Sentencia Contencioso-Administrativo 638/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 121/2022 de 26 de mayo del 2023

1. Se impugna en el presente recurso de apelación la Sentencia nº 231/21, de 24 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palencia, dictada en el procedimiento abreviado nº 228/21.

Esta sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Roberto contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 9 de octubre de 2019 de la Dirección General de Profesionales, denegatoria de la solicitud efectuada por el aquí apelante interesando en aplicación de la Directiva 1999/70/CE, la transformación de la relación temporal abusiva mantenida con el recurrente en una relación fija idéntica o equiparable a la de los funcionario de carrera comparables, ampliado a la Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, por la que se acuerda convalidar la resolución de 9 de octubre de 2019.

2, La representación procesal de la parte apelante pretende que se revoque la sentencia y que se estime su demanda, alegando que la sentencia es incongruente porque no se pronuncia sobre la estimación de la reclamación por silencio y estima que, de conformidad con los artículos 21 y 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la solicitud presentada debe entenderse estimada por silencio

En cuanto al fondo considera en esencia que la sentencia infringe las Cláusulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE, sobre el trabajo de duración determinada, así como los principios de prevalencia del Derecho de la Unión, de cooperación leal y de efecto útil y que las sentencias del Tribunal Supremo nº 1425/2018 y 1426/2018 de 26 de septiembre no son acordes con la citada Directiva.

3. En cuanto al primero de los motivos lo rechazamos porque reiteradamente ha dicho esta Sala sobre la cuestión planteada relativa a la existencia de silencio positivo de la reclamación lo siguiente: << En efecto, la Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 (recurso 302/2004 ) dice en el Fundamento de Derecho Cuarto "La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento".>>.

Esta jurisprudencia es igualmente aplicable al caso que nos ocupa toda vez que los artículos 21 y 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que se alega como infringidos habla de procedimientos.

Cabe citar en el mismo sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2018 (recurso de casación 1763/2017) y 28 de mayo de 2019 (recurso de casación 246/2016).

La solicitud presentada por el actor no tiene encaje en ningún procedimiento y por ello no puede entenderse estimada por silencio.

4. Motivos de impugnación de fondo. Vulneración las Cláusulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE, sobre el trabajo de duración determinada; los arts. 10 TCE; 4 TUE, 234, 264, 267, 288 y 291 del TFUE, arts. 4 bis de la LOPJ y 6.4 y 7.2 del Título preliminar del C. Civil, así como los principios de prevalencia del Derecho de la Unión, de cooperación leal y de efecto útil y vulneración del Auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020 y la STJUE de 11 de febrero de 2021.Desestimación

Procede reitera lo ya dicho por la Sala en reiterados pronunciamientos sobre cuestiones similares con la misma dirección técnica, sin que los Autos de 30 de septiembre de 2020 y 2 de junio de 2021 del TJUE ni la STJUE de 11 de febrero de 2021 sirvan al éxito de sus pretensiones por lo que a continuación se indica.

El art. 4 bis.1 de la LOPJ establece que "Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

Y en su art. 5 dispone que " La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos".

Partiendo de estas premisas, lo primero que cabe señalar es que la jurisprudencia del TJUE no ampara lo pretendido por los recurrentes.

Es fundamental tener en cuenta que, con arreglo a reiterada jurisprudencia del TJUE, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que es la que se refiere a las medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de la contratación temporal, no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( STJUE de 3 de junio de 2021, apartado 79, STJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/1 8, apartado 118 , STJUE de 15 de abril de 2008, Impact, C268/06, EU:C:2008:223, apartado 80).

La cláusula 5 al carecer de efecto directo no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (STJUE de 3 de junio de 2021, apartado 80, STJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/1 8 y C429/18, STJUE de 24 de junio de 2019, Popawski, C573/1 7, EU:C:2019:530, apartado 62).

Un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco (STJUE de 3 de junio de 2021, apartado 81, STJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/1 8, EU:C:2020:219, apartado 120 y jurisprudencia citada).

Ahora bien, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero 23 (STJUE de 3 de junio de 2021, apartado 82, STJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/1 8, EU:C:2020:219, apartado 121 y STJUE de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C212/04, apartado 108).

La cláusula 5 impone a los Estados miembros la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, pero confiere a los Estados miembros un margen de apreciación para optar entre alguna de las medidas enunciadas en ella o estableciendo medidas legales equivalentes en función de las necesidades de los distintos sectores y categorías de trabajadores.

La obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( STJUE de 3 de junio de 2021, apartado 84, STJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 123 y jurisprudencia citada).

La Clausula 5 no contempla sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos, correspondiendo a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C619/17, apartado 87).

La cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada.

De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial del TJUE no cabe invocar la cláusula 5, al carecer de efecto directo, en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria.

Por tanto, conocida la doctrina jurisprudencial del TJUE, se ha de examinar las pretensiones de los apelantes a la luz de la normativa constitucional y legal nacional a efectos de determinar si su aplicación es contraria a una disposición de Derecho nacional.

Fundamentales son (i) el art. 14 de la Constitución que garantiza el principio de igualdad, que se concreta, en lo que aquí se debate, con el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes del artículo 23.2 y el mandato dirigido al Legislador en su artículo 103.3 de que regule el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad; y (ii) la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud y el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Leyes en las que se regulan los sistemas de acceso al empleo público con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Esta normativa, como no desconoce los apelantes, no da cobertura a ninguna de sus pretensiones.

La reiterada exigencia de la doctrina jurisprudencial del TJUE a que la normativa nacional adopte medidas para prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada no presupone en modo alguno que la sanción que, en su caso, procedería imponer a la Autoridad que ha permitido o generado ese abuso se traduzca en lo que pretenden los apelantes. La sanción se ha de imponer al que ha incurrido en esa actuación contraria al Derecho de la Unión.

Es el legislador el que tiene que establecer las medidas para prevenir y, en su caso sancionar, la contratación temporal abusiva. Es a la Autoridad que ocasiona el fraude y abuso de la temporalidad en el empleo público a la que han de ir dirigidas las sanciones suficientemente efectivas y disuasorias.

Al que resulta afectado por ese abuso de la temporalidad habrá que indemnizarle los perjuicios que acredite le ha causado ese abuso, como dicen las propias sentencias del TJUE y las sentencias nº 1425 y 1426/2018 del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018, recursos 785/2017 y 1305/2017, a las que se remiten reiteradamente sentencias posteriores del Alto Tribunal.

En ellas se viene a sostener que la solución jurídica aplicable a las situaciones de abusos de temporalidad (por concatenación de sucesivos nombramientos estatutarios eventuales o como funcionario interino) no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual o del personal funcionario interino en personal indefinido no fijo, sino la subsistencia y continuación de la relación de empleo hasta que la Administración cumpla lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud o en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, según se trate de personal estatutario o funcionarial.

Y sobre el derecho a indemnización por el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales se declara que el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida . Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.

En esta línea podemos citar también la STS 28 de mayo de 2020, recurso 6161/2017), la STS de 24 de septiembre de 2020, recurso 2302/2018 y 29 de octubre de 2020, recurso 2596/2018, en las que se establece que el cese de un funcionario interino, con una única relación de servicios, no determina derecho a indemnización de 20 días por año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial.

Y la STS 9 de diciembre de 2020, rec. 7976/2018, en la que se señala que son reiteradas las sentencias de esa Sala las que han rechazado la aplicabilidad de la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de utilización sucesiva por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado esa jurisprudencia que no procede reconocer al personal nombrado por tiempo determinado en las condiciones que se acaban de mencionar el derecho a ser indemnizado por su cese cuando este se acuerde por la Administración. Lo que se reconoce es el derecho a permanecer en su puesto de trabajo hasta que se provea por personal estatutario fijo o por funcionario de carrera, según se trate de uno u otro personal, o, en ambos, se amortice según los procedimientos legalmente establecidos.

No puede obviarse que la jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico, pero no crea normas ( art. 1.6 C.Civil) y que los Jueces y Tribunales están vinculados a la Constitución, siendo obligación del juez nacional utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su derecho interno, pero tiene sus límites en los principios generales del derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional .

La adquisición de la condición de personal funcionario o estatutario fijo solamente cabe por los procedimientos selectivos que, presididos por los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, prevé al efecto la legislación vigente. Es decir, el Estatuto Básico del Empleado Público.

No está de más recordar lo dicho por el Tribunal Constitucional, entre otros, en su auto 364/1991, de 10 de diciembre, en el que señala "... las irregularidades de la contratación tienen un alcance distinto en el sector privado y en el sector público. La contratación de personal laboral para la Administración pública no puede verse sujeta, por imperativo del art. 14 CE, a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de Administración pública es por sí mismo factor de diferenciación relevante, en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales. Los abusos o fraudes en la contratación en la empresa privada en general perjudican al trabajador en su derecho a la estabilidad en el empleo, y benefician al empleador al permitirle una precariedad en el empleo contraria a la Ley. Pero en el sector público existe además un interés general relevante, y el riesgo de una posible colisión entre la Administración y el empleado en cuanto que la irregularidad puede ser una vía utilizada para el ingreso fraudulento en la Administración pública fuera de los cauces constitucional y legalmente exigibles, no respondiendo a los principios de mérito y capacidad. Por esa razón, los órganos judiciales han de tomar en consideración esos principios, para evitar que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de aspirantes legítimos, un acceso y permanencia en la función pública sin condiciones de igualdad y sin respetar los principios de mérito y capacidad".

Procede, por tanto, rechazar su pretensión principal.

También ha de desestimarse sus pretensiones subsidiarias 2 y 3 referidas a que se le reconozca el derecho a permanecer en el puesto actual del que solo podría ser cesado por las mismas causas que los empleados fijos comparables, uno, porque la normativa nacional no ampara dicha pretensión y, dos, porque tampoco lo hace el principio de no discriminación garantizado en la cláusula 4 del Acuerdo marco, ya que existe una razón objetiva que justifica el trato diferente desde el momento que las exigencias de acceso a la condición de estatutario fijo frente al temporal son distintas y, por la misma razón, son diferentes las causas legales de extinción de esas relaciones. A mayores, comportaría que, para evitar una supuesta discriminación, esta se ocasionara a los que siendo estatutarios fijos se les ha privado de poder optar a las plazas ocupadas por el personal temporal porque se ha incumplido la obligación de efectuar regularmente los correspondientes concursos de traslados.

No procede, tampoco, acceder a la pretensión de que se le indemnice por el daño moral que le ha ocasionado la prestación de servicios como empleado público temporal durante varios años continuados. Esa duración excesiva de su contratación temporal no sirve sin más para justificar el daño que dicen sufrido, porque, en principio y salvo prueba que acredite lo contrario, no causa perjuicio trabajar 10 años frente a 3, poniendo este periodo como límite normal de un trabajo temporal; lo que ocasiona un grave perjuicio ha sido la falta de convocatoria de los correspondientes procesos selectivos para cubrir las necesidades permanentes y estructurales de la Administración, perjuicio que no solo afecta a los empleados públicos temporales de larga duración, sino también e intensamente al interés general, como señala el TC, y a los demás posibles aspirantes que teniendo los requisitos exigidos para participar en la convocatoria de que se trate ni han tenido esa opción, ni han tan siquiera trabajado.

En consecuencia, con lo expuesto, se desestima el recurso de apelación.

Finalmente, entendemos a la luz de lo expuesto y jurisprudencia recogida, que no procede el planteamiento de ninguna cuestión prejudicial.

Por todo lo expuesto el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado.

5. En cuanto a las costas de esta segunda instancia, de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, desestimado el recurso de apelación, procede la imposición de las de esta segunda instancia a la parte apelante, debiendo estarse respecto a las de primera instancia a lo acordado en la sentencia apelada.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 200 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,