Sentencia Contencioso-Administrativo 1214/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1163/2022 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Son objeto de este recurso las resoluciones ya identificadas que, en lo que ahora importa, estiman parcialmente la solicitud de indemnización por daños y perjuicios solicitada por la entidad actora como consecuencia de la suspensión de los contratos de transporte escolar para los cursos 2018/2019 y 2019/2020 durante el período comprendido entre el 14 de marzo de 2020 y el 23 de junio del mismo año con ocasión de la declaración de Pandemia global causada por el COVID-19.

Concretamente:

1.- Respecto del contrato del expediente A2017/006340: la entidad actora solicita el abono de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la suspensión del contrato y cuantificados en 7.699, 42 €.

La Administración reconoce la cantidad de 577,14 €, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados de la suspensión temporal total del contrato.

Tras la estimación del recurso de reposición se reconoce la cantidad de 585,19 €.

2.- Respecto del contrato del expediente A2018/009156: la actora solicita el abono de las expediciones no realizadas o bien los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la suspensión del contrato y cuantificados en 5.005,06 €.

La Administración reconoce la cantidad de 1.364,55 €, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados de la suspensión.

Tras la estimación del recurso de reposición se reconoce la cantidad de 1481,05 €.

3.- Respecto del contrato del expediente A2018/009245: la actora solicita el abono de las expediciones no realizadas o bien los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la suspensión del contrato y cuantificados en 7.927,20 €.

La Administración le reconoce la cantidad de 959,77 €, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados de la suspensión.

Tras la estimación del recurso de reposición se reconoce la cantidad de 983,93 €.

4.- Respecto del contrato del expediente A2018/009467: la actora solicita el abono de las expediciones no realizadas o bien los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la suspensión del contrato y cuantificados en 13.796,61 €.

La Administración le reconoce la cantidad de 2.880,83 €, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados de la suspensión.

Tras la estimación del recurso de reposición se reconoce la cantidad de 3.010,24 €.

5.- Respecto del contrato del expediente A2019/009732: la actora solicita el abono de las expediciones no realizadas o bien los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la suspensión del contrato y cuantificados en 4.909,75 €.

La Administración le reconoce la cantidad de 1.360,62 €, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados de la suspensión.

Tras la estimación del recurso de reposición se reconoce la cantidad de 1459,32 €.

SEGUNDO.- La representación de la parte actora pretende en este recurso la anulación de las resoluciones recurridas y, como consecuencia de ello, el abono de los servicios no realizados por la suspensión acordada por la Administración mediante la Orden EDU/308/2020, de 13 de marzo, por la que se concreta el funcionamiento de los centros docentes no universitarios de la Comunidad de Castilla y León, cuya actividad docente presencial y actividades extraescolares han sido suspendidas como consecuencia del coronavirus, COVID-19 y, subsidiariamente, que se le indemnice en las cantidades que indica en el suplico de su demanda, todo ello con imposición de costas.

En apoyo de tal pretensión alega los siguientes motivos.

En primer lugar, sostiene que resulta de aplicación el artículo 18.1 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP) y no el artículo 34 del Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID 19, por lo que al haber sido suspendido el contrato por causa que no le es imputable tiene derecho al abono de la prestación de servicio.

Justifica esta afirmación, argumentando, por un lado, que no concurren los presupuestos exigidos para la aplicación del régimen especial que establece el citado artículo 34, porque este artículo acuerda la suspensión de los contratos y lo cierto es que los contratos que aquí nos ocupan ya estaban suspendidos por la Administración demandada en virtud de la Orden EDU/308/2020, de 13 de marzo.

Y, por otro lado, que frente al Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID 19 debe primar la norma especial representada por el articulo 18.1 PCAP.

Cita como apoyo de su argumento la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 16 de diciembre de 2021 (recurso 466/2020).

En segundo lugar y de manera subsidiaria, cuestiona la indemnización que le ha reconocido la Administración.

A tal efecto, con base en el principio de jerarquía normativa que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución española entiende que es de preferente aplicación la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por lo que hay que estar al régimen de suspensión de contratos que establece la misma.

Con arreglo a su artículo 208, considera que debe ser indemnizado en las cantidades siguientes:

- 5.005,06 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de la suspensión del Contrato de Servicio público de transporte escolar en la provincia de Valladolid. Ruta 4700286, de Valladolid al CEE Número 1 (Exp. A2018/009156).

- 7.927,20 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de la suspensión del Contrato de Servicio público de transporte escolar en la provincia de Valladolid. Ruta 4700115, de Muriel de Zapardiel al IES Emperador Carlos, IES Gómez Pereira y CIFP Medina del Campo (Exp. A2018/009245).

- 13.796,61 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de la suspensión del Contrato de Servicio Público de transporte escolar en la provincia de Valladolid. Ruta 4700397, de Quintanilla de Onésimo (Finca Vega Sicilia) al IES Río Duero de Tudela de Duero (Exp. A2018/009467).

- 4.909,75 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de la suspensión del Contrato de Servicio Público de transporte escolar en la provincia de Valladolid. Ruta 4700359 de CEIP León a Felipe a Comedor CEIP Entre Ríos de Valladolid (Exp. A2019/009732).

- 7.699,42 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de la suspensión del Contrato de Servicio Público de transporte escolar en la provincia de Valladolid. Ruta 4700272, de Robladillo al IES Juana I de Castilla (Exp. A2019/006340).

La Administración demandada se opone a la demanda argumentando esencialmente que resulta de aplicación el artículo 34 Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID 19 por tratarse de una norma especial que desplaza la normativa de contratos, citando al efecto las sentencias dictadas por esta Sala en el recurso de apelación nº 470/2022 y procedimientos ordinarios 1413/2020 y 25/2021.

En base a ello, considera que no pueden ser indemnizados los gastos que a mayores reclama la parte actora por no entrar en las previsiones del citado artículo 34.

TERCERO.- Comenzando por el argumento basado en el principio de jerarquía normativa que garantiza el artículo 9.2 CE, hay que decir que el Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID 19 fue convalidado por el Congreso de los Diputados en su sesión de 25 de marzo de 2020 (BOE de 25 de marzo de 2020) y, por lo tanto, es una disposición normativa con rango de ley, de modo que no se ha vulnerado este principio al regular el régimen aplicable a la suspensión de los contratos como consecuencia de la pandemia, lo que conduce a la desestimación de este motivo.

Dicho lo anterior hay que recordar también que, como apunta la Administración demandada, esta Sala ya se ha pronunciado sobre el alcance del artículo 34 de dicha norma.

Concretamente la Sentencia de 7 de diciembre de 2022, recurso 25/2021 ( ECLI:ES:TSJCL:2022:5257 ) en su Fundamento de Derecho Cuarto dice: <<(...) Esta cuestión ha sido recientemente abordada por esta Sala y Sección en la Sentencia de nº 1368 de 2 de diciembre de 2022, procedimiento ordinario 1413/2020 , que resuelve un supuesto muy semejante al que ahora nos ocupa.

Dicha sentencia se basa a su vez en la anterior de fecha 22 de noviembre de 2022, dictada en el recurso de apelación 470/2022 que, aunque se refería a un contrato de concesión de explotación de un aparcamiento subterráneo, su doctrina es enteramente aplicable al caso de autos al tratarse también de una concesión que aunque vio reducida su actividad notablemente durante la vigencia del estado de alarma, no se cesó en la prestación de la misma.

La Sentencia de 2 de diciembre citada, en su Fundamento de Derecho Cuarto dice: "Decimos en dicha sentencia y reiteramos ahora que " Para la adecuada resolución de la controversia aquí planteada debemos fijarnos en la naturaleza y finalidad del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Así, hay que recordar que citado Real Decreto-ley 8/2020 es una disposición normativa con rango de ley, que se dicta como consecuencia de la situación creada por el COVID-19 y que por ello mismo tiene una duración limitada en el tiempo (Ver la Disposición Final Décima ).

El artículo 34 de dicho Real Decreto -ley se aplica a determinados contratos que se indican en el propio precepto, en el contexto del COVID-19.

Por todo ello puede considerarse como norma especial frente a la normativa general de contratos, siendo, en consecuencia, una norma de aplicación preferente, que desplaza la aplicación de la normativa general en lo que la norma especial regula, que en lo que ahora interesa es el restablecimiento del equilibrio de las concesiones.

Puede citarse a este respecto la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2021, Fundamento de Derecho Sexto, recurso 125/2020 ( ECLI:ES:TS:2021:59 ).

La finalidad del precepto es evitar la resolución de los contratos administrativos a los que es de aplicación por imposibilidad de su ejecución y para ello ofrece determinadas soluciones, como puede ser la suspensión del contrato, ampliaciones de plazos con indemnización por determinados conceptos o la modificación de las cláusulas de contenido económico.

El fundamento último de esta regulación especial es la necesidad de satisfacer el interés público propio de la contratación administrativa.

CUARTO.- La actual redacción del artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo , que procede del Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019 es la siguiente:

"4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad".

Este artículo establece un específico sistema de restablecimiento del equilibrio económico del contrato que se va a aplicar cuando la Administración haya apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación excepcional creada por el COVID-19, y va a consistir en una de las siguientes dos posibilidades, a saber, bien, otorgar una ampliación de su duración inicial -hasta un máximo de un 15 por 100-; bien modificar las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Es decir, el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo admite que la situación creada por el COVID sea tratada como un supuesto que permite restablecer el equilibrio económico del contrato, siempre y cuando se de el presupuesto de hecho que se contempla (imposibilidad de ejecución del contrato) y, de producirse ese supuesto, el restablecimiento no se lleva a cabo de cualquier forma, sino solo a través de alguna de las dos opciones legalmente previstas.

Todo ello resulta coherente con la naturaleza y finalidad del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo a lo que antes no hemos referido.>>

Este carácter de norma especial resulta igualmente de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2023, recurso 159/2022 ( ECLI:ES:TS:2023:3440) cuando en su Fundamento de Derecho Primero dice: <

Para paliar los efectos económicos de la grave situación el Real Decreto-ley 8/2020 adoptó medidas con las que se pretendía, tal y como afirmaba su exposición de motivos, "evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o las entidades que integran la Administración Local y todos sus organismos públicos y entidades de derecho público tengan un impacto estructural negativo sobre esta parte del tejido productivo".>>.

Por lo tanto, dando respuesta al argumento que expone la representación de la parte actora hay que decir que durante el periodo de vigencia a que se refiere el Real Decreto-Ley 8/2020 resultan de aplicación sus disposiciones y no las relativas a la suspensión de los contratos contenidas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, ni en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

CUARTO.- Conforme al artículo 34, referido a las "Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19", sus previsiones son de aplicación a los "contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley" (apartado 1), supuesto en el que se encontraban los contratos suscritos por la entidad actora, ya que la suspensión acordada por la Administración autonómica no afecta a la vigencia de los contratos.

Es verdad que el resuelvo Quinto de la Orden EDU/ /308/2020, de 13 marzo, por la que se concreta el funcionamiento de los centros docentes no universitarios de la Comunidad de Castilla y León, cuya actividad docente presencial y actividades extraescolares han sido suspendidas como consecuencia del coronavirus, COVID-19 dice: "Los servicios complementarios de transporte escolar y acompañantes, comedor escolar, madrugadores y tardes en el cole en los centros docentes no universitarios quedan suspendidos", pero ello no impide la aplicación del Real Decreto-Ley 8/2020.

En efecto, con independencia de que la suspensión sea consecuencia de una norma u otra, lo cierto es que hay un régimen específico que debe aplicarse, cuando la causa de la suspensión es la situación provocada por la pandemia, y éste es el previsto en la norma estatal con rango de ley a la que nos referimos.

Hay que añadir que el supuesto de hecho al que se refiere la Sentencia del Tribunal Superior de Justica de Navarra de fecha 16 de diciembre de 2021 (recurso 46672020) que invoca la parte actora es distinto del que aquí nos ocupa, ya que allí se trataba de analizar qué régimen había de aplicarse si el que resultaba de los pliegos o de la legislación autonómica, llegándose a la conclusión de que la Ley foral 7/2020, de 6 de abril por la que se aprueban medidas urgentes para responder al impacto generado por la crisis sanitaria del coronavirus (COVID19) no impide la aplicación del régimen de indemnización contenido en el pliego.

QUINTO.- La parte actora sostiene, de manera subsidiaria, que deben ser indemnizados determinados gastos que las resoluciones recurridas no contemplan, tales como remuneración de los directivos de la empresa, gastos de reparaciones y mantenimiento, gastos de amortización del vehículo, naves y oficinas, gastos de seguros, alarmas, wifi, gestoría y asesoría, cuotas de asociaciones, auditorías, gastos de papelería, impuestos y tasas.

Realmente, como esta Sala ya ha tenido ocasión de indicar en otros recursos, el articulo 34 no prevé ninguna indemnización, sino un especial régimen para el restablecimiento del equilibrio del contrato cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato, que consistirá en una de las siguientes dos posibilidades, a saber, bien, otorgar una ampliación de su duración inicial -hasta un máximo de un 15 por 100-, bien modificar las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

En este recurso, como en los otros de los que esta Sala ha conocido, no se cuestiona la procedencia de la indemnización, por lo que lo que, dados los términos del debate, lo que hay que resolver es qué partidas integran la misma.

La resolución recurrida deniega determinadas partidas por no contemplarse en el artículo 34, tales como los gastos de los directivos, ya que no es personal asalariado, o los gastos de amortización o de pago de tributos.

Tampoco considera indemnizables los gastos derivados de gastos de seguros, alarmas, wifi, gestoría y asesoría, cuotas de asociaciones, auditorías, gastos de papelería porque no constan que estén adscritos directamente a la ejecución del contrato.

Igualmente se excluyen los gastos por reparaciones y mantenimiento de vehículos porque las facturas presentadas están fuera del periodo se suspensión.

La representación de la parte actora pretende que se incluyan las partidas excluidas alegando, en unos casos, que resulta de aplicación el artículo 208.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, y en otros, empleando argumentos fácticos que no van acompañados de ninguna prueba, como resulta de las resoluciones recurridas.

Así las cosas, el recurso debe desestimarse también en su pretensión subsidiaria porque, como ya hemos dicho, no resulta de aplicación la legislación de contratos de modo que las partidas a tener en cuenta para fijar la indemnización no son las que resultan del presupuesto base de licitación, sino las que se basan en propio artículo 34.

Por otro lado, las resoluciones recurridas se basan en la falta de prueba de algunas partidas y, pese a ello, la representación de la parte actora no ha propuesto ninguna prueba en este recurso por lo que debe concluirse que no está acreditada la vinculación del gasto cuya indemnización se reclama con el contrato y, en consecuencia, no se puede afirmar que dicho gasto sea derivado de la suspensión.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, desestimada la demanda, las costas se imponen a la parte actora.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.500 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación