".

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a la sentencia de instancia se alza la parte apelante esgrimiendo en apoyo de sus pretensiones los siguientes argumentos:

1º).- Que en el presente caso, teniendo en cuenta el carácter revisor de esta jurisdicción y el contenido del art. 40 del RD 557/2011, resulta evidente que el recurrente de conformidad con el contenido del certificado académico de 8.11.2022 presentado con su solicitud no había superado ningún crédito por cuanto que figura como no presentado o suspenso en todas las asignaturas, de ahí que no puede accederse a la prorroga solicitada porque no existe un mínimo aprovechamiento académico, como se exige por esta Sala en su sentencia nº 153/2022, de 10.6.2022, y que ese requisito no se cumple por el hecho de que el certificado académico presentado con la demanda acredite que aparecen asignaturas aprobadas del curso 2022/2023, pero no del curso 2021-2022, desconociéndose si se corresponde con asignaturas parciales o asignaturas en conjunto, ya que en el cuadro resumen del expediente reseña que el numero de créditos aprobados es "0".

2º).- Porque el demandante no tiene garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país en una cantidad que represente el 100 % del IPREM, ya que en su cuenta no dispone de ingresos regulares y fijos, además de arrojar saldos insuficientes muchos meses, no acreditándose por otro lado, el origen y el concepto de esos ingresos.

CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada.

La parte apelada a la vez que se muestra conforme con lo razonado y resuelto por la sentencia apelada, también se opone al recurso con base en los siguientes hechos y argumentos:

1º).- Que tal y como se razona en la sentencia apelada la prorroga se solicitó el día 2.12.2022 y se formula para el curso académico 2022-2023, y que resulta acreditado que el recurrente cumple el requisito de continuación de los estudios y superación de pruebas ya que de conformidad con el nuevo certificado presentado había superado dos asignaturas.

2º).- Que es cierto que el recurrente no dispone de ingresos regulares, pero su padre cubre sus necesidades ingresándole importes de tal modo que dispone de una cantidad próxima al doble del IPREM, por lo que dispone de medios económicos suficientes, como así se razona en la sentencia apelada.

QUINTO.- Normativa y jurisprudencia aplicable.

En el presente caso, nos encontramos ante la solicitud por parte del actor, hoy apelado, de una prórroga de la autorización de estancia por estudios, que le fue denegada en vía administrativa por los hechos y argumentos ya reseñados y recordados, siendo anulada dicha resolución denegatoria por la sentencia apelada de conformidad con los argumentos que también hemos recordado con anterioridad.

Resolver si es ajustada a derecho la sentencia apelada o lo es la resolución administrativa impugnada exige recordar en primer lugar lo que dispone la normativa aplicable en relación con la autorización de estancia por estudios y más concretamente, contenida en los arts. 33.1, 2 y 3 de la L.O. 4/2000, desarrollado por los arts. 37.1.a, 2 y 3), 38.2.b) y 40.1 del RD 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería.

Art. 33 citado dispone que:

"1. Podrá ser autorizado, en régimen de estancia, el extranjero que tenga como fin único o principal realizar una de las siguientes actividades de carácter no laboral:

a) Cursar o ampliar estudios...

2. La vigencia de la autorización coincidirá con la duración del curso para el que esté matriculado, de los trabajos de investigación, del intercambio de alumnos, de las prácticas o del servicio de voluntariado.

3. La autorización se prorrogará anualmente si el titular demuestra que sigue reuniendo las condiciones requeridas para la expedición de la autorización inicial y que cumple los requisitos exigidos, bien por el centro de enseñanza o científico al que asiste, habiéndose verificado la realización de los estudios o los trabajos de investigación, bien por el programa de intercambio o voluntariado, o centro donde realice las prácticas...".

El también citado art. 37 del RD 557/2011 dispone sobre dicha autorización lo siguiente:

"1. Será titular de una autorización de estancia el extranjero que haya sido habilitado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días con el fin único o principal de llevar a cabo alguna de las siguientes actividades de carácter no laboral:

a) Realización o ampliación de estudios en un centro de enseñanza autorizado en España, en un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios...

2. El visado de estudios incorporará la autorización de estancia y habilitará al extranjero a permanecer en España en situación de estancia para la realización de la actividad respecto a la que se haya concedido.

3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 40, la duración de la estancia será igual a la de la actividad respecto a la que se concedió la autorización, con el límite máximo de un año; o de dos años, cuando el programa de estudios se desarrolle en una institución de enseñanza superior autorizada y conduzca a la obtención de un título de educación superior reconocido, lo que puede incluir un curso preparatorio a dicha educación superior o unas prácticas de formación obligatoria".

Sigue diciendo el art. 38.2.a) lo siguiente:

"2. Además de los requisitos de carácter general establecidos en el apartado anterior, será necesario cumplir, para cada uno de los supuestos de estancia previstos, los siguientes requisitos específicos, a valorar por la Oficina de Extranjería:

a)Realización o ampliación de estudios: haber sido admitido en un centro de enseñanza autorizado en España, para la realización de un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios".

Y en relación con la prórroga de estancia por estudios dispone el art. 40.1 del citado RD 557/2011 lo siguiente:

"1. La autorización de estancia podrá prorrogarse anualmente cuando el interesado acredite que sigue reuniendo los requisitos previstos en el artículo 38, tanto de carácter general como específicos respecto a la actividad para cuya realización fue autorizado a permanecer en España.

En su caso, habrá de acreditar igualmente que ha superado las pruebas o requisitos pertinentes para la continuidad de sus estudios o que la investigación desarrollada por el extranjero progresa. Este requisito podrá acreditarse a través de la realización de estudios o investigaciones en el territorio de otro Estado miembro de la Unión Europea, en el marco de programas temporales promovidos por la propia Unión".

Y en relación con la interpretación del citado art. 40.1, toda vez que nos encontramos ante una prórroga de estancia, es preciso en segundo lugar reseñar lo que la Jurisprudencia de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia viene interpretando y aplicación en relación con el requisito exigido en dicho precepto relativo a haber "... superado las pruebas o requisitos pertinentes para la continuidad de sus estudios..."

Así, la sentencia de la Sala de lo C-Advo. del TSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife), nº 70/2019, de 1 de marzo de 2.019, dictada en el recurso de apelación núm. 36/2019 señala el respecto lo siguiente:

"Y el párrafo segundo del artículo 40.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril ,por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000:

<>-

Los requisitos que resultan son, por tanto, la verificación, normalmente por medio de informes de los responsables académicos, de la realización de los estudios con superación de las pruebas o requisitos necesarios para su continuación según lo requerido por el centro de enseñanza en el que se encuentra matriculado, pero no es imprescindible un determinado rendimiento del alumno extranjero que, por razón de su cultura y/o problemas con el idioma, puede tener especiales dificultades de adaptación y en consecuencia de rendimiento sobre todo en las primeras etapas.

Consta en el expediente administrativo mediante certificación de la Rectora de la Universidad Europea de Canarias, que el apelante se matriculó en el curso 16/17 y se encuentra matriculado en el curso académico 17/18. Es cierto que en el primer curso solo aprobó una asignatura de las siete matriculadas, lo que si bien supone que un rendimiento académico bajo no debe perderse de vista que se encontraba recién llegado al país y las dificultades de idioma y cultura a las que antes nos hemos referidos. Igualmente consta acreditado que está matriculado en el curso 17/18 en los mismos estudios iniciados y sin objeción del Centro para su continuidad. Además, tiene razón la parte apelante cuando refiere que los 240 créditos son el total del grado.

Aunque el rendimiento académico sea mejorable, no apreciamos que falte ningún requisito de los requeridos para la prórroga de la autorización de estancia por estudios del recurrente que tiene garantizados los medios económicos necesarios".

Por otro lado, la sentencia de la Sala de lo C-Advo, Sec. 2ª del TSJ Castilla-La Mancha (Contencioso), nº, 10046/2016, de 7 de marzo de 2016, dictada en el recurso de apelación núm. 155/2014, también se refiere a esta misma cuestión con el siguiente tenor:

"Los requisitos de la prórroga de la autorización de estancia vienen establecidos en artículo 40 del RD 557/2011...

El párrafo segundo de este precepto parece claro que establece una exigencia superior a la de la mera matrícula en el año o años siguientes; exige aprovechar la oportunidad que se le otorga a quien obtuvo este tipo de autorización, lo que se materializa en haber superado las pruebas o requisitos pertinentes para la continuidad de sus estudios; esto es, APROBAR; mal puede afirmarse que la recurrente ha cumplido con este requisito, si como es aceptado por todos, incluida la sentencia apelada, únicamente ha aprobado una asignatura de las 18 en que se matriculó.

La recurrente no aprovechó la oportunidad que se le brindaba y así se reconoce en la Sentencia de instancia.

Entendemos que la prórroga está vinculada a lo hecho y no a la intención o lo que pretenda hacer...".

Por otro lado, la sentencia de la Sala de lo C-Advo, sec. 3ª del TSJ País Vasco, nº 373/2022, de 7 de septiembre de 2022, dictada en el recurso de apelación núm. 274/2021, se pronuncia en similares términos a la vez que hace una amplia recopilación del criterio aplicado por otras Salas

"Y en el presente caso, el demandante obtuvo la autorización para permanecer en España hasta el 30 de septiembre de 2019 a fin de realizar un curso de español de 4 horas semanales desde el 6 de febrero al 23 de mayo de 2019 en la Universidad de Deusto.

Sin embargo, ni siquiera participó en dicho curso y se ha matriculado en el Centro Salesianos para realizar un Ciclo Formativo en sistemas electrotécnicos y automatizados que comenzó en septiembre de 2019. Este curso nada tiene que ver con el curso de español para cuya realización fue autorizado a permanecer en España. Y esta circunstancia sí es relevante para obtener la prórroga, tal como se han pronunciado numerosas sentencias de diferentes Tribunales Superiores de Justicia, entre las que cabe destacar:

- TSJ País Vasco sentencia nº 533 de 7-12-18: Que, en la apelación, se aduce que el apelante no ha podido realizar sus estudios de piloto de aviación ya que su escuela ha desaparecido pero ha continuado con estudios de castellano en la Escuela de Idiomas. Hemos de partir de que lo que se ha solicitado es una prórroga de estancia por estudios exigiéndose ( art. 40 del RD 557/2011) que se haya superado las pruebas para la continuidad de los estudios para los que fue concedida la autorización de estancia. En este caso, bien que, por causas ajenas a la voluntad del interesado, no ha podido dar continuidad a sus estudios de piloto de aviación pero, con ello, como correctamente indica la sentencia apelada, no cumple con el requisito exigido para la prórroga solicitada. Bien es cierto que, como también apunta la sentencia apelada, si realiza el apelante otros estudios, cumpliendo con lo exigido por el art. 38 del mismo texto legal, podría solicitar una nueva autorización.

- TSJ País Vasco sentencia nº 50 de 31-01-18: El planteamiento impugnatorio carece de todo sustento probatorio, dado que a la luz del documento que obra al folio 51 del expediente, el objeto del curso para el que pretende la prórroga de la autorización de estancia se ciñe a la confección y publicación de páginas web, lo que, en ausencia de una prueba suficiente, excluye razonablemente una relación directa con el máster de comercio internacional que justificó la inicial autorización de estancia. Se trata de estudios diferentes, por lo que no se trata de un supuesto de prórroga de la autorización, sino de, en su caso, una autorización distinta.

- TSJ País Vasco sentencia nº 504 de 3-11-16: De la interpretación conjunta de los preceptos trascritos se desprende que la autorización de estancia para estudios se concede para realizar unos estudios concretos (de hecho su duración está condicionada a la de estos). Hasta el punto de que la concesión de la prórroga exige acreditar que se han superado las pruebas o requisitos pertinentes para su continuación. Pues bien, ya hemos visto que en el caso que nos ocupa, don Bastián no superó el curso para el que tenía concedida la autorización de estancia para estudios. Por tanto, no se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 40 del reglamento, por mucho que se haya matriculado en un curso de formación profesional. Ello por cuanto este nuevo curso nada tiene que ver con los estudios para los que se le concedió la autorización. Todo ello sin perjuicio de reconocer que resulta meritoria la voluntad del recurrente de continuar con su formación para después poder acceder en situación más ventajosa al mercado laboral. No obstante, esto no le hace acreedor de la prórroga pretendida, sin perjuicio de que pueda, en su caso, solicitar otra autorización para regular su situación en nuestro país.

- TSJ Cataluña sentencia nº 352 de 31-01-20: Según las condiciones normativas expuestas, relativas a la prórroga de la autorización por estudios, con mención expresa a " la actividad para cuya realización fue autorizado a permanecer en España" y a haber "superado las pruebas o requisitos pertinentes para la continuidad de sus estudios", una interpretación lógica y finalista de las mismas determina que los estudios para los que solicita dicha prórroga deben ser los mismos que justificaron la autorización que se pretende prorrogar, y que cualquier cambio al respecto, salvo cumplida y específica acreditación del motivo o proximidad entre las materias concernidas, hace necesaria la formulación de una nueva autorización. Así lo ha puesto manifiesto esta Sala y Sección entre otras, en la Sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2015, rec. 246/2013, a tenor de cuyo FJ 4º:, se expresa que "la prórroga de estancia del artículo 40 (RLOEX)...exige acreditación de que el interesado sigue reuniendo los requisitos previstos en el artículo 38, tanto de carácter general como específicos respecto a la actividad para cuya realización fue autorizado a permanecer en España y en el caso de autos no cabe apreciar el cumplimiento de este requisito ya que la autorización de estancia fue para cursar un master de logística integral en la Universidad Autónoma de Barcelona y la prórroga de estancia se pide para unos estudios de cocina en una escuela privada. Ese cambio de centro y de estudios exige una nueva solicitud de autorización de estancia, en la que poder valorar la situación habida en ese momento, al no estar ante una prórroga de la autorización obtenida con anterioridad, por ir referida a otra actividad".

- TSJ de Madrid sentencia nº 733 de 10-12-19: En el presente caso no se cumple el requisito de haber superado las pruebas para la continuación de los estudios. Las circunstancias alegadas en el recurso de apelación no destruyen esa evidencia de la falta de superación de las pruebas y tampoco aportó ningún progreso relevante. Si ha considerado una equivocación en la elección de los estudios a realizar y ha cambiado los mismos, en ningún caso puede obtener una prórroga de la licencia de estudios inicialmente concedida, sino en su caso solicitar otra licencia de estudios diferente.

-TSJ Andalucía sentencia nº 2285 de 27-11-19: La sentencia considera, al tenor de los hechos precedentemente expuestos y que no ha sido rebatidos de contrario, que por la recurrente se presentó el día 21 de julio de 2017 "solicitud de prórroga de autorización de estancia por estudios, para la realización de una actividad formativa distinta a aquella para la que inicialmente le fue concedida, " no pudiendo equipararse la realización de unas prácticas no laborales como Auxiliar de Conversación y al amparo de un Convenio entre el Ministerio de Educación y la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de Andalucía con la realización de la actividad formativa consistente en el aprendizaje de la lengua castellana en un centro privado, cual es la Casa de las Lenguas en Cádiz, actividades formativas que además son impartidas en distintas localidades.". Por todo ello cabe concluir, al igual que la sentencia aquí apelada, en la insalvable divergencia constatada entre lo que constituía el objeto de sus estudios en España y el que, con unas prácticas no laborales en otra ciudad, pretende prorrogar la aquí recurrente, lo que infringe los señalados preceptos reglamentarios.

A tenor de los criterios expuestos, hay que concluir que la resolución administrativa impugnada es conforme a derecho, lo que determina la desestimación del recurso."

TERCERO.-

Que, en la apelación se aduce que el actor no pudo seguir los estudios de español que recogía la autorización inicial, pero se encuentra estudiando un ciclo formativo de grado superior en Salesianos de Deusto.

Lo cierto es que el art. 40 del Real Decreto 557/2011 (EDL 2011/36564 )exige, para acceder a una prórroga como la solicitada por el apelante que el interesado sigue reuniendo los requisitos previstos en el art. 38, acreditándose igualmente que ha superado las pruebas o requisitos pertinentes para la continuidad de sus estudios o que la investigación realizada por el extranjero progresa.

En este caso, el apelante no ha participado en el curso para el que obtuvo la autorización para permanecer en España con lo que no cumple los requisitos exigidos para la obtención de la prórroga solicitada".

La sentencia de la Sala C-Advo., Sec. 5ª del TSJ de Cataluña núm. 615/2017, de fecha 21 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación núm. 753/2015, interpreta con el siguiente tenor el requisito de haber superado los estudios para los que se concedió la anterior autorización:

"La recurrente manifestó con su solicitud inicial que el visado le fue concedido el 23 de enero de 2014 y que llegó a Barcelona el 8 de febrero, asistiendo a clases de comercio internacional en un centro entre el 10 y el 28 de febrero. Añade que no pudo continuar por estar ya muy avanzado el curso y, en su lugar, realizó estudios de inglés y catalán. Posteriormente con la solicitud de prórroga que nos ocupa aportó certificación de la matricula en los estudios de comercio internacional y márquetin para el curso 2014-15, aportando finalmente ya con el recurso jurisdiccional una certificación de los resultados académicos del curso 2014-15 en el que consta que superó seis de las siete asignaturas del ciclo formativo en cuestión.

Pues bien, cabe señalar que, en efecto, que cuando la actora solicitó la prórroga no acreditó que cumplía el requisito de haber superado los estudios para los que se le concedió inicialmente la autorización, sin que tampoco se haya acreditado una eventual responsabilidad de la Administración al respecto. Por consiguiente, no cumplía la recurrente un requisito que era el de la continuidad en los estudios que dieron lugar a la inicial autorización.

Corresponde en consecuencia desestimar el recurso de apelación en cuanto a la pretensión que formula la actora en el sentido que se le conceda la prórroga de la autorización de residencia por estudios que en su día solicitó.

Esta Sala también examinó la presente controversia para un caso singular, que no es el caso de autos, en su sentencia de fecha 5 de noviembre de 2.021, dictada en el recurso de apelación núm. 108/2021, con el siguiente resultado y que se expone para dar una versión más amplia y completa de la jurisprudencia aplicable:

"La Sala ha examinado la totalidad de las actuaciones y reconoce que nos encontramos en un caso limite, y limite porque por un lado el actor durante parte del curso 2019/2020 no pudo realizar el aprovechamiento de sus estudios como consecuencia de las graves limitaciones y condicionantes impuestos como consecuencia del COVID-19, lo que determinó que se anulara y se dejara sin efecto su matrícula correspondiente al curso 2019/2020 para que no corriera convocatoria, de ahí que la falta de aprovechamiento de sus estudios durante dicho curso académico no puede ser objeto de valoración dado que ello ha podido ser motivado por causas ajenas al actor; y límite por otro lado, porque habiéndose matriculado de nuevo en dicho curso para el año 2020/2021, y pese a tener el actor que renovar su autorización de estancia por estudios, durante la primera evaluación no solo no ha asistido a clase sino que tampoco se ha presentado a los exámenes, de tal modo que solo le queda al actor la permanencia de la matricula y que durante la segunda y tercera evaluación apruebe o supere las pruebas del citado curso para poder renovar su autorización, como así lo exige de forma expresa y explícita el art. 40.1 del RD 557/2011.

Y en el presente caso, como quiera cuando se pide y se resuelve sobre dicha solicitud de prórroga de estancia por estudios, solo ha transcurrido el tiempo de la primera evaluación y que queda por trascurrir el tiempo de la segunda y tercera evaluación y no se sabe lo que el apelante puede hacer durante ese tiempo en relación con la continuidad en sus estudios en los que se encuentra válidamente matriculado y sobre todo y lo que es más relevante con la superación de las pruebas que es el requisito exigido de forma expresa en el art. 40.1 del RD 557/2011, es por lo que debemos concluir en los mismos términos en que lo hace el Juzgado de Instancia, toda vez que no resulta acreditado que se haya incumplido lo exigido en dicho precepto, toda vez que el actor todavía tiene tiempo para corregir su actitud, y acudir a clase y superar las pruebas exigidas en el citado curso académico, demostrando de este modo su continuidad en los estudios y el aprovechamiento de los mismos.

Es verdad que con dicha interpretación se corre el riesgo, como certeramente denuncia la Administración apelante, de amparar el abuso de derecho que puede al actor llevar a cabo al amparo de la presente prorroga de autorización, y que también se corre el riesgo de que se esté utilizando dicha autorización de estudios para otra finalidad distinta de la legalmente prevista, pero como quiera que al actor aún le quedaba en el mes de febrero de 2.021 en que se dicta la resolución impugnada bastante tiempo del citado curso académico para poder rectificar su proceder y acreditar que ha superado las pruebas y que aprovecha sus estudios, es por lo que debemos concluir que procede confirmar la sentencia apelada y reconocer el derecho del actor a que se le conceda la prórroga solicitada, y todo ello sin perjuicio de que en la siguiente solicitud de renovación no pueda otorgarse la misma si al finalizar el curso en el que se encuentra matriculado se comprueba que ha persistido en el no aprovechamiento eficaz de los estudios para los que se le concedió la estancia.

Por lo expuesto, se desestima el presente recurso de apelación confirmando la sentencia apelada".

Esta misma jurisprudencia ha sido acogida y reproducida por esta Sala en sus sentencias nº 114/2023, de 9 de junio, dictada en el recurso de apelación núm. 58/2023, nº 9/2024, de fecha 19.1.2024 dictada en el recurso de apelación 129/2023, nº 15/2024, de fecha 26.1.2024, dictada en el recurso de apelación núm. 132/2023, y en la sentencia nº 20/2024, de fecha 2.2.2024, dictada en el recurso de apelación núm. 131/2023. En la citada sentencia núm. 9/2024, al resolver sobre el fondo del asunto se concluía lo siguiente:

"Haciendo aplicación de dicha normativa y del criterio reseñado, considera la Sala que tanto las resoluciones impugnadas, de 17 de marzo de 2023 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 6 de septiembre de 2022, como la sentencia apelada, son conformes y ajustadas a derecho cuando deniegan al actor la solicitud de la prórroga de estancia por estudios; y lo son porque también la Sala a la vista del contenido del expediente y demás documentación aportada a los autos ha corroborado que en el presente caso resulta acreditado que no se ha cumplido lo exigido en el art. 40.1, párrafo primero, del RD 557/2011, es decir no ha cumplido el requisito ineludible de haber superado las pruebas o requisitos pertinentes para la continuidad de sus estudios. Y ello es así desde el momento en que el actor, pese a ser cierto que ha acreditado encontrarse matriculado para el curso 2022-2023, no ha aprobado ninguna de las asignaturas en que se ha matriculado en el primer curso del grado de Ingeniería Civil, no habiendo por tanto superado tampoco ningún crédito, resultando también acreditado con la certificación académica personal aportada al expediente que, de la totalidad de las convocatorias de examen, no se presentó a dos ellas y anuló otras tres, y en las que se presentó suspendió, de ahí que no ofrece ninguna duda el resultado de que no ha superado las pruebas o requisitos pertinentes para su continuidad.

Es verdad, que tiene señalado la Jurisprudencia que no es imprescindible un determinado rendimiento del alumno extranjero para obtener dicha prórroga cuando por razón de su cultura y/o problemas con el idioma, puede tener dificultades de adaptación y de rendimiento al menos en las primeras etapas, pero también es verdad que dicha Jurisprudencia con ocasión del requisito exigido en el párrafo segundo del art. 40.1 del RD 557/2011 contempla una exigencia superior a la de la mera matrícula académica y también superior a la mera asistencia a clase, de ahí que en el presente caso mal pueda afirmarse que el recurrente haya cumplido el requisito de haber superado las pruebas o requisitos para la continuidad de sus estudios cuando no ha aprobado ninguna asignatura ni ningún crédito de dicha matrícula, a pesar de que conoce el idioma, como se acredita por los escritos manuscritos aportados en el expediente.

Y la dificultad del idioma, que no existe, y cultura puede valorarse solo como un obstáculo en parte pero no como una causa de justificación para no exigir el cumplimiento del requisito contemplado en el párrafo segundo del art. 40.1 del RD 557/2011, toda vez que el extranjero que solicita poder cursar unos estudios superiores de esta naturaleza en un país diferente al mismo, debe ser consciente desde el inicio de la dificultad o exigencia académica de dichos estudios y también debe ser consciente de que va a cursar esos estudios, al menos en parte, en un idioma que quizá no sea el suyo (es marroquí)...".

SEXTO.- Examen de fondo.

En el presente caso, la Administración apelante considera que dado el carácter revisor de esta jurisdicción y que teniendo en cuenta el informe académico presentado con la solicitud de prórroga de autorización de estancia por estudio de fecha 8.11.2022, no puede otorgarse dicha solicitud porque a esa fecha y en ese momento el solicitante no cumplía el requisito de un mínimo aprovechamiento académico por cuanto que como resulta de dicho certificado no había superado ningún crédito además de figurar como no presentado o como suspenso en todas las asignaturas; y añade que el hecho de que en el certificado aportado con la demanda aparecen aprobadas del curso 2022/2023 y con posterioridad a su solicitud dos asignaturas no basta para cumplir el citado requisito porque sigue sin acreditarse la aprobación de ninguna asignatura del curso 2021/2022. Dicho motivo es rechazado por la parte apelada.

La Sala haciendo aplicación de dicha normativa y del criterio jurisprudencial reseñado, considera que procede estimar el presente motivo de impugnación y concluir que la resolución administrativa impugnada era y es conforme a derecho cuando deniega la solicitud de prórroga de la autorización de estancia por estudios por no cumplir el requisito ineludible de haber superado las pruebas o requisitos pertinentes para la continuidad de sus estudios; y por ello la Sala no comparte el criterio y los argumentos esgrimidos en la sentencia apelada ni el fallo de la misma.

Y para llegar a dicha conclusión, debemos tener en cuenta los siguientes hechos que resultan plenamente acreditados con el contenido del expediente y el resto de documentos aportados a los autos:

1º).- Que el actor se encuentra en España en situación de estancia por estudios desde el 11.10.2020, fecha en que entró en territorio español con dicho visado de estancia para llevar a cabo el curso académico 2020/2021.

2º).- Que al vencimiento de dicha autorización, así sobre el mes de octubre de 2.021 solicitó la prórroga de dicha autorización para realizar un grado diferente, así el grado en Arquitectura Técnica de la Universidad de Burgos -UBU- durante el curso 2021/202, lo que le fue denegado en vía administrativa por no acreditar la realización de los estudios durante el curso 2020/2021, si bien en vía de recurso la solicitud fue estimada al aportar un certificado de la Universidad en el que se certificaba que el solicitante había asistido a las clases pero por las dificultades con el idioma y la situación pandémica no había superado las pruebas oportunas.

3º).- En fecha 2.12.2022 el actor formula una nueva solicitud de prórroga de la autorización de estancia por estudios para realizar el curso académico 2022/2023, y con dicha solicitud aporta certificación académica de fecha 8 de noviembre de 2.022 de la que resulta que durante el curso 2021/2022 estuvo matriculado en 8 asignaturas del grado de arquitectura técnica, que durante dicho curso no ha aprobado ninguna de esas ocho asignaturas, que en tres de ellas se presentó a examen suspendiendo y que a las otras cinco no se presentó. También se acredita con dicha certificación que en el curso académico 2022/2023 se ha matriculado en seis asignaturas de mencionado grado de Arquitectura Técnica.

4º).- Que el actor, hoy apelado, con su demanda ha aportado nueva certificación académica expedida por dicha Universidad en fecha 27 de abril de 2.023, es decir, dos meses después de dictarse en fecha 15.2.2023 la resolución objeto de impugnación del presente recurso que denegó la citada solicitud de prórroga de la autorización de mencionada estancia por estudios. Y en dicha certificación se aprecia que en primera convocatoria (enero 2023) ha aprobado la asignatura de Fundamentos Mariales con una puntuación de 5.1, y que en segunda convocatoria (febrero 2023) ha aprobado con un 5,0 la asignatura de Matemática Aplicada I, y también ha aprobado con una puntuación de 6,2 la asignatura de Instalaciones I. En relación con el resto de asignaturas consta no presentado o suspenso.

A la vista de dicho relato factico y del resto de datos que arroja el expediente considera la Sala que en el presente caso resulta acreditado que no se ha cumplido por parte del actor, hoy apelado, lo exigido en el art. 40.1, párrafo primero, del RD 557/2011, es decir no ha cumplido ni ha acreditado cumplir en el momento de formular su solicitud de prorroga ni a lo largo del expediente administrativo el requisito ineludible de haber superado las pruebas o requisitos pertinentes para la continuidad de sus estudios, de ahí que sea conforme a derecho la resolución administrativa impugnada.

Y ello es así desde el momento en que el actor, pese a ser cierto que ha acreditado encontrarse matriculado en el Grado de Arquitectura Técnica de la UBU tanto para el curso 2021/2022 como para el curso académico 2022-2023, también se acredita que durante el curso académico 2021/2022, que es el que se corresponde con el curso inmediatamente anterior al día 2.12.2022 en que formula su solicitud de prórroga de la autorización y que es el reflejado en la certificación académica presentada con su solicitud de prórroga, no solo no ha superado ningún crédito de las asignaturas matriculadas sino que además tampoco se ha presentado a la convocatoria de exámenes de varias de dichas convocatorias, suspendiendo en el resto de convocatorias que se ha presentado. Y esto es lo que resulta acreditado tanto al momento de formular su solicitud el actor como al momento de dictarse la resolución administrativa impugnada, sin que podamos olvidar que estamos ante una Jurisdicción revisora que tiene por objeto y finalidad verificar si es o no conforme a derecho la resolución administrativa impugnada en el presente procedimiento, y en el presente caso no ofrece a la vista de dicho razonamiento que es conforme a derecho.

Igualmente considera la Sala que dicha conclusión no resulta desvirtuada por el hecho de que con la certificación académica aportada con la demanda se acredita que ha aprobado en la convocatoria de enero y febrero de 2.023, tres asignaturas lo que no había acaecido durante el curso académico 2021/2022, primero porque nos encontramos ante una jurisdicción revisora y en el momento de iniciarse y tramitarse dicha solicitud de prorroga no constaba acreditado la aprobación de esas tres (que no dos como dice la sentencia apelada) asignaturas, y segundo porque aunque tuviéramos en cuenta estos tres aprobados, considera la Sala que dicho dato no es suficiente ni tiene entidad suficiente para poder concluir que el actor ha superado las pruebas o el requisito pertinente para la continuidad de sus estudios, y que ello es así porque durante todo el curso académico 2021/2022 el actor no ha aprobado ninguna asignatura y porque durante toda su estancia por estudios que ya duraba desde el mes de octubre de 2020 hasta el mes de febrero de 2023 solo había aprobado tres asignaturas, lo que no parece suficiente ni relevante para poder concluir que existe por parte del actor de un verdadero aprovechamiento o rendimiento académico de la estancia por estudios que le ha sido concedido hasta en tres ocasiones.

Y tampoco en el presente caso puede utilizarse la excusa referida por la sentencia apelada de las dificultades con el idioma por parte del actor, porque esas dificultades del idioma junto con la situación pandémica son las que justificaron, según la resolución administrativa impugnada, que le fuera otorgada una primera prorroga de dicha autorización para realizar el curso académico 2021/2022, pero no consta que tales dificultades con el idioma hayan persistido durante dicho curso académico como lo corrobora que este argumento en ningún momento haya sido esgrimido por el actor, como causa para explicar el resultado académico de autos.

Es verdad, que tiene señalado la Jurisprudencia que no es imprescindible un determinado rendimiento del alumno extranjero para obtener dicha prórroga cuando por razón de su cultura y/o problemas con el idioma, puede tener dificultades de adaptación y de rendimiento al menos en la primera etapa, pero también es verdad que dicha Jurisprudencia con ocasión del requisito exigido en el párrafo segundo del art. 40.1 del RD 557/2011 contempla una exigencia superior a la de la mera matrícula académica y también superior a la mera asistencia a clase, de ahí que en el presente caso mal pueda afirmarse que el recurrente haya cumplido el requisito de haber superado las pruebas o requisitos para la continuidad de sus estudios cuando consta plenamente probado que durante el curso académico 2021/2022, inmediatamente anterior a su solicitud de 2.12.2022, no ha aprobado ninguna asignatura ni ningún crédito de dicha matrícula, a pesar de que no consta que en esta segunda etapa desconociera el idioma, como lo corrobora que ni el actor ha utilizado dicho argumento para justificar ese fracaso académico durante el citado curso 2021/2022, y como lo corrobora que no consta que tales dificultades con el idioma hayan persistido durante dicho curso académico, sobre todo si tenemos en cuenta que se encuentra en España ya desde el 11.10.2020.

Y con dicha conclusión no se vulnera el derecho a la educación del actor ni tampoco el art. 27 de la C.E., por cuanto que al actor no se la impide estudiar sino que se la está diciendo que como ciudadano extranjero para poder estudiar en España necesita a mayores en el presente caso, una prórroga de estancia por estudios, y ello porque, de conformidad con lo dispuesto en la L.O. 4/2000 y en Reglamento de Extranjería aprobado por el RD 557/2011, para que un extranjero pueda realizar estudios superiores en España precisa de una autorización de estancia por estudios, y en el presente caso no se dan los requisitos para autorizar dicha prórroga. Estimándose el presente motivo de impugnación hace jurídicamente innecesario entrar a examinar la concurrencia o no del requisito de la disponibilidad de recursos económicos en los términos requeridos por la normativa aplicable.

Por lo expuesto, la Sala acuerda estimar el presente recuso de apelación, revocar la sentencia apelada y sus pronunciamientos, y dictar nueva sentencia mediante la cual se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ser conforme a derecho la resolución administrativa impugnada cuando deniega al actor la solicitud de prórroga de la autorización de la estancia por estudios de conformidad con los anteriores razonamientos.

ÚLTIMO. - Sobre costas.

Al haberse estimado el presente recurso de apelación con revocación de la sentencia apelada para dictarse nueva sentencia que desestima el recurso contencioso-administrativo, la Sala acuerda en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LJCA no hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes por las causadas tanto en primera como en segunda instancia, en primera instancia y ello por las dudas de derecho habidas en el presente enjuiciamiento como lo corrobora el diferente criterio mantenido por el Juzgado de Instancia y esta Sala. Por ello cada parte deberá asumir las costas causadas a su instancia y las comunes si las hubiera por mitad cada una.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA