Por el Ministerio Fiscal se solcito la estimación del recurso.
PRIMERO. - Se plantea en el presente recurso jurisdiccional la impugnación del acuerdo adoptado en la reunión de 19 de junio de 2023 de la Mesa General de negociación de los Empleados Públicos, punto tercero.
En el acta levantado al consta: "Punto tercero: Constitución de la Comisión Técnica de Igualdad.
El Sr. presidente realiza esta explicación:
Esta administración, junto con la representación sindical, aprobó el Primer Plan de Igualdad para las empleadas y empleados públicos de la Junta de Castilla y León con una vigencia hasta el 22 de febrero de 2023.
Por parte de las centrales sindicales CSIF y CCOO, se ha propuesto iniciar la negociación del segundo Plan; por esta razón, se constituye la Comisión Técnica de Igualdad.
Se da esta circunstancia sobre la representatividad de las organizaciones sindicales presentes en esta Mesa: a raíz de la última certificación de los resultados electorales emitida por la Dirección General de Trabajo (con fecha 26 de mayo de 2023), se ha pasado de tener 1270 personas representantes a 1266, derivado de la Junta de Personal de Sacyl de `El Bierzo y del Comité de Sacyl en Palencia.
Por consiguiente, la distribución varía (hasta ahora, eran 3 personas representantes por sindicato) y quedaría así: CSIF 4, UGT 3, CCOO 3 y TISCYL/CESM 2. En base a esta representación, se constituirá la Comisión Técnica de Igualdad para iniciar la negociación del segundo Plan.
Solicita a la parte social que remita a la secretaría de esta Mesa los nombres de las personas representantes que negociarán el Plan.
CSIF consulta si se corresponde con las tablas entregadas.
La jefa del Servicio de Relaciones Laborales y Gestión de Personal Laboral matiza que ha facilitado 2 tablas para conocer la comparativa: la de 1270 (composición actual) y la de 1266. Tiene la misma correspondencia que la Mesa General porque deriva de ella, es decir, la variación que ha sufrido la Mesa General va implícita en los votos ponderados de la Comisión Técnica de Igualdad.
Se cede la palabra a las organizaciones sindicales.
-CSIF: se transcribe su intervención, facilitada a esta secretaría:
CSIF ya remitió los miembros que formaran parte de la Comisión por parte de esta Central Sindical, con indicación de titulares y suplentes.
-UGT: nada que añadir.
-CCOO: nada que añadir.
-TISCYL/CESM: detallan que las tablas se han aportado con poco tiempo para poderlas analizar.
El Sr. presidente apunta que se han transmitido en el momento que se ha dispuesto de ellas, es decir, esta misma mañana.
La jefa del Servicio de Relaciones Laborales y Gestión de Personal Laboral recuerda que esto se deriva del certificado de la Dirección General de Trabajo enviado hace casi 1 mes y que TISCYL/CESM iba a impugnar.
TISCYL/CESM acepta, con estas aclaraciones, que las tablas se acaben de elaborar y, por tanto, se faciliten en este momento.
Manifiestan su desacuerdo, ya que tienen reclamadas varias modificaciones que estiman que no están correctamente reflejadas en la Dirección General de Trabajo.
Requieren analizar estos datos para detectar las correcciones que pueda y no pueda realizar la Dirección General de Trabajo; por ende, solicitan esperar hasta que dicha Dirección General determine cuáles son las representatividades de cada central sindical participante en los últimos procesos electorales.
El Sr. presidente aclara que se han comunicado estos resultados y distribución de la Mesa a consecuencia de la última certificación emitida por la Dirección General de Trabajo. TISCYL/CESM está en su derecho de impugnar la certificación y, si esta se modifica, se modificaría la representación de esta Mesa."
SEGUNDO.- Postura de la actora.
La parte actora, Confederación Estatal de Sindicatos Médicos (CESM), impugna el anterior pronunciamiento de la Mesa General de Negociación por el procedimiento de protección de derechos fundamentales al entender que vulnera su derecho a la igualdad ( art. 14 CE ) y su derecho a la libertad sindical ( art. 28 CE ) en su vertiente de derecho a la negociación colectiva, por haber reducido -indebidamente- de 3 a 2 sus representantes en la Mesa General de Negociación de los Empleados públicos de la Junta de Castilla y León.
Por ello solicita se anule el acuerdo y se restablezca la representatividad de TISCYL-CESM en la Mesa General de Negociación de los Empleados públicos con 3 representantes.
En apoyo de esta pretensión argumenta:
.- Que se ha vulnerado el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
Sostiene la recurrente que en el certificado de la Dirección General de Trabajo y Prevención de Riesgos Laborales de 26 de mayo de 2023 (en el que se fundamenta la nueva distribución de representantes) no se están sumando los resultados de la Junta de Personal del Bierzo de las anteriores elecciones sindicales celebradas en el año 2016 ni los de las elecciones celebradas en el 2020 al haber sido estos últimos anulados a raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional. Que pesar de ello la Dirección General de la Función Pública ha adicionado a los resultados acreditados en dicho certificado los correspondientes a la Junta de Personal de las elecciones del año 2016 lo que a la postre provoca un cambio en la representatividad en perjuicio de la actora que pasa de tener 3 representantes en la Mesa general de Negociación a tener 2, representante que gana la Central Sindical Independiente de funcionarios (CSIF) que pasa de 3 a 4.
Este cambio de representatividad no se encuentra justificado con dicho certificado de la Dirección General de Trabajo y Prevención de Riesgos Laborales sino con la incorrecta interpretación que del mismo está realizando la Administración demandada al efectuar el cómputo de unos representantes cuyo mandato no se puede entender prorrogado de acuerdo con el artículo 42 del TREBEP .
Considera que ello provoca que exista una vulneración del derecho a la libertad sindical ( artículo 28.1 CE ) en su vertiente del derecho a la negociación colectiva ( artículo 37.1 CE ) así como los artículos 14 y 28.1 de la Constitución Española puesto que se está eliminando a un representante sindical de TISCYL-CESM en dicha Mesa de Negociación, y, por ende, en la Comisión Técnica de Igualdad, sin base legal alguna.
Añade que el mandato de los delegados no debe entenderse prorrogado y, en todo caso, no deben ser tenidos en cuenta ni contabilizarse a efectos de determinar la capacidad representativa de los sindicatos integrantes de la Comisión Técnica de Igualdad como tampoco de la Mesa General de Negociación de los Empleados Públicos así como tampoco para la adopción de acuerdos en el seno de dicho órgano, tal y como además se establece por la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de Agosto, de Libertad Sindical .
.- Vulneración del artículo 35 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
En este apartado del recurso la parte actora niega que la Comisión de seguimiento del Pacto sobre derechos de representación sindical tenga competencias para tomar decisiones respecto de la manera en la que han de interpretarse los resultados de las elecciones sindicales, remitiéndose a lo dispuesto en la Clausula Decimoquinta de la Resolución de 5 de diciembre de 2012, de la Dirección General de Trabajo y Prevención de Riesgos Laborales, por la que se dispone la inscripción en el Registro Central de Convenios Colectivos de Trabajo, el depósito y la publicación del Pacto sobre Derechos de Representación Sindical en el ámbito de la Administración de la Comunidad de Castilla y León.
Considera vulnerado el art. 35 citado ya que según este precepto las variaciones en la representatividad sindical, a efectos de modificación en la composición de las Mesas de Negociación, deben ser acreditadas por las organizaciones sindicales interesadas, mediante el correspondiente certificado de la Oficina Pública de Registro competente, cada dos años a partir de la fecha inicial de constitución de las citadas Mesas y en el presente supuesto la última certificación que provocó un cambio de representatividad en la Mesa General de Negociación de los Empleados Públicos se hizo efectiva el 24 de marzo de 2022. No se puede modificar la representatividad de forma arbitraria, cuando le parece a la Administración, máxime cuando con esta actuación no se está llevando a cabo la ejecución de la Sentencia del TC.
.- Vulneración del artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).
Argumenta la actora que el Acuerdo haya sido adoptado fuera de los cauces reglamentariamente establecidos. La convocatoria de la sesión con un orden del día comprensivo de los asuntos a tratar constituye una premisa básica para la formación de la voluntad del órgano colegiado, tanto por el acceso a la información relativa al correspondiente asunto, cuanto por el periodo de estudio y reflexión que la toma de decisión pudiera aconsejar y, en el presente supuesto, la decisión de alterar la representatividad se adopta sin que figure de forma explícita en la convocatoria de la Mesa General de Negociación Colectiva, de modo sorpresivo, el acuerdo ha sido adoptado sin haberlo hecho constar en el orden del día de la convocatoria
Finaliza reiterando que el que por la Administración se tengan en cuenta y contabilicen, a efectos del cómputo para determinar la capacidad representativa de las organizaciones sindicales integrantes de la Comisión Técnica de Igualdad y, por ende, de la Mesa General de Negociación así como para la adopción de los correspondientes acuerdos alcanzados, los delegados que forman parte de la Junta de personal y que actúan en representación del personal estatutario con el mandato prorrogado, no resulta conforme a Derecho y vulnera el derecho a la libertad sindical ( artículo 28.1 CE ) en su vertiente del derecho a la negociación colectiva ( artículo 37.1 CE ) y supone una diferencia de trato entre sindicatos incompatible con los artículos 14 y 28.1 de la Constitución Española al estar desprovista de una justificación objetiva y razonable como en el presente caso. El derecho a la libertad sindical se vulnera cuando se priva a una organización sindical del derecho a participar en una negociación colectiva y también cuando en el seno de esta, sin causa justificada, se priva a tal organización de intervenir en las condiciones legalmente establecidas en orden a determinar su influencia y capacidad de decisión en el curso del resultado de dicha negociación.
Concluye suplicando que si se estima que se han vulnerado los derechos fundamentales -libertad sindical e igualdad- la necesaria consecuencia debe ser la nulidad del acuerdo relativo a la alteración de la representatividad de la recurrente en la Mesa General de Negociación de los Empleados Públicos donde este se adoptó así como en la constitución de la Comisión Técnica de Igualdad y del resto de las Mesas de ámbito inferior y de sus respectivas Comisiones y el abono de la indemnización que, en su caso, le corresponda por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas; indemnización que la Sala debe fijar en función tanto del daño moral padecido por la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.
TERCERO.- Oposición de la Administración demandada.
La Administración demandada se ha opuesto al recurso y solicitado su inadmisión -aunque no lo explicita en el suplico de su escrito de contestación- o, subsidiariamente, su desestimación.
A tal efecto sostiene:
En primer lugar que el recurso es inadmisible de conformidad con lo previsto en el art. 69 c) de la LJCA .
Mantiene la Administración demandada que la actora acompaña al escrito de interposición del recurso la convocatoria a la reunión extraordinaria de la Mesa General de Negociación de los Empleados Públicos, a celebrar el día 19 de junio de 2023, actuación que no es un acto administrativo susceptible de impugnación en este orden jurisdiccional al no ser expresión de una voluntad resolutiva creadora de una situación jurídica subjetiva y ejecutiva. Tampoco la convocatoria ha derivado en la adopción de acuerdo o pacto alguno por lo que el recurso es inadmisible.
En segundo lugar, y en cuanto al fondo, sostiene que la alteración de la representatividad a la que se refiere la demanda es consecuencia de la impugnación por el sindicato Confederación General del Trabajo (CGT) del resultado del proceso electoral celebrado en 2020, en el que se dictó por el Tribunal Constitucional la Sentencia nº 142/2022, de 14 de noviembre . En esa Sentencia se concedió el amparo solicitado y se declaró la nulidad de la del Juzgado de lo Social nº 2 de Ponferrada nº 213/2021, de 8 de junio , y del Auto de 20 de julio de 2021, pronunciados en el procedimiento de impugnación de laudos arbitrales en materia electoral nº 448-2020 declarando también la firmeza del laudo arbitral de 23 de octubre de 2020. La Administración ha ejecutado esta sentencia dejando sin efecto el acta correspondiente a las elecciones del año 2020. A partir de ahí, en la certificación emitida por la Dirección General de Trabajo y Prevención de Riesgos Laborales de fecha 26 de mayo de 2023, y más concretamente con los resultados certificados de la unidad del Bierzo, la ponderación de los votos en determinadas mesas de negociación se ha visto modificada. La Dirección General de Función Pública ha materializado esos nuevos resultados en la unidad del Bierzo con la literalidad que el certificado establece, manteniendo, por lo tanto, los resultados de la votación celebrada el día 03 de marzo de 2016, acta número 569, en la referida unidad electoral, y todo ello en tanto en cuanto no haya una nueva certificación que determine un nuevo cambio de representatividad.
Añade que esta actuación no vulnera el art. 42 del EBEP que estima no aplicable para el caso que nos ocupa puesto que -en su opinión- para que se considere prorrogado el mandato es necesario que no se hayan promovido nuevas elecciones circunstancia que no se da puesto que la promoción se realizó en tiempo y forma por las centrales sindicales con legitimidad para ello. Cosa bien distinta es que la Dirección General de Trabajo, y en ejecución de una sentencia de amparo, haya certificado que los resultados a tener en cuenta para la distribución de los representantes en la unidad del Bierzo sean las del año 2016. Señala que los términos "promoción de elecciones" y "celebración de elecciones" implican actuaciones y consecuencias muy distinta.
Tampoco se vulnera el art. 35 EBEP ya que el plazo de dos años en él previsto va dirigido a los sindicatos sin que pueda ni deba impedir a la Administración el obligado cumplimiento de lo sentenciado por el Tribunal Constitucional al conceder el amparo toda vez que no se regula de manera expresa ninguna limitación temporal si la iniciativa de variación parte de la propia Administración.
Continúa argumentando que lo mismo ha de decirse de la supuesta infracción del art. 47 de la Ley 39/2015 que se alega de contrario respecto del que no se concreta la infracción normativa que se sostiene estando los vicios determinantes de la nulidad de pleno derecho tasados en los términos de lo establecido en el art. 62 de la Ley 30/1992 , del Régimen Jurídico General de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -actual art. 47 de la Ley 39/2015 - siendo tan sólo aplicable el instituto de la nulidad de pleno derecho si se dan las causas expresamente prescritas en dicho precepto como causas de nulidad y no en otros casos. La actora vincula la nulidad a no inclusión en el orden del día de la variación de la ponderación de los votos circunstancia fue comunicada antes del inicio de la reunión por el Director General de la Función Pública a las organizaciones sindicales y se facilitó a todos sus miembros tabla informativa donde constaba la variación de la ponderación de los votos. Entiende que tal circunstancia no requiere la previa inclusión en el orden del día, pues deriva de la ejecución de resoluciones judiciales y, aun en el caso de que se considere que debió serlo, sería una mera irregularidad no invalidante que en modo alguno puede determinar la nulidad del Acuerdo impugnado.
Concluye manifestando que debe descartarse la vulneración del derecho de libertad sindical en su vertiente del derecho a la negociación colectiva, así como del derecho a la igualdad en los términos mantenidos por la jurisprudencia constitucional, en tanto que no se le ha privado al sindicato actor de intervenir en la Mesa General de Negociación de los Empleados Públicos en su reunión extraordinaria de 19 de junio de 2023 a todos los efectos, y entre ellos, el de participar en la Comisión Técnica de Igualdad en las condiciones de representatividad legalmente establecidas. En todo caso se opone al reconocimiento de un derecho a la indemnización del daño moral que se invoca por la actora.
CUARTO.- Hechos de los que debemos partir para la resolución de este recurso.
Constan en el expediente administrativo y demás documentación obrante en las actuaciones los siguientes hechos relevantes para la resolución de este procedimiento:
1.- Con fecha 04 de diciembre de 2019 se presentó preaviso correspondiente al proceso electoral para la elección de los miembros de la Junta de Personal del Área de Salud del Bierzo, al que correspondió el número 455.
2.- Contra el proceso electoral se presentaron varios procedimientos de impugnación arbitral registrados con los números 94, 97, 99, 100 (posteriormente desistido), 101 y 103.
3.- Con fecha 21 de febrero de 2020 se dictó Laudo que resolvió los procedimientos de impugnación arbitral números 94 y 97 en el que se estimaron las impugnaciones presentadas, homologando el acuerdo alcanzado, y declarando que la Junta de Personal del Área de Salud del Bierzo está compuesta por 25 miembros siendo este el número de representantes a elegir en el proceso electoral.
4.- Con fecha 05 de marzo de 2020 se celebró la votación correspondiente al proceso para la elección de los miembros de la Junta de Personal del Área de Salud del Bierzo, siendo registrada la correspondiente acta en la Oficina Territorial de Trabajo de León el día 11 de marzo de 2020, con el número 481.
5.- Con fecha 12 de marzo de 2020 se acordó la suspensión de la tramitación del acta número 481 hasta la resolución de los procedimientos de impugnación arbitral pendientes (99, 101 y 103) y, en su caso, de la posterior impugnación judicial.
6.- Con fecha 23 de octubre de 2020 se dictó Laudo que resolvió los procedimientos de impugnación arbitral números 99, 101 y 103, presentadas por los sindicatos CGT, SIETeSS y STAS, que estimaba parcialmente las mismas debiendo retrotraerse el proceso electoral y conceder plazo a los sindicatos impugnantes para que subsanasen sus listas.
7.- El Laudo de fecha 23 de octubre de 2020 fue objeto de impugnación ante el Juzgado de lo Social número 2 de Ponferrada quien, con fecha 08 de junio de 2021, dictó la sentencia número 213 por la que se revoca el Laudo, declarando ajustadas a derecho las exclusiones de las candidaturas de los sindicatos CGT, SIETeSS y STAS, acordadas por la mesa electoral en reunión de 12 de febrero de 2020 en el proceso de elecciones a órganos de representación de los funcionarios públicos de la Junta de Castilla y León-SACYL Área del Bierzo.
8.- A la vista de la sentencia número 213/2021, de 08 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social de Ponferrada , con fecha 22 de junio de 2021 se acordó levantar la suspensión de la tramitación del acta número 481 y proceder a su inscripción en el registro existente en la Oficina Territorial de Trabajo de León.
9.- Con los datos definitivos de las elecciones del 5 de marzo de 2020 y las elecciones de las juntas de personal docente no universitario de 1 de diciembre de 2022 se emitió certificación por la Dirección General de Trabajo de 31 de enero de 2023; conforme a esta certificación la distribución de los 12 miembros de la mesa general de negociación era de 3 representantes a cada uno de los sindicatos integrantes de la misma (CSIF, UGT, CC.OO y TISCYL) con un total de 1270 representantes -documento nº 9 del expediente administrativo-.
10.- La sentencia número 213/2021 del Juzgado de lo Social número 2 de Ponferrada fue objeto de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional cuya Sala Segunda dictó sentencia, con fecha 14 de noviembre de 2022 , en la que se decidió otorgar el amparo al sindicato que lo había presentado (Confederación General del Trabajo) y, en su virtud, declarar que había sido vulnerado el derecho a la libertad sindical del mismo, restableciéndole su derecho y, en consecuencia, declarando la nulidad de la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Ponferrada nº 213/2021, de 08 de junio , declarando la firmeza del laudo arbitral de 23 de octubre de 2020 exclusivamente en lo que afecta a dicho sindicato.
11.- A la vista de la sentencia de 14 de noviembre de 2022 de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional , con fecha 05 de diciembre de 2022 , se dejó sin efecto el acta electoral número 481, cuya votación tuvo lugar el día 05 de marzo de 2020.
12.- Con fecha 26 de mayo de 2023 se emite nueva certificación por la Dirección General de Trabajo y Prevención de Riesgos laborales de representación sindical (documento nº 5 del expediente administrativo). En esta certificación figuran como representantes ordinarios: 261 CSIF, 234 UGT, 207 CC.OO, y 188 TISCYL y como representantes en funciones correspondientes a Junta de Castilla y León -SACYL- Área de Salud del Bierzo según acta 569, votación de 3 de marzo de 2016: 8 CSIF, 3 UGT, 3 CC.OO, y 4 TISCYL. En la misma figura un total de 1266 representantes.
13.- En la reunión de la Mesa General de Negociación celebrada el día 19 de junio de 2023 se expone que Se da esta circunstancia sobre la representatividad de las organizaciones sindicales presentes en esta Mesa: a raíz de la última certificación de los resultados electorales emitida por la Dirección General de Trabajo (con fecha 26 de mayo de 2023), se ha pasado de tener 1270 personas representantes a 1266, derivado de la Junta de Personal de Sacyl de `El Bierzo y del Comité de Sacyl en Palencia.
Por consiguiente, la distribución varía (hasta ahora, eran 3 personas representantes por sindicato) y quedaría así: CSIF 4, UGT 3, CCOO 3 y TISCYL/CESM 2. En base a esta representación, se constituirá la Comisión Técnica de Igualdad para iniciar la negociación del segundo Plan.
QUINTO.- Inadmisión del recurso contencioso-administrativo. Desestimación.
Opone la Administración, en primer lugar, la inadmisión del recurso por falta de actuación no susceptible de impugnación ( art. 69 c) de la LJCA ).
Considera la demandada que no es susceptible de impugnación la convocatoria a una reunión, al no ser expresión de una voluntad resolutiva creadora de una situación jurídica subjetiva y ejecutiva y menos aún en este caso en el que la convocatoria no derivó en la adopción de acuerdo o pacto alguno.
Frente a ello la recurrente manifiesta que lo impugnado no es la convocatoria sino el que la Administración demandada sin que estuviese contemplado en el orden del día alterara la representatividad de la actora en la Mesa General de Negociación al tiempo de constituir la Comisión Técnica de Igualdad. Considera que no cabe negar la naturaleza de acto administrativo impugnable al acuerdo recurrido adoptado en el seno de la Mesa General de Negociación de los Empleados Públicos lo que considera que de forma implícita se viene a reconocer cuando en la contestación a la demanda se trata de rebatir que no se incluyera en el orden del día.
El art. 69 c) de la LJCA dispone que se declarara la inadmisión del recurso "c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación." , y de conformidad con el art. 25.1 de la misma ley "El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.".
En el presente supuesto no nos ofrece ninguna duda que lo impugnado es la alteración de la representatividad de los sindicatos en la mesa general de negociación de la función pública de Castilla y León con ocasión de debatirse en la reunión convocada para el día 19 de junio de 2019 la constitución de la Constitución técnica de Igualdad. No es la convocatoria a la reunión lo impugnado sino la decisión allí adoptada sobre el número de representantes de cada organización sindical presente en la mesa de negociación. Así resulta de lo alegado en la demanda y en el escrito de interposición en los que claramente se expone la disconformidad de la recurrente con dicha modificación. El hecho de alterar el número de representantes fue una decisión adoptada en dicha reunión y como tal susceptible de impugnación.
SEXTO.- Desestimación del recurso.
.Vulneración del art. 42 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
El art. 42 dispone "El mandato de los miembros de las Juntas de Personal y de los Delegados de Personal, en su caso, será de cuatro años, pudiendo ser reelegidos. El mandato se entenderá prorrogado si, a su término, no se hubiesen promovido nuevas elecciones, sin que los representantes con mandato prorrogado se contabilicen a efectos de determinar la capacidad representativa de los Sindicatos".
Con apoyo en este precepto la recurrente sostiene que al haberse promovido elecciones sindicales en el año 2020 (aunque posteriormente fueran anuladas) el mandato de la Junta de Personal del Bierzo del año 2016 no puede entenderse prorrogado y al no tenerse por prorrogado no puede ser computado que es lo que realiza la Administración demandada sumando a los 1244 representantes referidos en el certificado de 26 de mayo de 2023 los 23 indicados como en funciones de El Bierzo y concluye que al actuar así le ha privado de tener tres miembros en la Mesa General de Negociación.
En definitiva la recurrente parte de que tiene derecho a tener tres representantes en la Mesa General de Negociación de Empleados Públicos de la Junta de Castilla y León y que el acuerdo recurrido, en cuanto no se lo reconoce, vulnera su derecho a la libertad sindical, en su vertiente de derecho a la negociación colectiva, y su derecho a la igualdad de trato respecto del resto de sindicatos.
Sin embargo de lo actuado en las presentes actuaciones no resulta acreditado que la recurrente deba tener los tres representantes que reclama.
En efecto, a la parte actora le fueron reconocidos 3 representantes después de que el día 05 de marzo de 2020 se celebrara la votación correspondiente al proceso electoral para la elección de los miembros de la Junta de Personal del Área de Salud del Bierzo, siendo registrada la correspondiente acta en la Oficina Territorial de Trabajo de León el día 11 de marzo de 2020, con el número 481. Acta que posteriormente ha sido dejada sin efecto a la vista de la sentencia de 14 de noviembre de 2022 de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional , con fecha 05 de diciembre de 2022 , por lo que su resultado no puede ser computado en la fijación de los representantes de la Mesa General de Negociación. Y la parte actora no ha probado ni alegado que sin los resultados de este proceso electoral ostente derecho a tres representantes en lugar de dos.
En definitiva aunque no se computaran las elecciones en el Área de Salud del Bierzo celebradas en el año 2016 no por ello la recurrente tendría derecho a los tres representantes reclamados.
Lo que está acreditado en las actuaciones es que la distribución de la Mesa Negociación seria de 3 representantes para cada organización sindical integrante de la misma si se computaran los resultados del El Bierzo del año 2020. Así consta en el acta de la reunión de la mesa general de negociación del día 24 de marzo de 2022 cuyo punto segundo era la Constitución de la Mesa General de negociación de los Empleados Públicos de acuerdo con la nueva representatividad obtenida en las elecciones sindicales celebradas en la Junta de Castilla y León en el año 2020 en la que figura (folio 9) "(...)La Sra. presidenta toma la palabra para comunicar la distribución final de miembros de la Mesa que quedaría como a continuación se indica: CSIF 3 representantes, UGT 3 representantes, CCOO 3 representantes, TISCYL 3 representantes. Estos resultados se trasladarán según se vayan convocando a las restantes mesas, que se constituirán en atención a la nueva representatividad incluidas las referidas al personal docente y sanitaria (...)". Resultados que con coincidentes con los contenidos en la tabla obrante en el documento nº 10 del expediente administrativo.
Por tanto el acuerdo recurrido, aunque no deban computarse los miembros de la Junta de Personal del Bierzo fruto de las elecciones del año 2016, no vulnera los derechos fundamentales invocados en la demanda pues no ha acreditado que ostente derecho a obtener los tres representantes que reclama.
Y tampoco cabe estimar vulnerado el art. 35. 2 del Real Decreto Legislativo 5/2015 , que dispone "Las variaciones en la representatividad sindical, a efectos de modificación en la composición de las Mesas de Negociación, serán acreditadas por las organizaciones sindicales interesadas, mediante el correspondiente certificado de la Oficina Pública de Registro competente, cada dos años a partir de la fecha inicial de constitución de las citadas Mesas."; una lectura correcta del precepto nos lleva a estimar que no excluye las posibles modificaciones derivadas de la declaración de nulidad de unas elecciones pues lo contrario supondría reconocer una representatividad a quien no la tiene.
Y finalmente tampoco estimamos vulnerado el art. 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .
El art. 17.4 de la Ley 40/2015 , vigente en el momento de adoptar el acuerdo recurrido, señala lo siguiente: "No podrá ser objeto de deliberación o acuerdo ningún asunto que no figure incluido en el orden del día, salvo que estén presentes todos los miembros del órgano colegiado y sea declarada la urgencia del asunto por el voto favorable de la mayoría". Junto a ello el art. 47. 1 e) de la Ley 39/2015 sanciona con nulidad de pleno derecho los actos dictados prescindiendo de «las reglas esenciales que rigen para la formación de la voluntad de los órganos colegiados» lo que alcanzaría a acuerdos alcanzados sobre asuntos no incluidos en el orden del día (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 23 de febrero de 2012 -recurso nº 5412/2007 -).
La regla general por lo tanto es la prohibición de tratar ningún asunto no incluido en la convocatoria lo cual es lógico dado que cuando los miembros del órgano colegiado no acuden o acuden a una reunión lo deben hacer sabiendo qué se va a tratar y si se tratan otros asuntos se le impide poder tener cabal y total conocimiento de lo que se va a discutir para tomar una decisión fundada sobre su presencia en la reunión o de su opinión sobre lo debatido.
Pero en el presente caso tenemos que en el orden del día figuraba la constitución de la comisión técnica de igualdad -cuya composición deriva de la de la mesa general de negociación- y que previamente a ella el Presidente de la mesa puso en conocimiento de todos los presentes (que no constan no fueran todos los miembros de la mesa) que la representatividad de las organizaciones sindicales había sufrido una alteración raíz de la última certificación de los resultados electorales emitida por la Dirección General de Trabajo (con fecha 26 de mayo de 2023) pasando de tener 1270 personas representantes a 1266, derivado de la Junta de Personal de Sacyl de `El Bierzo y del Comité de Sacyl en Palencia y que, por consiguiente, la distribución varía (hasta ahora, eran 3 personas representantes por sindicato) y quedaría: CSIF 4, UGT 3, CCOO 3 y TISCYL/CESM 2, habiendo entregado previamente dos tablas para conocer la comparativa de representatividad.
Tras ello se dio la palabra a los presentes no oponiéndose ninguno de ellos a la adopción del correspondiente acuerdo -a pesar de no estar incluido en el orden del día- y manifestando también su conformidad al momento en el que se había hecho llegar las tablas.
Por ello no se puede concluir que en este específico caso se hayan restringido o limitado las garantías que motivan la regulación antes citada, los miembros del órgano conocieron el asunto que se iba a tratar y el porqué de ello. De hecho el representante de la organización recurrente expuso que aceptaba que las tablas se facilitaran en dicho momento manifestando su desacuerdo únicamente en cuanto al contenido de la certificación de Dirección general de Trabajo.
En estas circunstancias estimamos que aunque el acuerdo no figuraba en el orden del día no se ha probado que dicho hecho haya tenido alguna incidencia en la formación de la voluntad del órgano decisor del mismo a la hora de la adopción del acuerdo -de hecho no consta protesta alguna realizada en este sentido por los intervinientes en el acuerdo-por lo que estaríamos ante una mera irregularidad no invalidante del acuerdo que no conlleva su declaración de nulidad.
Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado.
SEPTIMO. - De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , al desestimarse el recurso, las costas se imponen a la parte actora al no poder apreciar dudas de hecho o de derecho.
En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010 , en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.000 euros.
Vistos los arts. Citados y demás de general aplicación, la Sala resuelve:
