Sentencia Contencioso-Administrativo 316/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 182/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Auto apelado.

Se acude ante esta Sala en vía de recurso de apelación interesando la revocación del auto apelado de fecha 5 de octubre de 2.022, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Soria en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 109/2022, por el que se acuerda denegar la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa impugnada de fecha de fecha 7 de julio de 2022 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Juan Antonio, nacional de República Dominicana, con prohibición de entrada por el periodo de cinco años.

En dicha resolución administrativa se fundamenta la expulsión acordada en lo establecido en el artículo 15 apartado primero del Real Decreto 240/2007, ya que se considera que el comportamiento de dicho extranjero se puede considerar como grave; ya que durante el tiempo que ha permanecido en España Juan Antonio, ha sido condenado, en un breve espacio de tiempo, al menos en tres ocasiones en los que ha atacado bienes jurídicos especialmente protegidos coma Ia Salud Pública e Integridad física de las Personas y que su conducta delictiva se puede considerar continua en el tiempo, ye que desde el afio 2014, ha sido detenido 5 veces y hasta ahora ha sido condenado en tres ocasiones, por lo que su conducta se puede considerar como una amenaza real, actual y suficientemente grave pare el orden público que afecta a Intereses fundamentales de Ia sociedad, sin que acredite medios económicos de vida, ni actividad laboral licita.

En el Auto apelado, tras recordar los criterios legales y jurisprudenciales que considera aplicables, acuerda denegar la medida cautelar solicitada con base al siguiente razonamiento:

Descendien do al supuesto que aquí nos ocupa y al margen de las meras alegaciones que efectúa el peticionario de la medida cautelar al objeto de que le sea concedida la medida cautelar interesada, la realidad es que el recurrente no acredita arraigo familiar, social, laboral, económico, académico o de cualquier otra naturaleza. Así, lo único que se alega en la demanda es que reside en España junto a su esposa, sin indicar si quiera su nombre, su hijo menor, al que tampoco identifica, su madre, que imaginamos que es Eloisa, conforme a la documentación obrante en el expediente, así como sus hermanos, igualmente sin identificar.

A efectos probatorios únicamente se aporta un certificado de empadronamiento del solicitante de la medida cautelar en el que aparece bastante gente, cuya relación con D. Juan Antonio ni se alega ni queda acreditada. Ahora bien, no se aporta documentación alguna de la que se desprenda que las personas empadronadas en el domicilio forman una unidad familiar y mucho menos, que el recurrente mantenga económicamente a la unidad familiar. Por ello, se considera que no se ha acreditado debidamente el arraigo familiar, ni siquiera por meros indicios, sin perjuicio que se consiga probar dicho extremo en el momento judicial oportuno.

QUINTO. - Lo que si que ha quedado acreditado es que D. Juan Antonio:

-Se encuentra cumpliendo condena en virtud de Ejecutoria 153/2021 del Juzgado de lo Penal de Soria, como autor responsable de un delito de lesiones.

- Ha sido condenado en sentencia firme de fecha 8-1-19 en Ejecutoria 45/2019 de la Audiencia Provincial Sección 1 de Soria, como autor de un delito de lesiones.

- Sentencia firme de fecha 29/6/21 en ejecutoria 217/21 del juzgado de lo Penal de Soria como autor de un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud.

- Según las bases de datos de la de la Dirección General de la policía le constan 5 reseñas:

· En fecha 27/04/2014, Diligencias NUM000 de la Comisaría Provincial de Soria por atentado a agente de la autoridad resistencia desobediencia.

· En fecha 02/07/2016, Diligencias NUM001 de la Comisaría Provincial de Soria por lesiones.

· En fecha 26/09/2016, Diligencias NUM002 de la Comisaría Provincial de Burgos por lesiones.

· En fecha 23/05/2019, Diligencias NUM003 de la Comisaría provincial de Soria por lesiones.

· En fecha 13/07/2021, Diligencias NUM004 de la Comisaría provincial de Soria, detenido en reclamación judicial nacional

- Actualmente le constan dos reclamaciones en vigor:

- Prohibición de salida del territorio nacional interesado por el Juzgado penal número 1 de Soria por lesiones vigente desde el 17/02/2021.

- Control específico interesado por el juzgado de lo Penal número 1 de Soria por lesiones vigentes 17/02/2021.

Consiguien temente, contrariamente a lo que aduce el recurrente, la ejecución de la orden de expulsión del territorio nacional no ocasiona, por sí sola, daños de difícil reparación que hagan perder la finalidad legítima del recurso contencioso- administrativo interpuesto habida cuenta que, de prosperar el recurso interpuesto, nada impedirá que el recurrente pueda retornar al territorio nacional si a sus intereses conviniere. Frente a ello prevalece, en el presente supuesto, el interés público, que se concreta, como ya se ha indicado, en la debida ordenación de la situación de los extranjeros que se encuentran en territorio español. En atención al supuesto concreto que se examina, no resulta procedente acceder a la medida cautelar interesada por el recurrente.

SEGUNDO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a dicho Auto y los razonamientos en el incluidos para justificar la denegación de la medida cautelar solicitada, se alza la apelante, solicitando su revocación y la adopción de la medida cautelar, y ello con base en los siguientes motivos de impugnación:

La ejecución del acto recurrido podría hacer perder la finalidad legítima del recurso, teniendo en cuenta además que la suspensión de la resolución recurrida no supondría perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

En el expediente de referencia debe prevalecer el interés del solicitante al ponderar el mismo con el interés público, dado el perjuicio que la expulsión le causaría, teniendo arraigo suficiente en España.

Atendiendo a la doctrina legal del Tribunal Supremo, ha declarado la suspensión de la ejecución de resoluciones de expulsión, cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal. Así lo establece, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2000, por lo que en este caso, debe prevalecer el interés del recurrente, con evidentes relaciones y lazos sociales, económicos, familiares y culturales en España, sobre el interés público de la ejecutoriedad del acto administrativo.

Y reiterando lo expuesto anteriormente que lo más importante a efectos de acordar la suspensión es que el recurrente tiene arraigo familiar, ya que tiene un hijo en España y es el sustento económico de su familia. La ejecución de la orden de salida obligatoria del país separaría totalmente al recurrente de su arraigo, con todos los perjuicios que ello ocasionaría y la suspensión, por otro lado, no produciría perjuicio grave para el interés general.

Se invoca al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1995 y de 5 de julio de 1996, por lo que en el presente supuesto debe prevalecer el interés del solicitante, ante la imposibilidad de reparar la destrucción de su arraigo familiar, social y laboral si la ejecución del acto recurrido se llevara a cabo.

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso se opone la parte apelada defendiendo la conformidad a derecho del auto apelado y ello por lo siguiente:

1º).- Porque en el presente caso en el recurso de apelación no se recoge crítica alguna del Auto apelado.

2º).- Porque no se compromete la efectividad de la sentencia ya que en el caso de anularse la resolución de expulsión nada impediría reponer al actor en su situación anterior a la expulsión permitiendo su retorno.

3º).- La afectación a los intereses generales derivados de la inejecución del acto, que la solicitud de la medida cautelar pretende fundarse en la ponderación que ha de realizarse de los intereses concurrentes, indicando el solicitante de la medida cautelar que ha de prevalecer su interés sobre el interés público y que la ejecución le produciría perjuicios de difícil reparación sin indicar siquiera cuales son dichos perjuicios, además de que la resolución dictada es de expulsión por constituir el recurrente una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público que afecta a intereses fundamentales de la sociedad, de lo que, por sí solo, se deriva de forma clara el interés público existente en la ejecución del acto.

4º).- Porque en el presente caso no se ha acreditado por el actor como era su obligación que concurra una verdadera situación de arraigo del solicitante en España, ya que el recurrente no acredita la existencia de una relación efectiva con su hijo y ni siquiera justifica el cumplimiento de las obligaciones económicas para con el mismo. Es claro, por ende, que no puede afirmarse que exista tal arraigo familiar que pretende sostenerse únicamente sobre el hecho biológico de la filiación.

Y que por lo que respecta a su integración social y cultural, las conductas del interesado contrarias al orden público y mantenidas con evidente reiteración en el tiempo ponen de manifiesto una falta de integración en la sociedad, actuando en reiteradas ocasiones al margen de la ley y en contra de principios básicos que garantizan la convivencia y la paz social. En relación con una posible integración laboral, el interesado no acredita arraigo o estabilidad laboral.

5º).- Porque no concurre el requisito de la apariencia de buen derecho, ya que frente a lo invocado para pretender la anulación de la resolución impugnada se invoca que tanto esta como en el informe previo emitido por la Abogacía del Estado se recogen detalladamente las circunstancias personales, económicas y familiares del recurrente y una ponderación adecuada de las mismas, por lo que atendida la falta de acreditación de arraigo del recurrente así como la afectación del interés general que se derivaría de la no ejecución del acto y la reversibilidad de la situación del recurrente en el caso de que, una vez ejecutado el acto, se dictase resolución judicial favorable a sus pretensiones, no resulta procedente la adopción de la medida cautelar solicitada.

CUARTO.- Normativa y jurisprudencia aplicable.

Expuesto el debate el recurso en dichos términos corresponde por tanto a la Sala valorar si el auto dictado es o no ajustado a derecho cuando confirma el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, y por tanto también le corresponde valorar si concurren o no las circunstancias exigidas legal y jurisprudencialmente para adoptar o denegar en su caso la suspensión de la resolución que ordena la expulsión.

En todo caso, como premisa se ha de recordar, que la expulsión se acuerda en aplicación de lo establecido en el RD 240/2007 en el artículo 15 apartado primero del mismo, ya que se considera que el comportamiento de dicho extranjero se puede considerar como grave; ya que durante el tiempo que ha permanecido en España Juan Antonio, ha sido condenado, en un breve espacio de tiempo, al menos en tres ocasiones en los que ha atacado bienes jurídicos especialmente protegidos coma Ia Salud Pública e Integridad física de las Personas y que su conducta delictiva se puede considerar continua en el tiempo, ye que desde el afio 2014, ha sido detenido 5 veces y hasta ahora ha sido condenado en tres ocasiones, por lo que su conducta se puede considerar como una amenaza real, actual y suficientemente grave pare el orden público que afecta a Intereses fundamentales de Ia sociedad, sin que acredite medios económicos de vida, ni actividad laboral licita, conductas y condenas que se reseñan en el Auto apelado, como ha quedado recogido en la presente resolución.

Para este adecuado enjuiciamiento es necesario rec1ordar lo que el TS. viene diciendo acerca de la medida cautelar de suspensión de una orden de expulsión. Así, la STS de fecha 17.2.96, dictada en el recurso de casación núm. 4842/1993 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), al respecto recuerda lo siguiente:

"Para un correcto enjuiciamiento del presente recurso de casación se debe recordar el criterio de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo, expuesto, entre otros, en nuestros Autos de 6 de junio de 1995 (recurso de apelación 1783/92 , fundamento jurídico tercero), 18 de septiembre de 1995 (recurso contencioso-administrativo nº 808/94, fundamento jurídico segundo ) y 25 de noviembre de 1995 (recurso de casación 1017/93 , fundamento jurídico cuarto), conforme al que «las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática y esto no se compadece con el enunciado principio de eficacia administrativa»".

Por otro lado, la STS de fecha 2 de junio de 2.001, dictada en el recurso de casación núm.1481/1999 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), recuerda al respecto lo siguiente:

"Se denuncia en los motivos de casación primero y segundo la infracción, al denegar la suspensión cautelar de la obligación de abandonar el territorio español impuesta al recurrente, del artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 , aplicable ratione temporis, porque dicho precepto establecía que procede la suspensión cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, lo que requiere, como ha declarado repetidamente la Jurisprudencia, que se realice un juicio de ponderación a fin de conocer cuál de los intereses, el particular o el general, es más digno de protección, y la propia Jurisprudencia se ha decantado por considerar prevalente el interés particular de no salir de España cuando hubiese arraigo del ciudadano extranjero en territorio español o por razones humanitarias, concretadas en este caso en la precaria salud del recurrente.

Ambos motivos deben ser estimado porque de los propios hechos admitidos por la Sala de instancia se deduce la existencia de arraigo del recurrente en territorio español y que éste padece una grave dolencia, que requiere especiales cuidados, entre otros el de evitar el transporte en avión.

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha repetido incansablemente que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( Sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras)."

A esta misma cuestión se refiere la STS Sala 3ª, sec. 6ª de fecha 6-3-2001, dictada en el rec. 7538/1997 (Pte: Mateos García, Pedro Antonio), y lo hace en los siguientes términos:

" CUARTO .- La argumentación anterior, determinante de la posibilidad en tesis general de suspender el segundo pronunciamiento de la resolución gubernativa recurrida, nos impone la concreta verificación de los motivos esgrimidos para alcanzar la suspensión interesada, expuestos en el segundo motivo articulado, en el que se denuncia la infracción del art. 122 de la Ley Jurisdiccional EDL 1956/42 , teniendo en cuenta los perjuicios que la "obligatoria salida", causaría al recurrente, a su mujer y a su hijo, cuando la unidad familiar tiene su único domicilio y está afincada en España, en vivienda adquirida en propiedad, su esposa es socia fundadora de la empresa "G., S.L.", dedicada a la importación y exportación, y el hijo, menor de edad, cursa sus estudios y lleva dos años en un Colegio de España, cuyas circunstancias, según aduce la parte recurrente, son demostrativas de la concurrencia del arraigo que se viene exigiendo para acordar la suspensión.

QUINTO.- Las particulares circunstancias que dejamos consignadas en el fundamento anterior, concretadas, aunque incidamos en repetición, en la radicación en España de la unidad familiar, donde tienen adquirida vivienda en propiedad, la cualidad de la esposa como socia fundadora de la entidad "G., S.L.", dedicada a negocios de importación y exportación, y los fondos de que disponen en establecimiento bancario español, constituyen ciertamente un entramado familiar y económico que en sí mismo integra el arraigo que normalmente venimos exigiendo para la suspensión de los actos administrativos impugnados en la vía contencioso-administrativa y es por ello, por lo que debe entenderse conculcado lo dispuesto en el art. 122 de la Ley Jurisdiccional de 1956 EDL 1956/42 , aplicable por razones temporales, procediendo en consecuencia tanto la estimación del recurso que decidimos, como la suspensión de la obligación impuesta de la salida del territorio nacional, que no parece pueda comprometer seriamente los intereses públicos, aunque advirtamos finalmente: que el principio constitucional de la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, según ha proclamado el Constitucional, en orden a la suspensión de los actos impugnados ante nuestra Jurisdicción, queda satisfecho con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar y, de otra parte, que la doctrina del "fumus boni iuris", cual viene declarando con reiteración ésta Sala, (autos de 3 de Julio de 1995 y 22 de Septiembre de 1997 y sentencias de 27 de Junio EDJ 2000/22186 y 28 de Noviembre de 2000 EDJ 2000/44736 ), " se considera necesitada de una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente sobre medidas cautelares, la cuestión de fondo, pues con ello se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba ( art. 24 de la Constitución EDL 1978/3879 ), salvo en supuestos especialísimos como aquel, que no es el que nos ocupa, en que se solicite la nulidad de un acto dictado al amparo de una Norma de carácter general declarada previamente nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente".

Igualmente es necesario recordar lo que sobre la adopción de medidas cautelares establecen los arts. 129.1 y 130 de la LRJCA. Dice el art. 129.1 que "los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia". Y añade el art. 130:

"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Por otro lado, tampoco podemos olvidar que la ejecutoriedad de los actos de las Administraciones Públicas disponiendo el art. 38 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que:

"Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley",

Y añade el art. 39.1 de dicha Ley que:

" Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa".

QUINTO.- Examen del fondo del recurso.

La parte apelante esgrime frente al Auto apelado que en el presente caso deniega la suspensión de la resolución administrativa impugnada, que no es conforme a derecho por cuanto debe prevalecer el interés del solicitante de las medidas, que no se deriva perjuicio para el interés público al adoptarse la medida cautelar, y que existen razones de intereses familiares sociales y económicos que la ejecución de la resolución de expulsión produciría unos perjuicios de imposible reparación, pero lo cierto es que no se compromete, en modo alguno, la efectividad de la sentencia al poder regresar el extranjero a España de anularse la expulsión, que es lo determinante para la adopción de la medida cautelar, dado que en el presente caso no se ha acreditado por el actor, como era su obligación, que concurra una verdadera situación de arraigo del solicitante, dado que se ha limitado a aportar un certificado de empadronamiento, como indica la resolución aportada, es cierto que en dicho certificado aparece que su alta en el domicilio en Soria es desde el año 2014 pero no consta otro tipo de arraigo social, laboral o familiar en España, salvo la convivencia indicada con su madre.

Ahora bien, se trata seguidamente de dilucidar, dado que nos encontramos simplemente ante la solicitud de una medida cautelar, si es o no ajustado a derecho el auto apelado cuando confirma el mantenimiento de la medida cautelar adoptada de forma provisional, y confirma en definitiva la suspensión de la ejecutividad de la resolución administrativa impugnada.

Y entrando ya en el examen del presente recurso de apelación, es verdad, como viene considerando la Sala para casos similares en aplicación de la Jurisprudencia reseñada y conforme criterio acogido por el Auto apelado, que en ningún caso la expulsión efectiva de la apelante haría perder al recurso su finalidad, toda vez que la sentencia de ser estimatoria habilitaría para que el apelante pudiera regresar a territorio nacional, y este lo podría hacer si así lo quisiera como así lo ha hecho cuando ha entrado en España con anterioridad. Por tanto, la Sala comparte el razonamiento ofrecido al respecto en el Auto apelado para no acceder a la medida cautelar solicitada.

Y tampoco se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste al actor en el presente procedimiento por el hecho de no adoptarse la medida cautelar solicitada, toda vez que como resulta de los autos principales por un lado el recurso contencioso-administrativo ya se encuentra interpuesto, y la demanda formulada, yendo acompañada de la documentación que se ha considerado conveniente por la defensa del actor, y por otro lado, el actor se encuentra asistido en el presente procedimiento de un letrado que garantiza su asistencia jurídica dentro del procedimiento. De entender la medida cautelar como pretende la parte actora estaríamos convirtiendo la suspensión en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con la regulación contemplada en los arts. 130 y siguientes de la LJC, tampoco con la jurisprudencia reseñada y menos aún con el principio de eficacia administrativa que resulta de los arts. 38 y 39.1 de la Ley 39/2015.

Y se trata seguidamente de valorar y dilucidar si se le causarían perjuicios de imposible o difícil reparación en el caso de no adoptar la medida cautelar solicitada.

La Sala ha procedido a examinar y valorar el expediente remitido y todas las actuaciones practicadas y reiterando que salvo lo referido al empadronamiento y la mera alegación del apelante de la existencia de un hijo en España, no existe constancia alguna de dicho arraigo familiar, ni laboral o de otro tipo, por lo que valorando todos estos datos hemos de concluir que no cabe apreciar que el actor se encuentre arraigado socialmente en territorio nacional, ni tampoco laboral ni familiarmente, ya que su sola permanencia en territorio nacional desde su llegada a España y su posible convivencia con su madre y hermanos, dada su edad, no basta para poder afirmar que se encuentre arraigado ni social ni familiarmente. Y no habiéndose acreditado esa circunstancias de arraigo es por lo que debe concluirse, en conforme lo razonado y argumentado en el Auto apelado, que no se acredita en autos la acusación de daños de imposible o de muy difícil reparación en caso de no suspenderse la ejecución de la resolución administrativa impugnada, motivo por el cual no se encuentra justificada en el presente caso la adopción de dicha medida cautelar, por lo que procede desestimar el presente recurso de apelación y confirmar el Auto apelado cuando ha concluido en la forma indicada.

ÚLTIMO. - Sobre costas procesales.

Habiéndose desestimado el presente recurso de apelación, procede en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LJCA hacer expresa imposición de costas a la parte apelante por imperativo legal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente