Sentencia Contencioso-Administrativo 90/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 118/2023 de 24 de mayo del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso y argumentos jurídicos de la demanda y contestación.

Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional, la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud formulada por la mercantil recurrente el día 10 de noviembre de 2022 ante el Consejero de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Castilla y León, en reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de los ataques de lobos a la explotación ganadera de su propiedad situada en la Finca de Prados en El Espinar (Segovia) y que se cuantifican finalmente en la demanda en el importe de 42.834,02 €.

En síntesis, alega que los daños ocasionados por el lobo, como especie protegida, no deben ser soportados de forma individual por dicha parte, sino que corresponde a la Administración su resarcimiento, invocando al efecto diversas resoluciones judiciales que así lo vienen entendiendo. Describe asimismo los daños y perjuicios causados a la explotación ganadera recurrente, manteniendo que concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad, siendo correcta la forma en que se determina la valoración del daño. No estima suficiente la línea de ayudas para paliar los daños producidos, que en todo caso no son excluyentes de la responsabilidad de la Administración, no concurriendo prescripción en atención a las fechas en que acontecieron los ataques.

Por otro lado, en lo sustancial, la Administración demandada considera que no es responsable por cuanto el recurrente debe soportar el daño y, en todo caso, se opone a la cuantificación de los daños que realiza, siguiendo para ello el informe pericial que acompaña a la contestación a la demanda.

Además, sostiene que las muertes ya han sido compensadas de acuerdo con la Orden FYM/147/2019, siendo la valoración empleada para compensar las cabezas muertas realizada de acuerdo a las tablas de importes máximos por cabeza y tipo de ganado fijados en las tablas correspondientes, por lo que la presente reclamación de responsabilidad patrimonial supone una duplicación de las vías de resarcirse, habiendo sido ya compensada la recurrente con la cifra de 3.455,00 €, por lo que a lo sumo se adeudarían, según los cálculos de su propia pericial, la cantidad de 4.335 o 4.602,53 € si se estima que los ataques sí afectan a la fecundidad.

El desglose de las cifras y conceptos indemnizatorios que solicita el recurrente y las que propone la parte demandada, se especificarán en el desarrollo concreto de cada uno de tales pedimentos.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés que resultan del expediente y de las actuaciones del recurso contencioso-administrativo.

La actuación administrativa impugnada, como se ha indicado, es la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, presentada por la recurrente, solicitando una indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de los ataques de lobos a la explotación ganadera de su propiedad, que se concreta en la demanda en 42.834,02 €, conforme a la Adenda al informe de valoración de daños presentado en vía administrativa, que aporta con la demanda.

Del examen de la prueba practicada y del expediente administrativo, resultan los siguiente hechos:

I) La entidad demandante está dedicada a la ganadería extensiva, bajo el código ES-400761101811, que cuenta con unas 111 a 113 madres y destina unos lotes para venta al destete, a los 7 meses y 180 kilogramos de peso de media.

II) Entre el 10 de noviembre de 2021 y 23 de octubre de 2022, la ganadería ha contabilizado 9 ataques de lobos, todos ellos en distintas fechas, resultando 9 animales muertos ( 8 de raza bovina y 1 de raza equina).

III) La ganadería adopta medidas para evitar o paliar los ataques del lobo: -vigilancia diaria exhaustiva de la cabaña; -especial atención en los partos a las novillas jóvenes; -presencia de burros que alarman al ganado; - agrupar a las vacas paridas en zonas de menor vegetación junto a las crías; -vacas mayores y líderes del rebaño agresivas para defender a las más jóvenes e inexpertas; -pequeños cercados para agrupar al ganado en épocas críticas; cercados que fueron financiados por la Administración.

IV) La demandante presentó el día 10 de noviembre de 2022, solicitud en reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de los ataques indicados, no habiendo recaído resolución expresa.

Las partes han aportado informes periciales, que han sido ratificados y sometidos a contradicción en periodo probatorio, para fundamentar la reclamación y la oposición a ésta, habiéndose acordado mediante Auto de 22.01.2024 la extensión del resultado las pruebas practicadas en el PO 101/2023 al presente recurso jurisdiccional, habida cuenta que las periciales propuestas eran iguales en ambos procedimientos.

TERCERO.- Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración pública y fauna silvestre.

Como es sabido, el artículo 106 de la Constitución establece: 2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

El artículo 32 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público dispone: 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El artículo 34 de la misma Ley 40/2015 establece: 1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. ...

El artículo 67 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone: Solicitudes de iniciación en los procedimientos de responsabilidad patrimonial. 1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

Conforme a reiterada jurisprudencia, para que nazca esta responsabilidad se precisa que concurran los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas. b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño. e) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se curse antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad.

El artículo 54 de la de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, establece: Garantía de conservación de especies autóctonas silvestres. ... 6. Sin perjuicio de los pagos compensatorios que en su caso pudieren establecerse por razones de conservación, con carácter general, las Administraciones públicas no son responsables de los daños ocasionados por las especies de fauna silvestre, excepto en los supuestos establecidos en la normativa sectorial específica.

La Sentencia del TS nº 171/2020, de 11 de febrero de 2020 (rec. 147/2019), reiteró la respuesta interpretativa dada al inciso "excepto en los supuestos establecidos en la normativa sectorial específica", del citado precepto legal, dada en la STS nº 1654/2019, de 2 de diciembre de 2019 (rec. 141/2019), que dice: "De manera que, dando respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, la excepción a la regla general establecida en el art. 54.6, que examinamos, no responde a una previsión expresa y completa que atribuya responsabilidad a las Administraciones Públicas por los daños causados por las especies de fauna silvestre, como mantiene la recurrente, sino a la existencia de una normativa sectorial por la que se sujeta de manera específica a determinada especie a algún régimen especial de protección, cuyo desarrollo y efectividad responde a la adopción por la Administración de concretas medidas y actuaciones, que hagan compatible, en la medida de lo posible, el régimen de protección con los derechos e intereses patrimoniales de los administrados, respondiendo la Administración de los daños causados por la gestión de este régimen de protección especial que el administrado no tenga el deber de soportar."

En consecuencia, no estamos ante un daño que deban soportar los recurrentes, aplicándose el régimen de responsabilidad patrimonial al caso que nos ocupa.

CUARTO.- Antecedentes en esta Sala sobre la responsabilidad patrimonial por ataques de lobos.

Esta Sala ha conocido ya de recursos contencioso-administrativos en los que se han deducido pretensiones similares a la deducida en el presente procedimiento.

Como se ha indicado, la representación en juicio de la Administración autonómica ha opuesto a la pretensión deducida por el actor que éste ya ha recibido el pago compensatorio previsto en la Orden FYM/147/2019, con lo que la muerte de las reses ha sido ya compensada, tal y como establece el artículo 54.6 de la Ley 42/2007, de Patrimonio Natural y Biodiversidad y que en base a este precepto legal, modificado por la Ley 33/2015, de 21 de septiembre y que está en vigor cuando se produjeron los ataques de lobos por los que ahora se reclama, se establece el deber jurídico de soportar el daño, por lo que no cabe atribuir responsabilidad a la Administración salvo que así se disponga en una norma sectorial específica, lo que en este caso no sucede.

Esta Sala, en sentencia nº 243/2021, de 9 de diciembre de 2021, recaída en el recurso 230/2020, ha rechazado la incidencia que se postula por la Administración derivada de la modificación operada por la Ley 33/2015, de 21 de septiembre, del art. 54.6 de la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad y el Decreto 14/2016 de 19 de mayo, por el que se aprueba el Plan de Conservación y Gestión del Lobo en Castilla y León, así como que se produzca una duplicidad de las vías de resarcimiento, en los fundamentos de derecho quinto y sexto de la referida sentencia, a los cuales nos remitimos expresamente y siendo ese mismo criterio de aplicación al presente supuesto .

A mayor abundamiento, y por lo que se refiere a las cantidades ya percibidas, hemos de tener en cuenta que en el presente caso, junto con la reclamación de daños y perjuicios se aportaba un Informe pericial privado de valoración de daños, en el que se deduce del importe final de daños ocasionados, el importe íntegro de todas las ayudas cobradas ascendente a 3.455 €; cuantía que coincide con la consignada por el perito de la Administración Sr. Jose Antonio, por lo que resulta claro que no concurre duplicidad alguna, y todo ello sin perjuicio que en el Certificado emitido por el Servicio de Espacios Naturales, Flora y Fauna en fecha 21 de septiembre de 2023 se haya incluido un ataque de fecha 19/10/2021 que no ha sido reclamado en este procedimiento, no incluyendo sin embargo el ataque acontecido el 17/02/2022, del que sí existe Acta de los Agentes Medioambientales adjuntada por la recurrente en los Anexos y sobre el que no ha efectuado pago alguno la Junta de Castilla y León, tal y como recoge el propio informe pericial de la Administración demandada emitido por el Sr. Jose Antonio (folios 3 y 15 ), por lo que desde esta perspectiva hemos de concluir que las ayudas percibidas ascienden a 3.455 € y en la medida que tal cantidad se detrae del importe de la indemnización reclamada, no puede apreciarse la duplicidad que invoca la demandada.

En los mismos términos cabe citar la sentencia nº 241/2022, de 11 de noviembre de 2022 (rec. 123/2021) y la de 10 de junio de 2022 (rec. 122/2021), por lo que el mismo criterio resulta de aplicación al presente supuesto.

QUINTO.- Sobre la cuantía reclamada en concepto de indemnización y la oposición de la Administración a esta cantidad (I).

Como se ha dicho, las partes han aportado a las actuaciones informes periciales que han sido ratificados y sometidos a contradicción en periodo probatorio, para fundamentar sus respectivas posiciones. Cabe señalar, ya desde este momento, que la Adenda al informe de valoración de daños a las explotaciones ganaderas del demandante, de fecha 2 de noviembre de 2023, aportada con la demanda, sigue los criterios que ha establecido esta Sala en las sentencias nº 78/2022, de 28 de marzo y nº 100/2022, de 29 de abril, criterios que han sido seguidos también, por esta Sala, en las sentencias nº 241/2022, de 11 de noviembre (rec. 123/2021), antes citada, y otras como la nº 132/2022, de 10 de junio de 2022 (rec. 122/2021), también citada anteriormente.

El informe citado ha sido elaborado por un Tasador Graduado en Administración y Dirección de Empresas -D. Luis Pablo- y por una Veterinaria -Dª. Elena-. La Administración demandada, por su parte, cuestiona, a través de un dictamen pericial emitido por D. Jose Antonio -Veterinario (con Máster en Veterinaria y Fauna Salvaje)-, los conceptos incluidos en la reclamación deducida por la parte actora.

La parte actora incluye en la indemnización que solicita: 1) valor de los animales muertos; 2) pérdida de fecundidad experimentada en la ganadería; 3) costes asociados a cada ataque; 4) alimentación suplementaria que conlleva la adopción de medidas adoptadas para evitar los ataques del lobo al ganado.

En lo que respecta a la " valoración de los animales muertos" , la parte actora señala que en el periodo de tiempo al que se hace referencia en la reclamación - 10 de noviembre de 2021 y 23 de octubre de 2022 - la explotación ganadera de la que es titular el actor ha sufrido 9 ataques del lobo, todos ellos en distintas fechas, resultando 9 animales muertos (8 de raza bovina y 1 de raza equina), lo que es cuestionado por la Administración demandada con base en el informe del perito Sr. Jose Antonio de 12.12.2023 acompañado con la contestación a la demanda.

La parte actora valora los 9 animales muertos distinguiendo entre animales bovinos menores de 6-7 meses de edad ( 6 animales - 2 hembras y 4 machos ) y 2 hembras reproductoras mayores de 16 años, y un equino menor de 7 meses.

Por lo que respecta a los 6 animales muertos menores de 6-7 meses , antes de ser destetados, indica que se ha procedido a actualizar el valor que tendrían al destete, momento en que hay libre mercado de vacuno, siendo razonable considerar que un vacuno de sexo hembra a los 7 meses valdría unos 680 euros y de sexo macho 750 euros, mientras al nacimiento su valor sería de 450 euros que la Junta de Castilla y León certifica como mínimo (Orden FYM/147/2019), reclamando por tal concepto la cantidad de 4.360 €.

En cuanto al valor de los 2 animales muertos mayores de 7 meses , en concreto para dos hembras reproductoras mayores de 16 años, mantiene siguiendo el criterio de esta Sala, que ha de estarse a su valor para el desvieje, a razón de 225 € cada una, esto es, 450 €.

Y respecto del valor del equino menor de 7 meses lo establece como el valor del daño emergente (720 €) más el lucro cesante (780 €) resultando 1.500 € por tal concepto.

Reclama la parte actora en total, como valor de los animales muertos por los ataques del lobo 6.310 €.

En el informe pericial aportado por la Administración demandada se indica que no es cierto que no exista libre mercado de terneros menores, citando cuatro mercados y otros valores de los animales conforme a otras fuentes (Tablas de Valores de Referencia Oficiales publicadas en el BOE). El mismo perito establece otras valoraciones de los animales siniestrados a partir de los datos de la Mesa de Precios del Mercado Nacional de Talavera de la Reina.

El perito Sr. Luis Pablo, ha declarado: -que para determinar el valor de los animales ha tenido en cuenta los precios de la Lonja de Segovia y precios de subastas; -que no considera aplicables los mercados de ganado que cita el Sr. Jose Antonio.

Este Tribunal considera, como en otros pleitos similares, que los mercados de ganado citados en el informe pericial aportado por la Administración siguen sistemas distintos, pues se trata de mercados de lactantes y de explotaciones pequeñas, cuando el mercado que tiene en cuenta es de carne. Por tanto, parece más razonable acudir a los precios de mercado del caso en concreto.

En este apartado, esta Sala, en la sentencia nº 241/2022, de 11 de noviembre, ha señalado: "Aunque otros peritos en procedimientos tramitados en esta Sala, incluso de la propia parte demandada - Sr. Everardo - han admitido que no existe un valor de mercado hasta que no se produce el destete de los animales (6-7 meses). Sin embargo, en el informe aquí emitido a instancias de la Administración por el Sr. Federico, se afirma que en el mercado de Pola de Siero (Asturias) existen lonjas de animales de 1 a 3 semanas, y es de referencia incluso internacional en este tipo de animales, afirmando que a fecha 20-6-2020 (fecha media en que se producen los ataques que aquí nos ocupan) siendo todos los animales siniestrados menores de 37 días, el valor del daño resultante según los valores de mercado es de 1.640 €, lo que fue ratificado en presencia judicial. No obstante, coincidimos con el recurrente en considerar que no resulta procedente valorar los animales conforme a los precios del mercado de Pola de Siero, por cuanto el perito ha valorado los gastos de adquisición de dichos animales, pero no consta que haya valorado también los costes de introducción de esos animales, aún no destetados, en la explotación del recurrente, debiendo significarse que como apunta la parte actora, el sistema de compra de terneros tan pequeños solo es factible en el norte de España, donde las explotaciones son pequeñas, con pocos animales y tienen vacas nodrizas acostumbradas a amamantar. Estos pequeños animales necesitan un tipo de cuidados y de atención muy concretos, que en una explotación en extensivo, como es la del recurrente, difícilmente se les puede proporcionar, por cuanto no resulta asumible una atención continuada, y se precisarían máquinas nodrizas, recordando en todo caso que es criterio reiterado de esta Sala el de estimar correcto acudir a la media de valores de subasta de vacuno a que se refiere el informe pericial, al no existir mercado habitual para la compraventa de un becerro de tan temprana edad en la zona, debiéndose tener en cuenta que aún en el supuesto de poder adquirir un animal de esa edad, el éxito de su cría y crecimiento sin madre sería testimonial, por lo que no empezando a existir comercialización hasta las edades indicadas en dicha subasta, procedente será estar a lo consignado en el informe, pues en otro caso, no cabría acudir nunca a tal método valorativo por sustitución del animal, debiendo recordarse que este Tribunal ha admitido en la sentencia recaída en el recurso Nº 122/2021, de fecha 10 de junio de 2022, una valoración idéntica a la aquí efectuada por el perito y por igual concepto, a efectos de valoración de adquisición de un animal semejante.".

Y en la misma sentencia se dice: "En el informe aportado por la parte actora se considera razonable que un vacuno de sexo hembra a los 7 meses valdría 680 euros y de sexo macho 750 euros. Pues bien, estos son los valores por animal que cabe reconocer, siguiendo el criterio mantenido por esta Sala en la sentencia recaída en el PO 122/2021, reconsiderando su criterio anterior, en el sentido de corregir el valor del daño y perjuicio por los animales siniestrados, comprensivo de ambos conceptos, daño emergente y lucro cesante por cada animal vacuno que sufre el ataque, fijando como importe de la indemnización, por este concepto, en el caso de las hembras 680 euros y en el caso de los machos a 750 euros."

Por tanto, el criterio seguido en la pericial aportada por la actora debe mantenerse en lo que respecta a la valoración de los 6 animales muertos menores de 7 meses, por lo que la cantidad a indemnizar por tal concepto sería de 680 € x 2 hembras (1.360 €) más 750 € por cada uno de los 4 machos (3.000 €) , resultando así la cantidad de 4.360 €.

En cuanto a la pérdida de dos hembras reproductoras mayores de 16 años, concretamente 17 y 19 años , habida cuenta que su valoración se ha efectuado siguiendo el criterio de esta Sala, considerando su valor para desvieje, que se cuantifica en 225 euros para cada una de ellas, procedente será concluir que la valoración final de estas 2 hembras asciende a 450 euros, debiendo decaer la oposición efectuada por la demandada, respecto de tal concepto, pues en ningún caso la actora ha valorado cada vaca en 1.500 € más los costes de reintroducción, como refiere el informe del Sr. Jose Antonio.

Y por lo que se refiere a la valoración del equino siniestrado el 07.09.2022, concretamente un potro de 159 días , resulta claro que no puede indemnizarse únicamente en 220 €, como apunta la demandada acudiendo a las tablas de la Orden FYM/147/2019, por las razones ya dichas, pareciendo más razonable estar a la valoración que realiza el perito de la actora, conforme a la cual, el valor del potro se establece como el valor de venta del mismo una vez domado, cuyo precio de venta una vez descontados los costes de doma y alimentación asciende a 1.500 euros ( se adjunta estudio de mercado de potros domados en anexos). Para valorar el animal a la fecha del ataque, el perito parte del valor que la JCYL ha establecido en la orden de pagos compensatorios que lo fija en 720 €, tal y como consta en el certificado del Servicio de Espacios Naturales. Y la valoración final se establece por la suma del valor del daño emergente (720 €) más el lucro cesante (780 €), concluyendo por ello que el valor del potro asciende a 1.500 €.

En consecuencia, se establece el daño por la pérdida de los animales siniestrados en 6.310 €.

SEXTO. Sobre la cuantía reclamada en concepto de indemnización y la oposición de la Administración a esta cantidad (II).

En cuanto al segundo de los conceptos incluidos en la indemnización, es decir, la pérdida de fecundidad experimentada en la ganadería propiedad de la demandante, fundamenta la parte actora la procedencia de su consideración en el estrés que sufren las vacas parideras por el ataque del lobo y que influye negativamente en la paridera. Considera la parte actora que los animales no nacidos por este motivo, como ya ha establecido esta Sala, entre otras, en las sentencias antes indicadas, se ha de valorar atendiendo a la consideración de lucro cesante o pérdidas que para las ganancias de las explotaciones ganaderas supone el ataque del lobo.

En el informe aportado por la parte actora se indica: 1) en una ganadería bien gestionada la paridera debería alcanzar un 85% de partos. 2) La ganadería cuenta con 113 madres, resultando que ha obtenido durante el periodo de ataques 61 terneros, lo que conlleva una tasa de fecundidad del 53,98 %, lo que supone una disminución de 31,02 puntos porcentuales, que suponen 36 terneros.

La Administración demandada aporta, como se ha dicho, un informe elaborado por un Veterinario en el que se indica: 1) los datos reales son diferentes de los aportados por el perito de la parte actora, pues se basa en un censo aportado y que únicamente describe la situación censal de animales en una fecha determinada. En ese censo o consulta de animales no se enumeran los animales muertos a lo largo del año, los animales vendidos, ni los animales trasladados a otros códigos de explotación una vez destetados. 2) Se simplifica el problema de la fecundidad. 3) Variaciones de un 5-10% de fecundidad son normales y pueden alcanzar valores muy elevados. 4) La fecundidad es un problema multifactorial. 5) No se aportan porcentajes de fecundidad anteriores a los años previos a los ataques del lobo o, al menos, proporcionando datos de los últimos años. 6) El número más alto de nodrizas en el período reclamado es de 110 y no 113, y el número de terneros nacidos ha sido 65 y no 61. 7) La fertilidad calculada en el año 2022 asciende a una tasa del 59,09% y la media histórica de la explotación en los últimos 19 años es del 60,79 €, por lo que, con datos reales, el desfase con respecto a la media histórica sería de 1,7 puntos, no existiendo realmente pérdida de fertilidad en la explotación.

En el informe aportado por la Administración demandada se recoge que para determinar la fertilidad real de la explotación El Carmocho en el período comprendido entre el 10-11-2011 al 9-11-2022, hay que partir de 110 nodrizas y 65 terneros nacidos, lo que conlleva una fertilidad del 59,09 €, exponiendo seguidamente un histórico de la fertilidad de la explotación.

Del histórico , tomado de fechas 10 de noviembre a 9 de noviembre, resulta que: 1) el año 2020, la fecundidad fue del 71,43 %, con 119 nodrizas y 85 nacimientos; 2) el año 2021, la fecundidad fue del 45,05 %, con 111 nodrizas y 50 nacimientos; 3) en el año 2022, la fecundidad fue del 59,09 %, con 110 nodrizas y 65 nacimientos.

En los años previos al año 2020, las tasas de fecundidad fueron: - año 2004, el 60,80 %; -año 2005, el 56,741%; año 2006, el 56,59 %; -año 2007, el 72,27 %; -año 2008, el 59,02 %; -año 2009, el 56,25 08%; -año 2010, el 55,06 %;-año 2011 el 53,10 %;-año 2012, el 58,33 %;-año 2013, el 48,82 €; -año 2014, el 68,42 %; -año 2015 el 74,84 %;-año 2016, el 77,08 %; -año 2017, el 68,92 %; -año 2018, el 45,51 % y año 2019, el 64,66 %.

El autor del informe aportado por la parte actora, en el acto de ratificación y aclaraciones, ha declarado: 1) que para calcular la tasa de fecundidad consideró 113 nodrizas porque es el dato que resultó del SIMOCYL el día que efectuó la consulta. 2) Que los valores de fecundidad (el 85%) se los dijo el ganadero.

Ha de recordarse que esta Sala ha considerado probado, en distintas sentencias, que el ataque del lobo tiene incidencia en la paridera de las explotaciones (por ejemplo, en la Sentencia nº 64/2022, de 16 de marzo de 2022) y en sentencia de 3-11-2023 (rec. 296/2022) ha estimado un recurso interpuesto por la mercantil aquí recurrente, reconociendo como indemnizable la pérdida de fecundidad, que la Sala califica como lucro cesante, valorándose en 17.194,58 euros (41 terneros no nacidos a 419,38 euros cada uno).

Sin embargo, a la vista de pleitos posteriores en los que la Administración sí aporta los cálculos de fecundidad de años anteriores, según el registro de SIMOCYL, mientras que los recurrentes se limitan a señalar que la fertilidad en años anteriores era del 85%, pero sin aportar más datos sobre ese extremo, creemos que es necesario reconsiderar nuestra criterio anterior, a la luz de las pruebas concretas del pleito, y por tanto analizar las cifras que se aportan por la demandada, para así verificar la verdadera fertilidad.

Algo similar sucede, por ejemplo, con la Sala de Valladolid en su sentencia de 30 de enero de 2023 (Secc. 1ª, rec. 570/21) que dice:

"Respecto a la pérdida de fecundidad y su consecuencia que es el daño producido por la pérdida de los animales no nacidos, hay que decir que si bien se ha reconocido en otras ocasiones, lo cierto es que en el presente caso la Administración niega que se haya producido este daño, y no encontramos prueba bastante para poder tenerlo por acreditado.

En efecto, el informe pericial parte de un dato no contrastado y que tampoco sabemos de dónde lo obtiene, ya que afirma que "la tasa de fecundidad de la explotación ganadera con unas características de manejo y productivas como las apuntadas se estima en un 80%" y teniendo en cuenta la tasa de fecundidad del año 2019 de la que parte (71,11%) concluye que la perdida es del 8,89%.

Sin embargo, como manifiesta la parte demandada con base en su informe pericial, en la tasa de fertilidad influyen muchos factores que deben ser igualmente valorados, y para llegar a una conclusión más aproximada a la realidad hay que tener una referencia en el tiempo más amplia que solo un año.

Hay que añadir, como dice el perito de la Administración, que la tasa media de fertilidad en España, según datos oficiales del MAPA, es inferior a la tasa de la que parte la actora y que una variación de entre un 5% y un 10% se considera habitual en explotaciones en régimen extensivo por los muchos factores que influyen en la reproducción".

En el presente caso el demandante alega que la explotación tiene una fertilidad del 53,98 %, cuando lo lógico sería del 85%, lo que implica una pérdida del 31,02 %, esto es, redondeando, la pérdida de 36 terneros no nacidos; redondeo que a juicio de la demandada sería a lo sumo de 35.

Pues bien, lo primero es señalar - pese a lo resuelto en recursos anteriores - que no se acredita de ningún modo esa fertilidad del 85% de la explotación que nos ocupan. Y por el contrario, la demandada sí que prueba que no es esa la fertilidad propia de la explotación según los cálculos de los años anteriores, tomando incluso los años de inexistencia del lobo. Por tanto, a la vista de estos nuevos datos, no sirven otros pleitos anteriores para mantener las mismas afirmaciones.

Los datos que aporta la pericial de la Administración muestran un promedio de fertilidad del 60,79 % en el periodo histórico de 2004 a 2022; en el periodo de 2017 a 2022 una media del 59,11 %, y en el propio periodo de reclamación ( 2021-2022) una fertilidad media del 52,07 %.

Es más, el perito que ha elaborado el informe aportado por la parte actora, ha reconocido que los datos que tiene en cuenta para calcular la fecundidad de la explotación son los que constan en el SIMOCYL el día que se hace la consulta, por lo que entendemos que el procedimiento utilizado a este fin no puede considerarse representativo de la fecundidad.

En definitiva, al igual que en los casos examinados por esta Sala en los PO 99/2023, 101/2023 y 103/2023, en este supuesto concreto, no puede apreciarse la pérdida de fecundidad que se afirma en la demanda. En cualquier caso, es de advertir que las dudas que la confrontación de ambas periciales pudieran generar, corresponde despejarlas al demandante, que es quien tiene que acreditar la realidad del daño que reclama, cosa que no ha efectuado, por lo que ninguna cuantía procede reconocer con relación a este extremo concreto, al no haberse acreditado que los ataques del lobo incidan negativamente en la fecundidad de la vacas, al menos en el periodo de tiempo examinado en este procedimiento.

SÉPTIMO. Sobre la cuantía reclamada en concepto de indemnización y la oposición de la Administración a esta cantidad (III). Importe total de la indemnización.

La parte actora incluye en la indemnización el concepto de "gastos de personal asociados a los ataques de lobos" que comprende el gasto en personal que supone el tiempo que debe dedicarse, fuera de las tareas normales, a la gestión y a la reparación de los efectos perjudiciales que exige cada ataque: 1) localización del animal atacado; 2) atención al agente medioambiental; 3) revisión del resto de las ganaderías; 4) recogida de los despojos y gestión de los mismos; 5) desinfección del vehículo utilizado para el traslado del animal; 6) desplazamiento a la unidad veterinaria para gestionar la baja del animal; 7) arreglo de cercados que sufren daños al ser arrollados por las vacas y restitución de éstas a sus lotes; 8) curas, tratamiento y alimentación de los animales heridos. Calcula la parte actora, a partir de la Adenda al informe de daños, que se invierten unas 21 horas por ataque, que cuantifica en 292,14 euros por ataque; en total, 2.629,26 euros por 9 ataques.

La Administración demandada, con apoyo en el informe pericial elaborado por el Sr. Jose Antonio, considera excesivos los cálculos efectuados por el perito que ha elaborado el informe aportado por la parte actora, pues considera que: 1) la valoración es subjetiva y sin base real; 2) la gestión de los animales conlleva una vigilancia diaria, por lo que no está justificado incluir tiempo por esta tarea; 3) los animales atacados que son crías menores de 7 meses le es más fácil su traslado; 4) muchas gestiones pueden realizarse telemáticamente; 5) las horas de trabajo son excesivas y se duplican algunas actuaciones.

Considera que las horas empleadas por cada ataque son 12 a 12,5 euros/hora, lo que implica seguir la Orden MAV/475/2023, de 12 de abril, por la que se regulan los pagos compensatorios derivados de los daños producidos por el lobo en las explotaciones ganaderas de Castilla y León.

En otros pleitos similares, como en PO 299/22, esta Sala ha señalado: "que el perito que ha elaborado el informe aportado por la parte demandante ha declarado, en el trámite de ratificación del informe, que los gastos de personal que incluye en la reclamación corresponden a trabajo extra que es distinto del trabajo normal que hay que realizar en la explotación. En segundo lugar, ha de señalarse que los datos que tiene en cuenta el informe aportado por la parte actora corresponden al funcionamiento de la ganadería y a la documentación de ésta, mientras que el informe aportado por la Administración no tiene en cuenta estas circunstancias concretas (así, en materia de coste horario se basa en el Convenio Colectivo para el sector vigente en la provincia, no en la documentación generada por la explotación). En tercer lugar, que, en relación con este concepto, esta Sala ha admitido el cálculo efectuado por la parte actora".

En la misma sentencia nº 241/2022, de 11 de noviembre, se dice: "... En la misma sentencia nº 64/2022, de 16 de marzo, antes citada, dice la Sala: "Por lo que se refiere a la "valoración por costes asociados al hecho", es incuestionable que los ataques sufridos conllevan gestiones tales como avisos, citaciones, acompañamiento a la guardería de Medio Ambiente, Guardia Civil y Veterinario, aportación de documentación, así como la protección, traslado y retirada del cadáver, traslado a la Unidad Veterinaria para la oportuna baja... lo que necesariamente conlleva unos costes, reiterando esta Sala una vez más, que la valoración efectuada por tal concepto resulta ponderada y adecuada, incluso aun cuando se trate de siniestros que hayan acaecido durante la época de pandemia, se trata de gestiones que necesariamente han de realizarse de forma presencial y si bien en el informe del Sr. Everardo se considera excesivo dicho importe y propone reducir el importe de lo reclamado por la parte actora en un 50%, tanto respecto a las gestiones realizadas por siniestro, como por otros costes menores, no resulta suficientemente justificada dicha cuantificación aun cuando respetamos que al perito le parezca excesiva la estimación de horas por siniestro, se ha especificado y determinado en el informe del Sr. Jesus Miguel las gestiones a realizar y los trabajos y costes que conlleva cada uno de los siniestros, por lo que por esta partida resulta el importe de 343,70 € a los que se añaden 20 € por siniestro respecto de costes de combustible, teléfono, etc.., ya que en este punto el informe del Sr. Everardo no desvirtúa lo razonado en el informe de la entidad recurrente.". (...)".

Hay que destacar la publicación de la ORDEN MAV/475/2023, de 12 de abril, por la que se regulan los pagos compensatorios derivados de los daños producidos por el lobo en las explotaciones ganaderas en Castilla y León, y la remisión expresa que la demandada hace a ella en la contestación a la demanda.

Así en el Anexo II, sobre los gastos fijos asociados a la gestión del siniestro, se dice: "Se trata de cuantificar los costes fijos derivados de la gestión de cada ataque por parte de los ganaderos afectados. Dichos gastos se componen de:

- Búsqueda del animal siniestrado.

- Comunicación del daño a la autoridad competente en materia de medio ambiente y acompañamiento para verificar el ataque.

- Notificación de la baja del animal a la Sección Agraria Comarcal.

- Comunicación a la empresa autorizada para la recogida de cadáveres y acompañamiento para la retirada del cadáver.

-Gestión de la reclamación del siniestro sufrido a efectos de pagos compensatorios.

El valor de horas de trabajo establecido se fundamenta en un cálculo de horas medio, en base a las múltiples peritaciones estudiadas por esta Consejería. Dicho valor se establece en 12 horas de trabajo por animal atacado (bovino y equino) y siniestro (ovino y porcino).

El coste horario estimado en 12,5 €/h se calcula en función al coste medio del sueldo según convenios colectivos de trabajo para la actividad de faenas agrícolas y ganaderas actualizados y seguros sociales

El valor asociado a este concepto se establece en 150 € por ataque para bovino, equino, ovino, caprino y porcino".

Luego, la presunción de legalidad que acompaña a dicha norma mientras no se declare nula, permite inferir que ése es el coste habitual en casos como el presente, de forma que le corresponderá al demandante acreditar que esa cifra no es la correcta, individualizándola respecto a las concretas labores efectuadas en su ganadería.

Sin embargo, dicha Orden, publicada en el BOCYL el 13 de abril de 2023, y en vigor desde el día siguiente, no es de aplicación al caso que nos ocupa. Por tanto, las conclusiones que se alcanzan para justificar las valoraciones que se hacen, basadas en los estudios previos realizados por la Consejería para casos similares, sin perjuicio de que, en su caso, pudieran ser tomadas en consideración para futuros pleitos en los que aquélla sea de aplicación, no sirven para el presente por su falta de vigencia.

No desconoce esta Sala que nuestra homóloga de Valladolid, en la sentencia de 16 de octubre de 2023 (Secc. 1ª, rec. 229/22) aplica la Orden con carácter orientativo. Sin embargo, lo hace por otro concepto distinto a los gastos de personal como aquí, y lo usa ante la discrepancia de las periciales, digamos, como valor dirimente, con lo que además parece aquietarse la parte demandante de ese procedimiento en conclusiones. Cosa que aquí no sucede.

Por tanto, debemos seguir con la jurisprudencia hasta ahora mantenida y antes descrita, lo que supone aceptar la cuantía reclamada de 2.629,26 € por tal concepto.

Finalmente , la parte actora incluye en la indemnización una serie de gastos que derivan de la adopción de medidas para evitar los ataques del lobo al ganado (agrupación en cercados más pequeños, separación de las vacas más jóvenes trasladándolas a sitios más protegidos, vallados, separación de los ejemplares de más valor), medidas que indica que han sido eficaces.

En concreto, reclama los " costes de la alimentación suplementaria" que requiere la estabulación de parte del ganado para hacer efectiva la protección frente al lobo.

En el informe aportado por la parte actora se calculan los costes de la alimentación suplementaria. El cálculo efectuado considera el número de vacas paridas y de terneros y los días que están introducidos en el cercado, (180 días y 60 días antes de soltarse a extensivo), así como el nº de kg consumidos de la alimentación suplementaria descrita. Tan sólo se toma en consideración parte del total del ganado que debe ser objeto de protección (50% de la cabaña de madres). En total, la parte actora reclama 22.362,60 euros por este concepto de alimentación suplementaria.

La Administración demandada opone, en base al informe pericial que aporta, que: los cálculos no se hacen en base a datos reales, que los partos de las ganaderías se concentran en primavera-otoño, con mayor número de nacimientos en marzo-abril que en septiembre-octubre, y que el hecho de que los ataques se encuentren dispersos evidencia que los animales no se agrupan. Asimismo, dice que la alimentación suplementaria es utilizada de manera estacional en las épocas de sequía y falta de pastos, así como en invierno tras fuertes nevadas. Por último, señala que las facturas de paja y pienso reflejan un precio y, sin embargo, reclama por otro.

Los autores del informe aportado por la parte actora han declarado, en el trámite de ratificación, que los gastos indicados están originados únicamente por la utilización de los cercados.

Estos conceptos han sido admitidos también por este Tribunal. La Sala, en la sentencia nº 241/2022, de 11 de noviembre, ha señalado: "Igual consideración estimatoria merece, la inclusión de lo reclamado en concepto de "coste de alimentación suplementaria de pienso y paja" pues como señala el informe pericial, el continuo ataque de los lobos hace sacrificar algunos de estos prados, los más bajos y más próximos a las naves, construyendo cercados de pocas hectáreas, para encerrar en ellas a las vacas a punto de parir, lo que impide que el lobo ataque, pues las otras vacas pueden atacar también al lobo, pero como precisa el perito, en estos pequeños cercados de 3 hectáreas, a veces conviven hasta 80 vacas simultáneamente, lo que significa echarles de comer tanto paja como pienso, lo que acarrea un alto coste al ganadero en pienso y forraje, de los cuales se adjuntan varias facturas en el anexo del informe, reclamándose por tal concepto la cantidad de 3.402 € por paja, tomando en consideración 45 vacas (50 % de la cabaña madre), 1.152 € en pienso para terneros y 5.589 € en pienso de vaca, lo que totaliza un total de 10.143 €, por lo que procedente será también su inclusión, ya que se aportan facturas de este sobrecoste de alimentación suplementaria, sin que se considere justificada la alegación del perito de la Administración demandada quien aun aceptando el valor de 45 vacas, así como los valores y los precios de compra de paja y pienso que refiere el recurrente, sin embargo limita tal suplemento a un tercio debido a los ataques de los lobos, pues el encierro podría adelantarse al mes de octubre y noviembre, meses en los que aún se puede aprovechar, si el año lo permite, los pastizales, lo que entendemos no resulta admisible, ya que la Sala no estima procedente tal distinción, ni la disminución del gasto por animal que se propone en el referido informe, ya que dichos conceptos son igualmente necesarios para la aportación de suplementación alimentaria externa durante unos meses al año, ya que en el informe de la parte actora se refiere solo a 6 meses al año, como consecuencia de la necesidad de su estabulación artificial por causa de los ataques por los lobos, no durante todo el año, siguiendo así el criterio mantenido por esta Sala en la sentencia ya reseñada de 16 de marzo de 2022 (rec. 231/2021) y en la de 10 de junio de 2022 (rec. 122/2021), no debiendo olvidarse que no estamos ante gastos calculados a tanto alzado, sino que se aportan facturas de este sobrecoste de alimentación suplementaria."

En el informe aportado por la parte actora se enumeran las medidas adoptadas por las ganaderías, entre las que se encuentra la utilización de pequeños cercados. Esta Sala, en la sentencia nº 241/2022, de 11 de noviembre, ha señalado: "A lo anterior, ha de añadirse que el agente medioambiental, Sr. Aquilino, ha declarado en período probatorio en el rec. 122/2021 - cuya prueba se ha extendido a los presentes autos - que los ganaderos sí han adoptado medidas, como los cercados, perros o burros custodios, pero que el tratamiento en el caso de los perros es muy complicado y que la finca es más extensa que los cercados construidos, por lo que han de rechazarse las objeciones verificadas en el informe del perito Sr. Federico sobre las medidas aplicadas por la parte recurrente para evitar la producción de los siniestros."

Por otra parte, el hecho de que puedan producirse ataques al ganado en el exterior de estos cercados no es una prueba suficiente para considerar demostrado que no se utilizan cercados para proteger al ganado de los ataques del lobo.

Por tanto, al seguir la línea jurisprudencial de otros supuestos análogos, ha de considerarse acreditado también que estos gastos reclamados están provocados por los ataques del lobo, no siendo ilógicos ni absurdos, con sus correlativas facturas y media de éstas, y sin que consten otros precios razonables distintos a los afirmados por la demandante.

En consecuencia, debe otorgarse por este concepto la suma de 22.362,60 € reclamados.

En conclusión, la indemnización por todos los conceptos asciende a un total de 31.301,86 euros (6.310 +2.629,26 +22.362,60), suma de la que debe descontarse el importe de 3.455 euros percibidos ya por el demandante. En total, el importe de la indemnización es de 27.846,86 euros.

Ha de reiterarse que las cantidades satisfechas, por los daños causados por lobos, por la Administración demandada a la explotación ganadera no compensan todos los daños sufridos por ésta, extremo que ha resultado corroborado a partir de la prueba practicada (pericial aportada por la parte actora).

Por lo expuesto, resulta que el importe de la indemnización a reconocer debe establecerse en 27.846,86 euros, suma que devengará el interés previsto en el artículo 106 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La pretensión deducida por la parte actora, en consecuencia, debe estimarse parcialmente y, previa anulación de la actuación administrativa impugnada, reconocer su derecho a ser indemnizada en la suma antes indicada.

OCTAVO.- Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, al estimarse parcialmente la pretensión deducida en el presente recurso contencioso-administrativo, no procede hacer una condena en costas.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo