Sentencia Contencioso-Administrativo 647/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 670/2022 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO.- Resolución impugnada.

I.1.- Como se ha adelantado en el encabezamiento y antecedentes de hecho, es objeto del presente recurso la Resolución de 3 de marzo de 2022 del Ministerio Hacienda y Función Pública por la que se desestima el recurso de alzada presentado contra la Resolución de la Directora del Servicio Provincial de MUFACE en León de 8 de septiembre de 2020, por la que se desestima conjuntamente la reclamación presentada por el recurrente por la que solicitaba el abono de la intervención realizada con cirugía robótica.

I.2.- En la resolución de 8 de septiembre de 2020, tras exposición de la normativa aplicable ( arts. 5 y 13-17 del TRLSSFCE, 77 y 78 RGMA, Concierto aprobado por resolución de 13 de diciembre de 2019 y el RD 1030/2006), se hace constar como motivación específica para desestimar la reclamación del actor la recogida en el Acta de la Comisión Mixta Provincial. Si bien estima la reclamación de la PCR, rechaza, con fundamento en el referido Acta, la reclamación respecto de la intervención robótica por falta de requisitos previstos en el Concierto.

En dicha Acta de la Comisión Mixta Provincial MUFACE-ADESLAS 9/2020, reunida el 2 de septiembre de 2020, se hace constar como posición de la Entidad DKV que " no es posible emitir la autorización para su solicitud al no encontrarse incluida en las indicaciones contempladas en el art. 3.11 de Servicios Especiales de Cirugía Robotizada del vigente Concierto de Asistencia Sanitaria con Muface"; y, como posición de MUFACE, que dice tiene que adherirse a la postura de la Entidad DKV, que " el concierto de Asistencia Sanitaria suscrito entre MUFACE y las entidades ADESLAS, DKV y ASIVA, en su Cláusula 3.11 del Anexo III, regula dentro de los Servicios Especiales, la robótica [...] a su vez, en el Anexo 5 del Concierto, se regula el procedimiento para la concesión de autorizaciones por parte de la Entidad y en la cláusula 2.7 las causas de denegación de la solicitud. En el caso que nos ocupa, según los informes médicos aportados, los valores que figuran de PSA son superiores a los 15 ng/ML, por lo que no entrarían dentro de los parámetros establecidos en el Concierto y por lo tanto, la Entidad no estaría obligada a su cobertura".

Es importante dejar constancia que en el citado Acta, en ningún momento se niega que el informe del Dr. al que luego aludiremos (en relación con el valor PSA) fue remitido el 14/07/2020.

I.3.- En la resolución de 3 de marzo de 2022 se desestima el recurso de alzada por considerar, en resumen, con amplia cita del marco normativa aplicable ( arts. 12 y 17 TRLSSFCE, 47, 77 y 78 RGMA, y RD 1030/2006; así como de diversas cláusulas del Concierto de 13 de diciembre de 2019; marco al que luego nos referiremos), lo siguiente: ( i) primero, aceptado que la cirugía robótica (cirugía urológica por cáncer de próstata, prostatectomía radical por laparoscopia Da Vinci) está incluida en la cartera de servicios del Concierto, apartado 3.11 a) del Anexo (y por tanto, en la cobertura del Concierto), que el mutualista --empero-- incumplía uno de los criterios de inclusión del mencionado apartado en cuanto a los valores de PSA; ( ii) segundo, que no puede apreciarse la alegada denegación injustificada de asistencia de la cláusula 5.2.1 a) del Concierto (en relación con el incumplimiento del plazo para contestar y del ofrecimiento de una asistencia válida) por cuanto ello exigiría --como presupuesto-- que la prestación solicitada estuviese incluida en la cartera de servicios del Concierto, lo que ya se ha dicho no concurre en el presente caso; ( iii) tercero, en relación con la alegación de que dicha técnica se realiza habitualmente en hospitales del SNS, dice la resolución impugnada que dicho procedimiento no figura incluido en las prestaciones de la cartera común de servicios de SNS (RD 1030/2006) y a la que vincula la cartera de servicios del Concierto (con cita aquí de las cláusulas 1.1.3 y 2.1.2), de suerte que, termina diciendo la resolución, al no estar incluida dicha técnica en la cartera común de servicios del SNS " no constituye vínculo alguno para la Entidad que, no obstante, la incluye en su Cartera de Servicios el Concierto con los criterios de inclusión antes mencionados"; ( iv) cuarto, en relación con lo anterior, el hecho de que esté siendo realizada en hospitales públicos de otras CCAA no puede considerarse vinculante territorialmente para la cartera de servicios propia de MUFACE a través del Concierto; ( v) quinto, que las sentencias citadas no constituyen jurisprudencia en el sentido del art. 1.6 CCiv.

A modo de conclusión, dice:

" En consecuencia, y a la vista de cuanto antecede, debe concluirse que, al incumplirse uno de los criterios de inclusión de la cirugía urológica por cáncer de próstata, prostatectomía radical por laparoscopia Da Vinci, al ser el valor del PSA no inferior, sino superior a 15ng/ml, apartado 3.11 a) del Anexo 3 del Concierto, no corresponde a la Entidad DKV la cobertura de la cirugía robótica realizada al mutualista, y se considera que la resolución recurrida es conforme a Derecho".

Es importante dejar constancia que en esta resolución que ahora se impugna, en ningún momento se niega que el informe del Dr. al que luego aludiremos (en relación con el valor PSA) fue remitido el 14/07/2020.

SEGUNDO.- Posición de las partes.

II.1.- El recurrente pretende en este recurso que se anule la resolución impugnada, con las consecuencias que indica en el suplico de su escrito de demanda y que hemos transcrito en un Fundamento anterior.

En defensa de su pretensión, afirma lo siguiente:

A/ En primer lugar, alega que la cirugía con la técnica robótica DA VINCI puede no estar incluida en el Real Decreto 1030/2006, pero que como se practica con habitualidad en los centros de la Seguridad Social debe cubrirse en el presente caso, de suerte que, también afirma, " la intervención quirúrgica que se realizó al recurrente entraría dentro de las normales ofrecidas por el Sistema Nacional de Salud, como ya ha sido probado ampliamente ante los Tribunales en múltiples sentencias, como aquella a que nos referimos".

En trámite de conclusiones, el recurrente parece admitir que la referida técnica no está efectivamente incluida en el RD 1030/2006 que fija la cartera de servicios del SNS --como también que no cumpliría los requisitos del concierto para ser sometido a la operación solicitada--, si bien señala ahora que ( i) de una parte, leídos los arts. 1.1.3 y 2.1.2 del concierto, la cartera común de servicios del SNS es el mínimo, siendo que --además-- el referido art. 2.1.2 del concierto se remite no sólo al RD 1030/2006 sino a toda la normativa sanitaria de aplicación en cada momento; sin descartar, parece, que dicha técnica haya sido incluida en las sucesivas ampliaciones del concierto; ( ii) de otra, en relación con los requisitos, aceptando que fueran exigibles (lo que también discute), considera que los mismos son contrarios a los principios que han de informar la interpretación de una norma de este tipo.

Con otras palabras, afirma en trámite de conclusiones, " tanto en el caso de que pudiera entenderse que se encuentra excluida del concierto la utilización de la técnica "DA VINCI" como la aplicación de la cirugía robótica en este caso (de nuevo, a la vista del concierto), consideramos que es una limitación general y por ello discriminatoria".

En trámite de conclusiones también insiste en las bondades de esta técnica, refiriendo que son los propios profesionales médicos (también los de DKV) quienes aconsejan esta técnica; de ahí que considere, en línea con lo expresado,

" Son esta habitabilidad y el ofrecimiento del mejor tratamiento médico dentro de los habituales los principios que han de informar la interpretación del convenio, dada su naturaleza y finalidad, a nuestro juicio, que manifestamos sin perjuicio de otro mejor fundado en Derecho.

De todo ello entendemos, respetuosamente, que se derivaría en el caso concreto, la cobertura económica de la operación realizada siguiendo las instrucciones del equipo médico de la aseguradora".

B/ En segundo lugar, y para justificar lo anterior, cita y transcribe una STSJ de Madrid de 6 de marzo de 2020, con número 425/2020.

C/ En tercer lugar, señala que " la denegación no va acompañada de alternativa terapéutica alguna para el mutualista, por lo que estaríamos ante la denegación injustificada de asistencia, de conformidad con el artículo 78.1 del RGMA y Cláusula 5.2.1 del Concierto de Asistencia Sanitaria, en relación con el procedimiento previsto en el Anexo 5 del mismo concierto". En línea con lo anterior, continúa afirmando que " dicha intervención fue propuesta por el equipo de urología avanzada del HM Montepríncipe tras la realización de las preceptivas pruebas diagnósticas, autorizadas todas ellas por DKV, que pusieron manifiesto a consecuencia de una recidiva de cáncer de próstata la existencia de evidencias de malignidad".

En este punto, lo que viene a afirmar el recurrente es que: (i) la operación era urgente; ( ii) la aseguradora disponía ya entonces de todos los datos para contestar a la petición con antelación a la operación, sin necesidad de recabar nuevos informe médicos, que dice sólo hizo a fin de ampliar artificialmente los plazos; ( ii) la aseguradora no sólo no contestó en plazo (sobre lo que luego volveremos), sino que además no ofreció una alternativa asistencial, lo que dice el recurrente es un requisito esencial que informa toda la regulación del concierto que expresamente recoge esta obligación.

En síntesis, señala que la aseguradora incumplió con su obligación de denegación en plazo con ofrecimiento de alternativa válida (e igualmente ejecutable en plazo).

D/ En cuarto lugar, alega que " la respuesta de DKV se produjo una vez transcurridos los plazos previstos en la cláusula 2.6 del Anexo 5 del Concierto, sin que además se ofreciera en ningún momento alternativa asistencial alguna. Los plazos previstos en esta cláusula son ineludibles y obligatorios para la entidad, sin que puedan ser ampliados o prorrogados".

A modo de conclusión, termina su escrito de demanda diciendo que:

" Es por ello que, se entienda o no que la cirugía que se le prescribió está incluida en la cartera de servicios del Concierto, lo cierto es que presentada la solicitud el día 8 de julio la respuesta de la entidad debió notificarse dentro del plazo de cinco días hábiles, y que de entender que existía una causa de denegación por este motivo, debió ofrecerse una alternativa asistencial en este mismo plazo.

Hemos de recordar además que en este caso, a la relativa urgencia de la operación por la situación de salud del paciente, se unía la situación asistencial provocada por la COVID-19, que suponía que podía darse lugar a retrasos o cancelaciones de operaciones inesperadas, con riesgo de dilatar el proceso asistencial de maneras que no podían ser previstas en ese momento.

Existe por todo ello una denegación injustificada de asistencia, de conformidad con lo establecido en la cláusula 5.2 del Concierto, que da derecho al recurrente al reintegro de los gastos ocasionados por la cirugía robótica que le fue practicada (16.000,00 €) además de los ya reconocidos de la PCR".

II.2- La Administración demandada se opone a la demanda alegando, en resumen, lo siguiente:

A/ Sobre la primera cuestión afirmada por el demandante, se remite en este punto a lo señalado ya en la resolución impugnada.

Resumidamente, señala lo siguiente: (i) que la técnica no está incluida en la cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud; ( ii) que, aceptado lo anterior, no es asumible el argumento de que por su habitualidad la técnica deba entenderse incluida en la cartera de servicios complementarios; ( iii) que, con carácter subsidiario, incluso en el caso de asumir que la cirugía estuviera recogida dentro de la cartera común de servicios del SNS, lo cierto es que no se cumplen los requisitos para la utilización de dicha técnica, cuestión sobre la que --dice la Administración-- la demanda guarda oportuno silencio

B/ En relación con la invocada STSJ de Madrid, que es sólo una, refiere que no tiene carácter vinculante (ex art. 1.6 CCiv) , que además es contraria al derecho sustantivo en los términos indicados en la letra A/, y que existen además otros pronunciamientos de otros TSJS que evidencian que se trata de una cuestión controvertida, a lo que añade que dicha STSJ de Madrid vendría a recoger la posición minoritaria.

Item más, alega, con cita de la STSJ de Madrid de 23 de enero de 2020, que la poca jurisprudencia que da la razón a los recurrentes en casos parecidos al que ahora discutimos únicamente falla en favor del recurrente cuando se aprecia una urgencia en la operación a realizar; urgencia que dice no se aprecia en este caso.

C/ A propósito del reproche relativo a la denegación injustificada de asistencia, sostiene la Administración que: (i) se trata de una cuestión procedimental; ( ii) que en el presente caso no puede entenderse que exista denegación injustificada por la sencilla razón de que ni la prestación está incluida dentro de la cartera común de servicios del SNS ni se cumplen los requisitos necesarios aun en el supuesto de que la prestación estuviera incluida; ( iii) que la denegación fue fundada toda vez que se indica claramente que no es una técnica cubierta por la cartera común de servicios del SNS, no justificándose en el informe del doctor la necesidad de utilizar la técnica DA VINCI, como se puede ver claramente --nos dice-- en el expediente administrativo.

Por todo lo cual entiende que no existe una denegación injustificada de la asistencia.

D/ Sobre la alegación relativa al incumplimiento de plazos, considera la Administración que se trata de una afirmación genérica y que no es cierta.

II.3.- La aseguradora codemandada, por su parte, se opone igualmente a la demanda interpuesta, defendiendo la conformidad a Derecho de la resolución impugnada.

En defensa de su posición, alega, en resumen, lo siguiente:

A/ Primero, que la técnica DA VINCI no forma parte de la cartera de servicios del SNS, y que tampoco es objeto de cobertura por falta de cumplimiento de los requisitos.

En relación con esto, considera que: (i) es irrelevante el criterio de la habitualidad alegado por el actor a los efectos de considerar incluida la técnica en la cartera de prestaciones del SNS; ( ii) que la dictada técnica no está incluida en la cartera común del SNS, como el recurrente parece terminar por reconocer en trámite de conclusiones, y que por lo tanto no constituye vínculo alguno para la entidad; ( iii) que la técnica no es objeto de cobertura porque no se cumplían los requisitos, y que ello no se ve alterado por los argumentos del actor sobre la bondad de la técnica o por las recomendaciones que hicieron los doctores del HM Sanchinarro, que no forman parte de DKV, que es quien tiene que autorizar la operación; ( iv) que es la propia entidad, en el Concierto suscrito con el Estado, quien establece los requisitos/criterios, insistiendo además que el propio recurrente termina por reconocer que dicha técnica no está incluida en la cartera básica de los SNS; ( v) que, por lo anterior, no existe discriminación ni trato discriminatorio.

B/ Dice que no es de aplicación la STSJM porque se refiere a un convenio anterior, en el que no existía una prestación de intervención quirúrgica por laparoscopia asistida por robot DA VINCI.

C/ Tercero, tras aclarar que el debate no versa sobre la idoneidad de la técnica (sino sobre el cumplimiento de los requisitos previstos en el convenio), considera que en el caso concreto no puede decirse que nos encontrásemos ante una urgencia vital. Afirma que no puede hablarse, en rigor, de la existencia de un riesgo vital por el retraso en la operación. Asimismo, añade que ninguna prueba se ha desplegado al efecto por el recurrente.

Aunque el debate no versa sobre la idoneidad, igualmente nos dice la codemandada que no se ha acreditado que esta sea la técnica más eficaz.

D/ Niega que se haya producido una denegación injustificada, ya que la prestación, nos dice, no se encuentra incluida en la catera común del SNS y tampoco cumplía el ahora recurrente con los requisitos necesarios para su inclusión conforme al Convenio (en particular, el valor de PSA era superior a 15 ng/ml). Cuestiona además de la necesidad de dicha técnica.

E/ Rechaza, en fin, el incumplimiento de los plazos en la contestación; siendo ahora importante destacar que refiere que el informe del Dr. (en relación con el valor PSA) de fecha 14 de julio le es remitido en posterior fecha 16 de julio, por lo que, dice, siendo la operación el día 17, le era prácticamente imposible rechazar o aceptar la autorización. En relación con el valor de PSA, refiere la codemandada que, tras el requerimiento que volvió a realizar en el día 21 de julio, por el equipo de ADVANCE se manifiesta ya que, como quiera que el valor de PSA es mayor de 15, que no cumple los criterios, todo lo cual se le comunica al ahora recurrente el 27 de julio.

TERCERO.- Antecedentes de interés.

De la propia resolución administrativa impugnada podemos extraer los siguientes antecedentes fácticos, de interés para la resolución del presente procedimiento.

III.1.- Don Victorino es mutualista de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), adscrito a la Entidad Aseguradora DKV a efectos de asistencia sanitaria, con n.º de afiliación NUM000.

III.2.- El recurrente había sido tratado de un cáncer de próstata, motivo por el que tras su remisión se realizaba un constante seguimiento con pruebas periódicas, seguimiento que se realizaba en la clínica San Francisco (a través de DKV) de la ciudad de León, en la que se realizaban los correspondientes controles y pruebas.

III.3.- Como consecuencia de una recidiva de cáncer de próstata, el equipo médico de HM Montepríncipe (Madrid) solicitó la realización de una prueba PET-Colina, autorizada por la Entidad DKV, la cual fue realizada en el Hospital Quirón Salud de Madrid en el mes de abril de 2020. Con las evidencias de dicha prueba se realizó una nueva biopsia, autorizada por DKV, que reveló evidencias de malignidad.

III.4.- Valorada la trayectoria del paciente (sesis biopsias, terapia focal), así como su edad, actividad profesionales y las posibles complicaciones derivadas de la pandemia COVID-19 si se demoraba la intervención, se programó la intervención con carácter urgente para el día 17 de julio de 2020 en el HM Sanchinarro (centro concertado DKV), mediante cirugía robótica (concretamente, " prostatectomía radical asistida por Robot da Vinci con linfadenectomía ampliada"), por los doctores Luis Carlos y Luis Enrique.

III.5.- El día 8 de julio de 2020 el recurrente inició los trámites con la entidad DKV para la obtener la autorización correspondiente, utilizándose también la vía telefónica para agilizar la gestión, acompañando la documental que consideraba de interés.

En el informe clínico de fecha 7 de julio de 2020 se hacía constar, entre otros extremos, " sospecha de recidiva por ascenso de PSA".

III.6.- El 13 de julio de 2020 la entidad DKV requirió más información al recurrente que justificara la técnica robótica "DA VINCI" e informe médico completo, siendo remitido informe del Dr. Luis Enrique fechado el 14 de julio de 2020, insistiendo el recurrente en la necesidad de rapidez en la tramitación.

En el informe de 14 de julio de 2020 se hacía constar entre otros extremos, los siguientes: motivo de consulta elevación del PSA; en cuanto al diagnóstico, se hace constar PSA 38,12 ng/ml; y en el tratamiento propuesto prostatectomía radical asistida por Robot da Vinci con linfadenectomía ampliada.

III.7.- En la fecha prevista, ante la falta de contestación por DKV, el 17 de julio de 2020, se realizó la intervención practicándose una PCR como parte de un protocolo previo a la actuación. Operación que fue sufragada por el recurrente.

III.8.- El 21 de julio de 2020 la entidad DKV, tras informarle primero que " nuestro equipo de profesionales ha revisado toda la información aportada y sentimos comunicarle que faltan datos para gestionar su solicitud" requiere nuevamente más informes al recurrente (en particular, le solicita informe con los resultados del PET.TAC realizado y petición médica original o informe médico que incluya la información solicitada), quien remite toda la documentación original así como el informe que ya había enviado con anterioridad suscrito por el Dr. Luis Enrique.

III.9.- El 27 de julio de 2020 la entidad DKV denegó la autorización al recurrente. Lo hizo basándose, sin perjuicio de lo que luego diremos, en que el tratamiento no está contemplado dentro de los criterios de financiación pública de la urología. En concreto, la denegación se basó en que el valor de PSA era superior a 15 ng/ml.

III.10.- Ante dicha denegación, presentada por el recurrente reclamación solicitando que la Mutualidad se hiciera cargo de los gastos de la operación, esta última fue igualmente denegada, concediéndosele únicamente la autorización para la PCR complementaria.

CUARTO.- Marco normativo.

IV.1.- Para el examen del presente recurso, es necesario primero conocer el marco normativo aplicable a la presente reclamación. En concreto, nos referiremos a los siguientes textos normativos, con especial atención a aquellos preceptos que servirán para la resolución de la presente litis.

En primer lugar, el Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, cuyo art. 17, bajo la rúbrica " forma de la prestación", establece lo siguiente:

" 1. La asistencia sanitaria se facilitará por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, bien directamente o por concierto con otras entidades o establecimientos públicos o privados. Estos conciertos se establecerán preferentemente con instituciones de la Seguridad Social.

2. La Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado no abonará los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario, por decisión propia o de sus familiares, utilice servicios médicos distintos de los que le hayan sido asignados, a no ser en los casos que se establezcan en el Reglamento General del Mutualismo Administrativo".

IV.2.- En segundo lugar, el Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Mutualismo Administrativo. De este Real Decreto nos detendremos en sus arts. 77 y 78 relativos al " acceso a la asistencia sanitaria".

El primero de ellos, el art. 77, bajo la rúbrica " asistencia sanitaria prestada por medios propios o concertados", dispone lo siguiente.

" 1. La asistencia sanitaria se facilitará por la Mutualidad General directamente o por concierto con otras entidades o establecimientos públicos o privados, preferentemente con instituciones de la Seguridad Social. Cuando la asistencia se facilite mediante concierto, los mutualistas podrán elegir, bien en el momento de la afiliación o alta, bien dentro del periodo que se señale al efecto, la entidad o establecimiento público o privado a través del cual hayan de recibir la prestación de dicha asistencia.

2. Los conciertos estipularán los derechos y obligaciones recíprocos de las partes, así como las modalidades, forma, condiciones de la asistencia y las causas por las que ésta se prestará a los beneficiarios con derecho a ella".

El segundo (art. 78), relativo a la " asistencia sanitaria prestada por medios ajenos", establece que:

" 1. El beneficiario que, por decisión propia o de sus familiares, utilice servicios sanitarios distintos de los que le correspondan, abonará, sin derecho a reintegro, los gastos que puedan ocasionarse, sin perjuicio de lo previsto en los párrafos siguientes:

a) Cuando la mutualidad facilite directamente la asistencia sanitaria y el beneficiario utilice servicios sanitarios distintos de los que tenga asignados por denegación injustificada de asistencia sanitaria o por asistencia urgente de carácter vital, competerá a aquélla dictar resolución con el fin de proceder, en su caso, al reintegro de gastos, siempre que en el segundo caso se notifique a la mutualidad el comienzo de dicha asistencia en el plazo de 15 días.

b) Cuando un beneficiario esté adscrito a una entidad privada concertada por la mutualidad podrá utilizar servicios sanitarios distintos de los de dicha entidad en las siguientes circunstancias:

1.ª Si la asistencia sanitaria solicitada le ha sido denegada por parte de dicha entidad y esta denegación ha sido injustificada, de acuerdo con lo estipulado en los conciertos vigentes en cada momento. En este supuesto podrá hacer uso de servicios sanitarios distintos de los que le correspondan y reclamar el reintegro de los gastos ocasionados por éstos.

2.ª Si la utilización de dichos servicios sanitarios ha sido debida a una asistencia urgente de carácter vital. En este caso, el interesado podrá reclamar el reintegro de los gastos ocasionados por ésta, siendo indispensable que se notifique el comienzo de la asistencia sanitaria a la entidad de adscripción del beneficiario en los plazos, términos y condiciones que se establezcan en los oportunos conciertos.

En caso de discrepancia sobre la procedencia del reintegro en las circunstancias previstas en los dos supuestos anteriores, corresponde a la mutualidad su apreciación y resolución, sin perjuicio de los posibles procedimientos de reclamación por parte de los beneficiarios previstos en los respectivos conciertos.

2. No obstante, cuando un beneficiario esté adscrito a efectos de asistencia sanitaria a un organismo público y haga uso de servicios sanitarios distintos de los que le correspondan, estará sujeto a lo que la normativa legal y de procedimiento del correspondiente organismo disponga para las situaciones de utilización de medios ajenos, así como a su régimen jurisdiccional".

IV.3.- En tercer lugar, haremos referencia a la Resolución de 13 de diciembre de 2019, de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, por la que se publica el Concierto suscrito con entidades de seguro para el aseguramiento del acceso a la asistencia sanitaria en territorio nacional a los beneficiarios de la misma durante los años 2020 y 2021.

En particular, nos referiremos a las siguientes cláusulas:

Cláusula 1.1.3: " La asistencia sanitaria se prestará conforme a la Cartera de Servicios establecida en el presente Concierto que incluirá, cuando menos, la Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Salud (en adelante SNS), de acuerdo con lo establecido en la LSSFCE, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud y sus respectivas normas de desarrollo".

Cláusula 2.1.2: " La Cartera de Servicios objeto del Concierto comprende como mínimo todas las prestaciones que conforman la Cartera Común de Servicios del SNS, con el contenido que, en cada momento, determine la normativa sanitaria de aplicación en el mismo, y las que se detallan en este Capítulo que, asimismo, recoge las especificidades de cada una de ellas".

Cláusula 5.1 (Norma general): " De conformidad con lo establecido en los artículos 17 de la LSSFCE y 78 del RGMA, en relación con la cláusula 3.1 del presente Concierto, cuando un beneficiario, por decisión propia o de sus familiares, utilice medios no concertados con la Entidad, deberá abonar, sin derecho a reintegro, los gastos que puedan ocasionarse, excepto en los casos de denegación injustificada de asistencia y en los de asistencia urgente de carácter vital".

Cláusula 5.2 (Denegación injustificada de asistencia):

" 5.2.1 De acuerdo con lo previsto en el artículo 78.1 del RGMA, se produce denegación injustificada de asistencia en los siguientes casos:

a) Cuando la Entidad no autorice o no ofrezca una solución asistencial válida antes de que concluya el quinto día hábil siguiente a la fecha de solicitud del beneficiario de alguna de las prestaciones o servicios recogidas en el Anexo 5, en el nivel que corresponda, y que haya sido prescrita por un médico concertado, o deniegue una prestación incluida en la Cartera de Servicios cubierta por este Concierto. La respuesta de la Entidad deberá realizarse por escrito o por cualquier otro medio que permita dejar constancia de la misma .

b ) Cuando la Entidad no cumpla con las exigencias de disponibilidad de medios previstos en el presente Concierto y no ofrezca el acceso a alguno de los recursos asistenciales existentes en el nivel correspondiente. En este supuesto, el beneficiario podrá acudir a los facultativos o centros de su elección que existan en el referido nivel de conformidad con lo estipulado en la cláusula 3.2.4.

c) Cuando el beneficiario solicite autorización a la Entidad para acudir a un facultativo o centro no concertado (previa prescripción por escrito de un facultativo de la Entidad con exposición de las causas médicas justificativas de la necesidad de remisión al medio no concertado) y la Entidad ni lo autorice ni ofrezca una alternativa asistencial válida con sus medios antes de que concluya el décimo día hábil siguiente a la presentación de la solicitud de autorización.

d) Cuando un beneficiario haya acudido o esté ingresado en un centro de la Entidad para recibir asistencia y según criterio del facultativo que le atiende no existan o no estén disponibles los recursos asistenciales necesarios. En este supuesto se presume que se produce una situación de denegación injustificada de asistencia cuando desde el medio de la Entidad se haya remitido al paciente a centro no concertado.

e) Cuando el beneficiario esté ingresado en un centro no concertado a causa de una situación médica que requiera una atención inmediata de urgencia, y este (o los familiares o terceros responsables) lo comunique a la Entidad dentro de las 48 horas posteriores al ingreso y no le ofrezca una solución asistencial válida antes de que concluyan las 48 horas siguientes a la comunicación, bien comprometiéndose a asumir los gastos que se ocasionen, bien gestionando su traslado a un centro de la Entidad, propio o concertado, siempre que el traslado sea médicamente posible.

La solicitud a la Entidad se realizará por un medio que permita dejar constancia de la misma (preferiblemente a través de su Centro Coordinador de Urgencias y Emergencias) e incluirá una breve descripción de los hechos y circunstancias en que se ha producido el ingreso.

5.2.2 Obligaciones de la Entidad.

a) En cualquiera de los supuestos de denegación injustificada de asistencia descritos en la cláusula 5.2.1, la Entidad viene obligada a asumir los gastos derivados de la asistencia.

En el supuesto contemplado en su letra e), si la Entidad ha ofrecido una solución asistencial válida en el plazo establecido el beneficiario deberá hacerse cargo de los gastos ocasionados por la asistencia hasta su traslado al centro propio o concertado.

b) Cuando la Entidad ofrezca medios propios o concertados, la oferta debe ser gestionada por la Entidad, especificando además el nombre del facultativo, servicio o centro que vaya a asumir la asistencia y que pueda llevar a cabo la técnica diagnóstica o terapéutica prescrita.

c) Cuando el beneficiario haya acudido a medios no concertados a consecuencia de una denegación de asistencia ocasionada porque la Entidad no ha ofrecido una alternativa asistencial válida en los plazos establecidos en la cláusula 5.2.1, o porque haya autorizado la remisión a un facultativo o centro no concertado, la Entidad debe asumir, sin exclusiones, los gastos ocasionados por el proceso asistencial hasta el alta del mismo. No obstante, transcurrido un año desde la denegación de asistencia o desde la fecha de la última autorización, el beneficiario deberá solicitar a la Entidad la renovación de la continuidad de la asistencia, a fin de que, antes de que concluya el décimo día hábil siguiente a la presentación, la autorice u ofrezca una alternativa asistencial válida con sus medios, conforme a las especificaciones que se establecen en el punto b) anterior.

d) Cuando la Entidad reciba del beneficiario la comunicación de la asistencia prestada en medios ajenos por alguna de las circunstancias previstas en la cláusula 5.2.1, realizará las gestiones oportunas ante el proveedor para que emita la correspondiente factura a nombre de la Entidad y hacerse cargo de los gastos ocasionados por dicha asistencia.

e) Si el beneficiario hubiera abonado los gastos directamente al proveedor sanitario, la Entidad deberá efectuar el reintegro dentro de los diez días naturales siguientes a la fecha en que el interesado presente los justificantes de los gastos.

5.2.3 La aceptación por la Entidad o, en su caso, la declaración por MUFACE de que existe un supuesto de denegación injustificada de asistencia, no supone la aceptación o declaración, respectivamente, de que haya existido denegación de asistencia a otros fines civiles o penales, para lo que el interesado, en su caso, habrá de acudir a la vía jurisdiccional ordinaria correspondiente.

5.3. Asistencia urgente de carácter vital en medio no concertado.

5.3.1 A los fines previstos en el artículo 78.1 del RGMA, se considera situación de urgencia de carácter vital aquella en que se haya producido una patología cuya naturaleza y síntomas hagan presumible un riesgo vital inminente o muy próximo, o un daño irreparable para la integridad física de la persona de no obtenerse una actuación terapéutica de inmediato.

Para que el beneficiario tenga derecho a la cobertura de los gastos producidos por utilización de medios ajenos en situación de urgencia vital, el medio ajeno al que se dirija o sea trasladado el paciente deberá ser razonablemente elegido, teniendo en cuenta las circunstancias de lugar y tiempo en que la patología se haya producido, así como la capacidad de decisión del enfermo y, en su caso, de las personas que prestaron los primeros auxilios

[...]".

Cláusula 3.11 ( Anexo III). Servicios especiales:

" Cirugía robotizada:

Para las intervenciones enumeradas a continuación con las especificaciones correspondientes:

a) Cirugía Urológica:

Cáncer de próstata: prostatectomía radical:

Criterios de inclusión:

- Pacientes diagnosticados de adenocarcinoma prostático localizado

- PSA < 15 ng/ml.

- Ecografía transrectal de próstata sin evidencia de afectación extracapsular ni afectación de vesículas seminales (T1-T2).

- Sin invasión linfática ni metástasis (N0 y M0).

- Riesgo ASA < III.

[...]

La Entidad ofertará este tipo de cirugía en centros concertados con experiencia comprobada dentro de sus proveedores concertados. Todo ello, siempre y cuando sea prescrito por un especialista concertado con la Entidad, previa autorización por parte de la misma".

En el Anexo 5 del Concierto se regula la relación de servicios que precisan autorización previa de la entidad y el procedimiento para su obtención; en particular, tras referirse primero a los servicios que precisan autorización previa, en lo que se refiere al procedimiento para su obtención, se establece, en lo que ahora importa, lo siguiente:

" 2.6 El envío de la autorización al beneficiario por parte de la Entidad se realizará con la mayor brevedad posible, a fin de evitar eventuales demoras en el acceso a la prestación solicitada. Si no fuera posible la tramitación inmediata, la Entidad le entregará un justificante de la solicitud, disponiendo como máximo de cinco días hábiles para el envío de la autorización, excepto en el caso previsto en la cláusula 5.2.1 c) del Concierto, en el que dispondrá de diez días hábiles.

2.7 La Entidad únicamente podrá denegar la autorización previa si la solicitud:

a) Carece de la prescripción de facultativo.

b) Carece de la información necesaria, en cuyo caso deberá ponerse en contacto inmediatamente con el solicitante con el objeto de completar la que falte.

c) Se refiere a una prestación no incluida en la Cartera de Servicios.

La denegación de prestaciones que requieren autorización previa se producirá siempre por escrito y de manera motivada, a través de un medio que permita dejar constancia de su recepción".

IV.4.- Por último, el ya varias veces citado Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización.

QUINTO.- Examen de las cuestiones de fondo.

V.1.- Sobre la inclusión (o no) de la cirugía robótica practicada (técnica " DA VINCI") en la Cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud (SNS), fijada en el RD 1030/2006. Sobre el argumento de mínimos y la habitualidad.

V.1.1.- En relación con esta primera cuestión, entendemos que es irrelevante ya para la resolución del presente pleito, pues han sido las propias partes quienes han dirigido el debate a la cuestión que seguidamente se verá.

V.1.2.- En efecto, el propio recurrente, en trámite de conclusiones, termina por reconocer que no está incluida en el RD 1030/2006.

De suerte que, abandonado este primer planteamiento, no tiene sentido ya --tampoco-- explorar las alegaciones que por el recurrente se hacen (mejor, hacían) en relación con: ( i) el carácter habitual de la citada técnica en las CCAA; ( ii) la redacción de mínimos que debe presidir la interpretación del Concierto; o ( iii) con las bondades de la técnica DA VINCI; argumentos --todos ellos-- que exploraba con el fin de convencernos de que la técnica DA VINCI está (o, al menos, debería estarlo) incluida en la cartera de Servicios; propósito del que, como acabamos de decir, parece haber desistido.

V.2.- Sobre la inclusión (o no) de la cirugía robótica practicada (técnica " DA VINCI") en el Concierto suscrito; en particular, su inclusión (o no) entre las intervenciones previstas en la cláusula 3.11 del Anexo III del Concierto. Sobre el argumento de que el límite es discriminatorio y contrario a criterios médicos.

V.2.1.-Sobre este particular, existe consenso entre todas las partes en señalar que, efectivamente, la referida cirugía robótica estaba incluida entre las intervenciones/técnicas quirúrgicas previstas en la cláusula 3.11 del Anexo III del Concierto. Como también parece existir cierto consenso en que la cobertura se hacía depender del cumplimiento de una serie de requisitos, uno de los cuales (valor PSA) no se cumplía en nuestro caso.

Decimos que parece, por cuanto la recurrente afirma que dicho criterio de exclusión (valor de PSA > 15 ng/ml) no podía, al menos por sí sólo, determinar la exclusión en este caso de la cirugía robótica, alegando que dicha exclusión no obedece a criterios médicos (de hecho, dice, fueron los propios profesionales del servicio médico de DKV quienes la aconsejaron); y que supone, también nos dice, una limitación general y discriminatoria.

V.2.2.- Las demandadas, por el contrario, sostienen que el incumplimiento del requisito relativo al valor PSA (y que no es controvertido), dejaba sin posibilidad ya de dar cobertura la referida intervención.

V.2.3.- Esta sala, ya lo adelanta, tiene dudas sobre si el sólo hecho de tener un valor PSA superior a 15 ng/ml era motivo ya de exclusión de la operación. La cláusula se refiere, además de al referido PSA, a otros elementos, como " criterios de inclusión"; desde luego, frente a lo mantenido por las demandadas, no nos parece tan evidente (ni fluye con facilidad de una lectura de la referida cláusula) que la cobertura de la operación estuviese sujeta a la necesidad de cumplir todos los criterios de inclusión.

Dudas que surgen si atendemos, además, a que: ( i) fue el propio profesional médico quien indicó la referida técnica quirúrgica aun conociendo que el referido valor de PSA era superior a 15 ng/ml; y que ( ii) la aseguradora, como veremos ahora, conociendo el referido valor PSA, como mínimo desde el día 16 de julio de 2020, no denegó la autorización hasta el posterior día 27 de julio; es más, de forma contradictoria a la posición que ahora mantiene, requirió más información en fecha 21 de julio. Decimos de forma contradictoria porque no se termina de entender por qué, aceptando que conoció el referido dato el día 16 de julio, no denegó ya entonces sin más la autorización, si como sostiene era ello per se determinante de la exclusión de la cobertura de la operación.

V.2.4.- Esto que acabamos de decir determinará, por las razones que exponemos a continuación, la estimación del recurso; no siendo necesario abundar, porque consideramos no es el objeto de debate, en las bondades de la cirugía robótica practicada.

V.3.- Sobre la pretendida denegación injustificada de asistencia: sobre la denegación fuera de plazo, y sobre la falta de ofrecimiento en plazo de una alternativa válida (e igualmente ejecutable en plazo).

V.3.1.- Al hilo de lo que acabamos de señalar sobre la concreta cobertura de la operación realizada y el valor del PSA como criterio de exclusión, nos parece muy clarificadora la postura mantenida por MUFACE con ocasión de la tramitación del recurso de alzada de interpuesto por el ahora actor. Veámosla.

En el informe emitido por la Dirección del Servicio Provincial de MUFACE de León, con ocasión de la interposición del recurso de alzada, se dice, a modo de conclusión que " este Servicio Provincial mantiene su posición denegatoria en base a los mismos hechos y fundamentos previstos en la resolución correspondiente, ya que no cumple con los requisitos establecidos en la Cláusula 3.11 del Anexo 3 del Concierto"; pero, a continuación, igualmente afirma lo siguiente:

" No obstante, a pesar de ser indiscutible la falta de cumplimiento de requisitos, hay que señalar, que ante la preocupación por su patología, el mutualista solicitó a su Entidad con tiempo suficiente, autorización para poder realizarse la intervención (08/07/2020), procediendo ésta en fecha 13/07/2020 a solicitarle un nevo informe más completo, adjuntándolo el día 14/07/2020 . No recibiendo contestación por parte de la Entidad DKV y teniendo la cita reservada, decidió operarse el 17/07/2020, ya que el mutualista había sido apercibido por su médico de que en el escenario de pandemia ante el que nos encontramos, podría tener problemas para una cita.

El 21/07/2020 volvió a recibir requerimiento de la Entidad solicitando los informes originales (ya enviados desde el principio) y un PET-TAC original. Una vez aportados, el 27/07/2020 recibe denegación de la autorización por la Entidad.

Si bien, igual su caso no puede ajustarse a una denegación injustificada de asistencia, ya que la Entidad fue cumpliendo los plazos para contestar, ante una enfermedad grave, sabiendo que el mutualista tenía una posibilidad de realizar la intervención en un día concreto, con una pandemia de por medio, desde un principio debió ser clara con la falta de requisitos y dar una SOLUCIÓN ASISTENCIAL VÁLIDA, ya que por ejemplo en el informe de 14/07/2020 se refleja un PSA 38,12 mg/ml, por lo que ya quedaría fuera de los requisitos, pudiendo haberle denegado la asistencia antes de la fecha de la intervención y ofrecerle una solución asistencial válida " [el énfasis es nuestro].

V.3.2.- De este informe podemos extraer las siguientes conclusiones (nuestras): ( i) que no se descarta que pudiera haberse producido una denegación injustificada de asistencia; ( ii) que, aunque la codemandada fuese cumpliendo formalmente los plazos, se reprocha que alargara innecesariamente la resolución denegatoria, máxime en las circunstancias del caso concreto, cuando ya conocía que el nivel de PSA era superior a 15 ng/ml (como mínimo, desde el día 14 de julio) días antes de la operación; ( iii) que la entidad pudo, por ello, haber denegado la asistencia antes del día programado y ofrecer al ahora recurrente una solución asistencial válida.

Reiteramos que no se acierta a entender por qué se realiza el requerimiento de información el 21 de julio, una vez ya realizada la operación y cuando (como mínimo, desde el 14 de julio, si no antes) era plenamente conocedora la Entidad de que concurría el motivo de exclusión que finalmente le serviría para denegar la autorización. Es más, dicho proceder, como decíamos en el apartado V.2.3, bien puede llevarnos a considerar que el sólo dato del valor del PSA no era per se motivo determinante de la exclusión.

V.3.3.- Por el contrario, más visto las circunstancias descritas en la reclamación, el comportamiento del ahora recurrente (mutualista) nos parece de todo punto razonable.

V.3.4.- Por todo ello, en línea con lo expresado por la Dirección del Servicio Provincial de MUFACE, consideramos que la Entidad incumplió su obligación de denegar la autorización en plazo, en todo caso con carácter previo al día en que estaba programada, ofreciéndole una solución asistencial válida.

Es decir, aun aceptando que el recurrente no cumpliera los requisitos de cobertura del Concierto (en relación con el valor PSA, que ya hemos dicho es discutible), la Entidad DKV , sabiendo que el mutualista tenía una posibilidad de realizar la intervención en un día concreto (17/07/2020), con una pandemia de por medio y con la comprensible preocupación que despertaba en el recurrente por razón del empeoramiento de su situación médica, desde un principio debió ser clara con la comunicación de la pretendida falta de requisitos y ofrecer una solución asistencial válida, ya que como mínimo (si no antes) con el informe de 14/07/2020 se reflejaba ya un valor de PSA 38,12 mg/ml; de suerte que, incumpliendo ya entonces los referidos requisitos, la Entidad pudo ya haberle denegado --de seguir su planteamiento sobre el carácter excluyente del PSA-- la autorización para la asistencia antes de la fecha de la intervención y ofrecerle una solución asistencial válida.

Y, no habiéndolo hecho, no es razonable pretender ahora que sea el recurrente quien, como consecuencia del incorrecto proceder de la Entidad, sufra las consecuencias de haberse sometido a la referida intervención en las condiciones arriba descritas.

SEXTO.- Estimación del recurso.

Por todo lo anteriormente expuesto se estima íntegramente el recurso interpuesto con las consecuencias indicadas en el suplico del escrito de demanda, no habiéndose discutido por las demandadas el importe ni los intereses reclamados.

SÉPTIMO.- Costas.

Al ser estimado el recurso procede la imposición de las costas procesales a las partes demandadas de conformidad con el artículo 139 de la Ley de la jurisdicción.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.500 euros, que habrán de abonar por mitad cada parte demandada.