Sentencia Contencioso-Administrativo 236/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 965/2021 de 27 de febrero del 2023

PRIMERO.- Disposición General recurrida y pretensiones de las partes.

La Asociación Agrupación Entidades de Formación interpone recurso contra la ORDEN EEI/873/2021, de 13 de julio (BOCYL 16 de julio de 2021), por la que se establecen las bases reguladoras de las subvenciones públicas destinadas a la financiación de la oferta formativa dirigida prioritariamente a trabajadores desempleados en la Comunidad de Castilla y León y contra la ORDEN EEI/972/2021, de 20 de agosto (BOCYL 30 de agosto de 2021) que modifica la anterior. La impugnación se concreta en las letras a) y b) de la base 5ª "Criterios de valoración de las solicitudes".

La mencionada Asociación recurre también la Resolución de 5 de octubre de 2021, de la Presidenta del Servicio Público de Empleo de Castilla y León, por la que se convocan subvenciones públicas destinadas a financiar la realización de acciones de orientación profesional para el empleo y asistencia para el autoempleo de Castilla y León (BOCYL 8 de octubre de 2020), si bien respecto de esta última el recurso se formula en cuanto reproduce y modifica las bases de la convocatoria reguladas en la Orden anterior contrarias al ordenamiento jurídico.

La Asociación recurrente -que agrupa a entidades que dentro de sus fines sociales o por su dedicación empresarial realizan acciones dirigidas a la formación profesional de trabajadores, tanto ocupados como desempleados como a empresas para su efectiva inserción laboral, y ello con independencia de que obtengan lucro o no con tales actividades- alega en síntesis que: las bases impugnadas vulneran los principios de igualdad de trato, libre competencia, neutralidad, igualdad de oportunidades, transparencia y no discriminación que la normativa de aplicación contempla; que los criterios impugnados suponen la exclusión de nuevos operadores, dando ventajas competitivas a los operadores ya instalados en todo el territorio de la Comunidad Autónoma, coartando tanto a los nuevos operadores que se postulen a los concursos, como a aquellos que procedan de otros territorios, y ello al no poder optar a la baremación de los 55 puntos que suponen en el concurso los criterios impugnados en este recurso, pues el total de la baremación suma 100 puntos; que las bases reguladoras vulneran los artículos 3, 5 y 18 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, puesto que como se contempla en dicha norma, en ningún caso, son aceptables criterios de concesión de subvenciones que impliquen la reserva de actividad para determinadas entidades. Los concretos criterios objeto de impugnación no son sino una forma velada de llamar de otro modo a un criterio de valoración basado en la experiencia previa de los licitadores. Desarrolla las consideraciones anteriores en el apartado de fundamentación jurídica, entrando en el fondo del asunto y en relación con los criterios de valoración contenidos en las letras a) y b) de la base quinta argumenta que estos criterios valorativos vulneran los artículos 14 (principio de igualdad), 38 (principio de libertad de empresa), y 139.2 (libertad de circulación) de la Constitución Española (CE); que asimismo vulneran los artículos 31.1 y 103.1 de la CE en cuanto a la exigencia de que la asignación de los recursos públicos se realice de forma objetiva, equitativa y eficiente, con pleno sometimiento a la ley; que también vulnera el contenido de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ex artículos 8.3, 17.3.e) y 22, y su Reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, pues desde el momento en que se decide por la Administración autonómica subvencionar planes o acciones para mejorar las competencias de los trabajadores ocupados, único margen de discrecionalidad del que goza la Administración- se decide que se va a subvencionar-, el procedimiento de convocatoria y concesión de la misma ha de respetar la legislación, y resulta evidente que la base impugnada es discriminatoria cuando antepone a unas entidades sobre otras por razón de su experiencia previa con la Administración o de tener una mayor implantación en el territorio de la Comunidad Autónoma. Vulneran además toda una serie de leyes y normativa en materia de regulación del mercado, como es la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -se vulnera la libertad de acceso de todos los posibles licitadores al discriminarles en función de su falta de experiencia previa o por no tener implantación autonómica-; la Ley 15/2007, de 3 junio, de Defensa de la Competencia y de los artículos 3, 5, 18 de la Ley 20/2013, de 9 diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado; vulneración de la Directiva Europea 2006/123/CE y de la Ley 17/2009, de 23 noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

La Administración autonómica se opone a las pretensiones actoras poniendo de relieve que los criterios de valoración que se establecen en las bases reguladoras de cada programa formativo no se hacen en beneficio de unas entidades de formación u otras, sino que se elaboran en beneficio de los trabajadores desempleados y ocupados de Castilla y León, que son los destinatarios últimos de estas subvenciones. Pone de relieve que el Servicio Público de Empleo ha implantado en la convocatoria un sistema en los criterios de otorgamiento de las subvenciones para paliar en cierta medida la falta de puntuación de las entidades que no pueden obtener puntuación porque no han participado en convocatorias anteriores, y ha tratado de neutralizar esta situación asignando la puntuación media de las entidades que sí perciben valoración en el criterio correspondiente. Expone que en modo alguno se producen las infracciones normativas invocadas de contrario. Añade que la complementariedad con la Red de oficinas del Servicio Público de Empleo de Castilla y León se mantuvo en las bases a la luz de lo declarado en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Valladolid, con número 383/21. En consecuencia, ninguno de estos criterios resulta contrario a la Ley de Garantía de Unidad de Mercado ni a la Ley de Defensa de la Competencia. Tampoco se infringe la Ley 9/2017, de 8 noviembre, de Contratos del Sector Público.

SEGUNDO. - Sobre la impugnación de la base 5ª, apartado 1º, letra a) de la ORDEN EEI/873/2021, de 13 de julio, (BOCYL 16 de julio de 2021) en su redacción dada por la ORDEN EEI/972/2021, de 20 de agosto, (BOCYL 30 de agosto de 2021.)

La base 5ª lleva por rúbrica "Criterios de valoración de las solicitudes", y el apartado 1º letra a) se refiere a la complementariedad territorial con la red de oficinas de empleo del servicio público de Castilla y León: " Se entenderá que el solicitante cubre complementariamente las necesidades de actuación de este programa, cuando realice acciones en localidades con oficinas de empleo del servicio público de empleo de Castilla y León, con independencia del tipo de localidad. Hasta un máximo de 30 puntos".

En la Resolución de convocatoria de fecha 5 de octubre de 2021, resuelvo noveno, apartado 3º letra a) se indica: "Complementariedad territorial con la red de oficinas de empleo del Servicio Público de Empleo de Castilla y León. Se valorará que el solicitante proponga realizar las acciones del programa en localidades dotadas con oficinas de empleo del Servicio Público de Empleo de Castilla y León, con independencia del tipo de localidad y en función de lo establecido en el criterio 1 a) de la Base 5ª. Cada localidad propuesta en la solicitud se valorará en un punto, hasta un límite máximo de 30 puntos".

La Asociación recurrente está de acuerdo y no discute que se valore el que las formaciones se impartan en lugares donde están ubicadas las oficinas de empleo público, siendo un criterio que fue considerado lícito y legítimo por la Sentencia de esta Sala de 8 de abril de 2021, sino que con lo que no está de acuerdo es con que se discrimine a quienes solo pueden estar en una provincia y no tienen capacidad económica para ampliar, frente a los que, por su volumen de implantación, pueden acceder a realizar estos programas en todas las localidades donde haya oficina de empleo. Es por esta última razón por la que consideran que se produce una discriminación por razones del territorio que están prohibidas en la Guía sobre contratación pública y competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, con infracción de la prohibición de ponderación excesiva a empresas que ya están establecidas o que llevan tiempo en el sector.

Por otro lado la Administración considera que los criterios de valoración que se recogen no pretenden beneficiar a unas personas o entidades frente a otras, sino lograr que las acciones subvencionables sean impartidas por aquellos que dispongan de los mejores medios y más adecuados para su desarrollo y ejecución a fin de ofrecer lo mejor a los trabajadores desempleados, y en cuanto al apartado de la letra a) considera que no procede dicha anulación puesto que precisamente fue la Sala de lo Contencioso de Valladolid, en sentencia número 383/21 dictada en el Procedimiento Ordinario 1335/2019 la que desestimó la pretensión referida a este extremo.

Habiéndose invocado por ambas partes la sentencia dictada con fecha de 8 de abril de 2021, por esta Sala, Sección Tercera, en el procedimiento Ordinario 1335/2019 procede efectuar las siguientes consideraciones. En ese caso lo que se recurría era la Orden EEI/1057/2019, que aprobaba las bases reguladoras para la concesión de subvenciones sobre la misma materia y la Resolución de 7 de noviembre de 2019 correspondiente a la convocatoria de ese mismo año.

En el caso analizado por la sentencia, se impugnaban entre otras, la base 8ª sobre criterios de valoración para el otorgamiento de la subvención: a) " Cobertura territorial de las necesidades de actuación, considerando tanto la mayor cobertura territorial de las acciones, como la complementariedad con la red propia del servicio público de empleo de Castilla y León. Hasta un máximo de 50 puntos". La resolución de convocatoria de las subvenciones desglosaba el criterio de puntos del siguiente modo : 1.- Cobertura territorial de las acciones. Realización de acciones del programa a nivel de la CCAA, hasta 25 puntos; realización de acciones a nivel provincial: 2 puntos por provincia hasta 18 puntos; realización de acciones en municipios con oficina de empleo del ECYL, que no sean capitales de provincia: un punto por municipio, hasta 7 puntos".

El Fundamento de derecho cuarto, apartado II de esta sentencia analiza la valoración de la actuación en toda la comunidad para finalmente referirse a la complementariedad con los servicios propios del Servicio Público de Empleo.

La Sala considera que valorar la actuación en toda la comunidad es discriminatorio, y que no pueden introducirse criterios territoriales de valoración de este tipo, entendiendo que lo que no se justifica es que una entidad colaboradora, por ejemplo de ámbito local, quede de facto excluida de la convocatoria al no poder acceder de antemano a los 25 puntos, exclusión que eventualmente podría disminuir la eficacia en la asignación de los recursos públicos ligados de ordinario al principio de libre competencia.

Sin embargo, habida cuenta que los destinatarios de las acciones son desempleados que han de estar previamente inscritos en las oficinas del Servicio Público de Empleo de Castilla y León, concurre suficiente conexión causal con el criterio que valora la complementariedad de tales acciones con los servicios públicos en función de los municipios con oficina de empleo.

Examinados ambos supuestos, esto es, el de la sentencia mencionada y el que se plantea en el presente procedimiento ha de considerarse que no es un supuesto idéntico, puesto que ahora las bases precisan que se entiende por complementariedad entendiendo que el solicitante cubre complementariamente las necesidades de actuación de este programa cuando realice acciones en localidades con oficinas de empleo del Servicio Público de Empleo de Castilla y León, con independencia del tipo de localidad.

Con la regulación actual se discrimina a los operadores que tengan solo implantación provincial, esto es implantación en lugares donde hay oficina de empleo, pero en una solo provincia, con ventaja a los que estén implantados en toda la Comunidad Autónoma. En este caso los solicitantes que tengan una implantación supra provincial o con implantación en todas o gran parte de las localidades donde esté establecida una oficina de empleo, tienen más ventaja que los que desarrollen su actividad en una sola provincia o localidad. Es lógico y tiene razón de ser que los cursos se impartan en lugares donde existe implantación física de las oficinas del Servicio Público de Empleo de Castilla y León, pero la puntuación asignada no puede discriminar a los licitadores de ámbito provincial frente a los regionales y autonómicos, razón por la que consideramos que no se ajusta a derecho el apartado primero de la base quinta en la letra a) por lo que procede declarar su nulidad.

TERCERO.- Sobre la impugnación de la base 5ª, apartado 1º, letra b) de la ORDEN EEI/873/2021, de 13 de julio, (BOCYL 16 de julio de 2021), en su redacción dada por la ORDEN EEI/972/2021, de 20 de agosto, (BOCYL 30 de agosto de 2021).

Dispone este precepto que se establecen los siguientes criterios para el otorgamiento de la subvención: b ) Eficiencia acreditada del solicitante en la utilización de los recursos públicos en el desarrollo de las acciones de orientación profesional para el empleo y asistencia para el autoempleo, acreditada mediante certificado de liquidación en programas ya ejecutados y liquidados en cualquier Servicio Público de Empleo para el que se realizaron dichas acciones formativas o del organismo público correspondiente en el periodo que se señale en la convocatoria. Hasta un máximo de 25 puntos.

Si un solicitante no hubiera obtenido subvenciones para estas acciones con anterioridad, se le otorgará la puntuación media de las obtenidas por el conjunto de los solicitantes, es decir, se le asignará la puntuación resultante de calcular la media aritmética de las puntuaciones totales obtenidas en este criterio de valoración por cada uno de los solicitantes."

La parte actora considera que, a fin de no vulnerar la competencia, no debería valorarse el grado de eficiencia en cursos anteriores, que en realidad es valorar la experiencia previa, y sin que para paliar esta cuestión sirva dar una puntuación media, pues solo se puede solucionar o bien dando una puntuación máxima o bien no valorando a ninguno por la experiencia previa. En la forma en la que está redactada la norma impugnada se está excluyendo a los nuevos operadores dando ventajas competitivas a los operadores ya instalados y que han realizado actuaciones anteriores con la Administración. No se ha motivado por la Administración demanda por qué los nuevos licitadores han de obtener la puntuación media obtenida por los licitadores en anteriores convocatorias.

Considera que se infringen los artículos 14, 38 y 139 de la Constitución española, este último teniendo en cuenta que se establecen cortapisas en este territorio autonómico a aquellas entidades que por ejemplo no hayan tenido actividad previa o sean de nueva creación; se vulneran también los artículos 8.3, 17.3 letra e) y 22 (concurrencia competitiva) de la ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones; se vulnera la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Publico, dado que esta norma es aplicable ya que la Orden recurrida, en cuanto regula un procedimiento de adjudicación de subvenciones, está dentro del ámbito de aplicación de la citada ley, y vulnera la libertad de acceso de todos los posibles licitadores al discriminarles en función de su falta de experiencia previa, así como el artículo 64 en cuanto a la lucha contra la corrupción y la prevención de los conflictos de intereses, ya que la Administración está reservando actividad a unas determinadas entidades en perjuicio de otras; se produce vulneración del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de junio de Defensa de la Competencia, y de los artículos 3, 5 y 18 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado; vulneración de la Directiva Europea 2006/123/CE en cuanto impone a los Estados miembros la obligación de examinar sus respectivos ordenamientos jurídicos a fin de que no supediten el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio al cumplimento de requisitos discriminatorios; vulneración del artículo 6 de la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el Empleo en el Ámbito laboral, y que establece que las bases reguladas de la concesión de las subvenciones públicas no podrán incluir, en ningún caso, criterios de concesión de las subvenciones que impliquen la reserva de actividad para determinadas entidades, así como otros criterios ajenos a aspectos de solvencia técnica y financiera.

No puede compartirse con la actora que la base impugnada sea contraria a la normativa que con tanta amplitud refiere en su demanda. Hay que partir de considerar que las bases reguladoras respetan las últimas resoluciones judiciales dictadas y dictámenes en materia de defensa de la competencia ya que incorporan mecanismos correctores a la hora de valorar el criterio de la eficiencia acreditada del solicitante, ya que si un solicitante no hubiera obtenido subvenciones para estas acciones con anterioridad, se le otorgará la puntuación media de las obtenidas por el conjunto de los solicitantes, es decir, se le asignará la puntuación resultante de calcular la media aritmética de las puntuaciones totales obtenidas en este criterio de valoración por cada uno de los solicitantes; No consta ninguna prueba propuesta o practicada por la actora que acredite que la puntuación media no es un criterio adecuado para neutralizar los efectos negativos que pueden derivarse.

La puntuación baja sí fue excluida tras el Dictamen en materia de defensa de la competencia número TDC/4/21, emitido por el Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, el día 9 de junio de 2021 a raíz de consulta planteada por la Secretaria General de la Consejería de Empleo e Industria. Lo primero que se desprende de este Dictamen es que la propuesta inicial del Servicio Público de Empleo era aplicar la puntación más baja de las entidades que puntúen por estos criterios, siendo así que el Tribunal considera que a pesar de la inclusión de la puntuación otorgada a los nuevos participantes o entidades en la subvención, puede posibilitarse un efecto discriminador y, por ende, desincentivador de la entrada de nuevos operadores si la distancia entre la puntuación mínima (otorgada a los nuevos operadores o a aquellos que nunca han resultado beneficiarios de la subvención) y la máxima (otorgada a aquellos operadores que han venido siendo regularmente beneficiarios de la misma) es desproporcionada. Continúa diciendo que este criterio puede llegar a ser discriminatorio si se perpetúa que sean beneficiarias de la subvención las mismas entidades que en convocatorias de años anteriores han resultado beneficiarias, al adjudicarles la puntuación máxima, a la que nunca van a poder acceder los nuevos solicitantes. Asumiendo que detrás de la valoración de la experiencia se pretende garantizar la calidad del servicio prestado, no se debe olvidar que el mismo tiene el efecto de territorializar los posibles beneficiarios de la subvención, pues únicamente otorga mayor puntuación a los que previamente en convocatorias anteriores fueron beneficiarios en el ámbito territorial de referencia. Por ello, y, en conclusión, el establecimiento de criterios de valoración en las convocatorias de subvenciones que primen la experiencia previa de los proyectos presentados en convocatorias anteriores en exclusiva en el ámbito territorial de la Administración convocante ha de ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad (conjugar la necesidad de una eficiencia en las bases con la garantía de libre acceso de todos los operadores), pues de otro modo se constituiría una verdadera restricción o distorsión de la libre concurrencia. Al otorgar a los centros sin experiencia previa la puntuación más baja por no haber sido nunca beneficiarios de este tipo de líneas de subvención, atribuyendo la máxima puntuación a los operadores que, en anteriores convocatorias, han resultado beneficiarios, se establece una barrera anticompetitiva, pues si bien no se les excluye de la valoración, al establecerse una diferencia insalvable entre la puntación mínima y la máxima, de hecho se imposibilita a acceso al otorgamiento de la subvención, produciendo una discriminación y una restricción a la libre competencia.

Del examen de este Dictamen se llega a la conclusión de que este Tribunal considera discriminatorio que se introduzca un criterio corrector basado en la puntuación mínima, razón por la que se introduce posteriormente la puntuación media. La parte actora se limita a invocar de forma genérica normativa que se considera infringida, pero sin concretar al caso específico, y sin establecer una vinculación del porqué la introducción de este criterio de puntación media a las personas o entidades solicitantes que resulten nuevos operadores o que no hubieran obtenido subvenciones en el pasado vulnera las normas alegadas con carácter general.

Este criterio opera como corrector para intentar neutralizar la puntación valorando a entidades que no haya participado en años anteriores en el programa formativo, no apreciándose que se haya limitado indebidamente la unidad de mercado o la debida competencia, pues sí se tiene en cuenta a las entidades que entran como nuevas en la actividad en materia de subvenciones, y la atribución de la puntuación media (en principio y en ausencia de prueba que lo contradiga) sí parece ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad (conjugar la necesidad de una eficiencia en las bases con la garantía de libre acceso de todos los operadores), a diferencia de la puntuación baja que claramente no respeta los principios de necesidad y proporcionalidad, por lo que no procede declarar la nulidad de la base 5ª, apartado 1º, letra b) de la ORDEN EEI/873/2021, de 13 de julio, (BOCYL 16 de julio de 2021), en su redacción dada por la ORDEN EEI/972/2021, de 20 de agosto, (BOCYL 30 de agosto de 2021).

CUARTO. - Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, dada la estimación parcial del recurso, no procede efectuar especial pronunciamiento en costas.

QUINTO. - Publicación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 72-2 de la LJCA la anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada. A tales efectos deberá publicarse el fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, una vez que sea firme.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación,