Sentencia Contencioso-Administrativo 193/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 102/2023 de 03 de noviembre del 2023

PRIMERO.-Alegaciones de las partes

Por la parte apelante se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-Sin perjuicio de las irregularidades que se señalan en la sentencia recurrida respecto de la remisión del expediente administrativo y de las consecuencias que ello pudiera tener por afectar al derecho de defensa de la parte y tratarse de una cuestión procesal de orden público, no se ha producido una acertada apreciación del acerbo probatorio en relación a las circunstancias concurrentes del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE, que determinan el arraigo familiar del recurrente en España y, por tanto, las circunstancias de "la vida familiar".

2.- Entendemos que hay prueba suficiente respecto de las condiciones de vida de mi representado en España que están garantizadas por la convivencia en nuestro país con su padre, Leopoldo, en el mismo domicilio, a tenor de la documentación aportada, y habiéndose justificado que el mismo goza de condiciones laborables estables en España y, por tanto, medios de vida. En el propio expediente administrativo constan también algunas de las actuaciones de colaboración llevadas a cabo por el interesado en relación a su trabajo en la empresa "SORIA NATURAL", que deben ser valoradas también para enervar los efectos de la resolución de expulsión, así como la legalidad de dicha resolución en virtud de las circunstancias concurrentes de explotación laboral denunciadas por don Gerardo, lo que podría constituir motivo de exención de responsabilidad administrativa y, por tanto, de "no expulsión", con arreglo al artículo 59.1 de la Ley Orgánica de Extranjería y demás preceptos concordantes.

3.- En todo caso, resulta indiscutible la fuerza del vínculo paterno filial, así como la situación de arraigo social y laboral del padre en nuestro país, por toda la documentación aportada y no discutida tampoco por la contraparte, por lo que resulta de plena aplicación a la presente litis lo previsto en dicha normativa, artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, que contempla como excepción a la "decisión de retorno", en su apartado b) "la vida familiar". En este sentido, la Sentencia nº 38/2019, de 21 de enero de 2019, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Supremo.

4.- En el mismo sentido debe valorarse la carencia de antecedentes penales del recurrente, cuya conducta está plenamente adaptada a las leyes de penales y de orden público en España.

5.-Por último, el art. 57 L.O. Extranjería 4/2000, en relación con los artículos 53.1 a) y 55 b) de la citada Ley Orgánica 4/2000, de Extranjería, establece claramente el principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta que dicho artículo 57 de la L.O. de Extranjería, en su apartado 1, dispone la posibilidad de imponer la sanción de expulsión del territorio nacional en lugar de la de multa, de forma motivada y valorando los hechos de la infracción, para las conductas muy graves o algunas graves, por lo que entiende esta representación que la sanción de expulsión dictada por la Administración recurrida no respeta dicho principio de proporcionalidad y debe ser sustituida por la de multa en su cuantía mínima.

Por su parte, la apelada formuló las siguientes alegaciones:

1.- Sobre el expediente administrativo y el fundamento de derecho 2º de la sentencia apelada. La ahora apelante ni siquiera apreció tal defecto no invalidante durante la sustanciación del procedimiento. La apelante pretende afirmar una hipotética y no acreditada afectación a su derecho de defensa, que ya ha sido descartada por el órgano judicial, intentando citar el orden público procesal para traer al fondo del asunto un elemento que no fue relevante en el ejercicio de su defensa (insisto, no se alegó ni se apreció en tiempo y forma) y que en nada afecta al procedimiento, más allá de ser una irregularidad no invalidante.

2.- Sobre la inexistencia de arraigo familiar. El derecho a la vida familiar no se recoge «como excepción a la "decisión de retorno" [...]», como afirma la contraparte. La locución analizada se configura como un criterio más a tener en cuenta al aplicar la Directiva, pero no como un criterio, sin más, de excepción a la expulsión. No puede pretender confundirse así el principio de "la vida familiar" del art. 5.b) de la Directiva con la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar a que hace referencia el art. 124 del Real Decreto 557/2011. Lo que no puede pretenderse es, apelando a una suerte de arraigo familiar lato sensu, no acreditado (como enuncia la Sentencia apelada), y -sobre todo- no reconocido administrativa o judicialmente, que el art. 5.b) de la Directiva configure un título autónomo de exención de responsabilidad administrativa, determinando la improcedencia de la sanción de expulsión. El administrado no ha residido los dos últimos años en España. Este hecho incontrovertido determina la imposibilidad de conceder la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral (permanencia continuada mínima de dos años), social (permanencia continuada mínima de tres años) o para la formación (permanencia continuada mínima de dos años).

3.- La colaboración con las autoridades policiales no es per se un supuesto de anulación o revocación de la decisión de expulsión, sino el sustento jurídico necesario para obtener, mediante la tramitación del oportuno procedimiento administrativo, la autorización de residencia temporal en territorio español por la circunstancia excepcional de colaboración con las autoridades. La mera alegación de colaboración tampoco constituye supuesto de revocación o anulación. Si realmente tal colaboración es "significativa", deberá instarse el oportuno procedimiento administrativo y obtener la autorización pretendida.

4.- Por otra parte, ahora, en el momento de interponer recurso de apelación, se hace referencia a una situación de explotación laboral que constituiría motivo de exención de responsabilidad y de "no expulsión", con arreglo al art. 59 LOEX. Esta afirmación, novedosa en el procedimiento, carece de cualquier soporte probatorio. No existe elemento acreditativo que permita sostener tal alegación, por lo que la mera enunciación genérica de la misma debe determinar su desestimación. Asimismo, incluso existiendo elementos probatorios, lo que procedería sería que el administrado acuda al órgano competente de la Administración para obtener la autorización de residencia con arreglo al art. 123 RELOEX.

5.- Es aplicable la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo 210/2022, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha de 21 de febrero de 2022, en su Fundamento Jurídico 4º, así como la Sentencia del Tribunal Supremo 237/2022, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, de fecha de 24 de febrero de 2022, en su Fundamento Jurídico 1º, letras H) e I), y en su Fundamento Jurídico 2º;finalmente, añadir que también la Sentencia del Tribunal Supremo 337/2022, Sala de lo Contencioso- Administrativo, de fecha de 16 de marzo de 2022, en su Fundamento Jurídico 2º, esencialmente, fija criterio como doctrina jurisprudencial.

6.-La propia jurisprudencia del Tribunal Supremo citada hace referencia a la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior. Esta Instrucción, para aplicar las Sentencia del TJUE 2015/260 y 2020/807, estableció diversos criterios que motivaban las propuestas de expulsión, conforme al art. 57.1 LOEX. Tales hechos (indocumentación, ausencia de sello de entrada en territorio español) son no controvertidos por no haber sido negados por la parte contraria, constando suficientemente acreditados en el expediente administrativo. Por ello, han de considerarse concurrentes a los efectos, tanto de la Instrucción citada, como muy especialmente de la jurisprudencia del Tribunal Supremo transcrita considerando que existe motivo conforme a Derecho para acordar la expulsión del territorio nacional y no la imposición de sanción económica.

SEGUNDO.-Fundamentación de la sentencia apelada

La sentencia realiza el siguiente razonamiento para fundamentar su fallo:

"SEGUNDO. - En primer lugar, significar que lo remitido por la administración, y que denomina expediente e índice, no es tal, dado que remite una serie de documentos sueltos que no se encuentran firmados, o al menos autentificados, y foliados de forma manuscrita.

Esto dista del formato requerido por el art. 70.2 y 3 Ley 39/2015, y del ENS, ni conforme al art. 51 del Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, siguientes y concordantes «1. El foliado de los expedientes administrativos electrónicos se llevará a cabo mediante un índice electrónico autenticado que garantizará la integridad del expediente y permitirá su recuperación siempre que sea preciso. 2. Un mismo documento electrónico podrá formar parte de distintos expedientes administrativos. 3. El índice electrónico autenticado será firmado por el titular del órgano que conforme el expediente para su tramitación o bien podrá ser sellado electrónicamente en el caso de expedientes electrónicos que se formen de manera automática, a través de un sistema que garantice su integridad». Así, la STS de 14 de diciembre de 2021 nos recuerda que «El artículo 48 de la LJCA en su apartado cuarto exige también un índice, lo que resulta razonable a la hora de permitir una consulta ordenada de toda la documentación obrante. Ese índice lateral izquierdo cuando el expediente es electrónico ha de permitir su consulta desplegando las hojas sin necesidad de visualizar todas las páginas cada vez que se opte por comprobar o contrastar un dato. Lo anterior es lo que permiten los documentos digitalizados en PDF con el servicio de índice, es decir al colocar el cursor sobre el apartado correspondiente se abre en la página buscada, aunque el documento en PDF tenga miles de páginas (un ejemplo el código electrónico COVID-19 Derecho Europeo y Estatal del Boletín Oficial del Estado). Tal situación no se cumple en el expediente remitido por (...), que no puede llamarse electrónico, aunque en lugar de en hojas de papel ha sido remitido en formato CD. En lugar del modo presentación, que facilita la consulta por razón de la digitalización efectuada al transformar la información original en papel en información digital con su adecuada clasificación que comporte una búsqueda ágil para su recuperación, se ha confeccionado con el modo amontonamiento, es decir un simple escaneado de las hojas de papel del expediente administrativo original. Se impide así la búsqueda ágil que es el objetivo último de la Administración digital, obligando, en cambio, a visualizar todas y cada una de las hojas en la pantalla del ordenador cada vez que se consulta un documento».

Si bien, no se trata de la nulidad de pleno derecho del art. 47 LPACAP, ni siquiera de anulabilidad del el art. 48 LPACAP, en este caso, como mucho, una irregularidad no invalidante. El hecho de que no se haya remitido el expediente con los requisitos legales, y únicamente los documentos que pudieran afectar a lo solicitado por los recurrentes en modo alguno les deja en indefensión, máxime cuando ni siquiera ha sido alegada. Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional la pretensión del recurrente de que se declare contraria a derecho la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Soria de expulsión y prohibición de entrada en territorio español por un periodo de tres años a DON Gerardo.

TERCERO. - El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, califica de infracciones graves "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".

Se acuerda la medida sobre la base de la inexistencia documentación que sustente tanto su entrada legal en España como su permanencia, sin que haya constancia de que haya solicitado y por lo tanto obtenido autorización alguna que le permita residir de forma legal en España.

El art. 15 del RD 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo dispone:

"1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: (...)

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un

Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen. (...)

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador.

7. La caducidad del documento de identidad o del pasaporte con el que el interesado efectuará su entrada en España, o, en su caso, de la tarjeta de residencia, no podrá ser causa de expulsión.".

En el caso presente, la causa invocada por la Subdelegación de Gobierno que se solicita informe a la Comisaría Provincial de Policía en Soria, con fecha 30/01/2023 informa que, en fecha 16 de noviembre de 2022, el Sr. Leopoldo se personó en dependencias policiales junto a su letrado Sr. Gaspar Alcubilla, en relación con el expediente administrativo sancionador número NUM002, por infracción grave a la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular de acuerdo con el artículo 53.1.a, con la finalidad de acogerse al artículo 59 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, en relación a la colaboración con autoridades competentes, proporcionado datos esenciales o testificando. Continúa señalando que de las actuaciones practicadas por la Comisaría Provincial de Policía Nacional de Soria no ha podido comprobarse, a día de la fecha, la existencia de hechos que deriven en la aplicación al expedientado de las previsiones del referido art. 59.

No obstante, la Resolución da una pista de lo que el interesado podría realizar "La tramitación del presente recurso de reposición no se opone con la futura tramitación, en caso de así demostrarse y ser procedente, de una autorización al amparo del art. 59".

La norma de referencia dice que antes de adoptarse una decisión de estas características se tendrá en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

La residencia es la excepción prevista en la letra a) del punto 6 del artículo citado, pero el precepto exige una duración de diez años que no acredita el recurrente. Presenta la documentación de quien dice ser su padre Don Leopoldo, nacido también en Gambia el NUM003 de 1982, el contrato de arrendamiento de este sobre la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004, NUM005, su contrato de trabajo. Si bien la misma Brigada de Extranjería corrobora la relación paterno filial "Filiación: Gerardo con NIE nº NUM000, nacido el NUM006 de 2001, en Nyamanarr (Gambia), hijo de Leopoldo y de Camila, con domicilio en CALLE000 nº NUM004, NUM005".

Aporta un certificado de nacimiento de su país de origen, sin apostilla, en el que consta que su padre se llama Leopoldo.

Indica que ha trabajado en la empresa Soria Natural, pero no hay prueba alguna que lo acredite.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la ausencia de ponderación de las circunstancias personales, familiares y de arraigo previstas en el art. 15 RD 240/2007 para acordar su expulsión, lo cierto es que, aunque el mismo recurrente las pondera, lo hace de un modo genérico y sin base probatoria suficiente.

El actor considera que no se le puede expulsar porque reside en España desde hace dos años, y que en su país se encuentra su padre, Don Leopoldo.

Pero no estamos ante un expediente de autorización de residencia temporal por situación de arraigo familiar del art. 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), que es una resolución administrativa que habilita para la permanencia en territorio nacional de un extranjero en los términos consignados en la Ley y en su Reglamento, Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (RLOEX), "residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público".

Y como se ha indicado en la contestación a la demanda, una vez se incoe, instruya y resuelva el oportuno procedimiento, se acordará, eventualmente, conceder la autorización de residencia por el arraigo que corresponda (familiar, social, etc.). Y obtenida la autorización, se podrá interesar la revocación de la decisión de expulsión con fundamento en la misma.

Por lo que se refiere a su integración en la cultura española no hay alegación ni prueba, al contrario, en la declaración prestada en Comisaria, tuvo que intervenir Don Leopoldo como interprete.

Por ello, se considera que no se ha acreditado debidamente el arraigo alegado.

QUINTO. - Sobre el fundamento de la falta de proporcionalidad de la medida de expulsión, la STS de 12 de junio de 2018, recaída en el recurso de casación nº 2958/2017, que interpreta la sentencia de 23-4-2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para considerar que la resolución de expulsión que constituye su objeto es conforme a derecho. No obstante, no es posible desconocer que se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre la materia que nos ocupa, Sentencia de 8 de octubre de 2020, en el asunto C 568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, y que viene a matizar las conclusiones de su sentencia de 23 de abril de 2015, asunto C38/2011, en interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del

Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Con este nuevo enfoque, se dictó la Sentencia TJUE de 8 de octubre de 2020. Si bien más recientemente el TJUE se ha pronunciado nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020. Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

"La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

En sus consideraciones, la STJUE de 3 de marzo de 2022, entre otras, dice:

41 No obstante, la Directiva 2008/115 establece con precisión el procedimiento que debe aplicar cada Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y fija el orden de desarrollo de las diferentes fases que integran sucesivamente ese procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de abril de 2011, El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, apartado 34).

42 De esta manera, el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de aquellos ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14, EU:C:2015:260, apartado 31 y jurisprudencia citada).

43 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14, EU:C:2015:260, apartado 32 y jurisprudencia citada).

44 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro de que se trate ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14, EU:C:2015:260, apartado 33 y jurisprudencia citada).

45 Por otra parte, tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115 se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14, EU:C:2015:260, apartado 34 y jurisprudencia citada). (...)

50 En segundo lugar, por lo que respecta a la ejecución de la obligación derivada de la decisión de retorno, el Tribunal de Justicia ha declarado que, como se desprende del considerando 10 de la Directiva 2008/115, debe darse prioridad, salvo excepciones, a la ejecución voluntaria de esta obligación (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de junio de 2015, Zh. y O., C-554/13, EU:C:2015:377, apartado 44 y jurisprudencia citada) y que la expulsión forzosa solo debe aplicarse como último recurso [véase, en este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 2020, Comisión/Hungría (Acogida de los solicitantes de protección internacional), C-808/18, EU:C:2020:1029, apartado 252].."

La STS de 21 de febrero de 2022 (210/2022) ha señalado que "ha de entenderse: Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia con relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación". Y en su Sentencia de dos días después, 24 de febrero de 2022, 237/22, el TS señaló que "(...) considerando que la estancia irregular de un extranjero en el territorio nacional debe necesariamente ser objeto de una decisión de retorno, es decir que el artículo 57. 1º de la LOEX solo puede interpretarse en el sentido de considerar que la estancia irregular de un extranjero en España, solo puede ser "sancionada" con expulsión. Bien claro ha establecido el Tribunal de Justicia en las dos sentencias referidas, que una "sanción" de multa, que excluye la expulsión, es contrario a la Directiva. Lo vino a declarar de manera concreta la sentencia del TJUE de 2015; porque para la norma comunitaria, y al margen de consideraciones punitivas, la finalidad es la salida de todos aquellos extranjeros que se encuentren de manera irregular en alguno de los Estados de la Unión, lo cual es contrario a la posibilidad de imponer una sanción de multa sin dicha salida.(...) se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional (...)".

En el caso de autos no ha sido negado de contrario que DON Gerardo está indocumentación, no hay constancia de entrada legal en territorio nacional.

Por lo que el recurso debe ser desestimado, considerando que existe motivo conforme a Derecho para acordar la expulsión del territorio nacional y no la imposición de sanción económica, como solicita el recurrente".

TERCERO.- Sobre la proporcionalidad de la sanción de expulsión: normativa y jurisprudencia de aplicación.

Hemos de recordar que el apelado ha sido sancionado como responsable de una infracción administrativa grave del art 53.1.a) de la L.O. 4/2000 y ello por encontrarse irregularmente en territorio nacional al carecer de autorización de residencia.

Esta situación se encuentra tipificada en el artículo 53 de la Ley Orgánica 4/2000, que dispone:

"1. Son infracciones graves:

a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

b) Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida.

c) Incurrir en ocultación dolosa o falsedad grave en el cumplimiento de la obligación de poner en conocimiento de las autoridades competentes los cambios que afecten a nacionalidad, estado civil o domicilio, así como incurrir en falsedad en la declaración de los datos obligatorios para cumplimentar el alta en el padrón municipal a los efectos previstos en esta Ley, siempre que tales hechos no constituyan delito. Cuando cualquier autoridad tuviera conocimiento de una posible infracción por esta causa, lo pondrá en conocimiento de las autoridades competentes con el fin de que pueda instruirse el oportuno expediente sancionador.

d) El incumplimiento de las medidas impuestas por razón de seguridad pública, de presentación periódica o de alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley.

e) La comisión de una tercera infracción leve, siempre que en un plazo de un año anterior hubiera sido sancionado por dos faltas leves de la misma naturaleza.

f) La participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

g) Las salidas del territorio español por puestos no habilitados, sin exhibir la documentación prevista o contraviniendo las prohibiciones legalmente impuestas.

h) Incumplir la obligación del apartado 2 del artículo 4.

2. También son infracciones graves:

a) No dar de alta, en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, al trabajador extranjero cuya autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena hubiera solicitado, o no registrar el contrato de trabajo en las condiciones que sirvieron de base a la solicitud, cuando el empresario tenga constancia de que el trabajador se halla legalmente en España habilitado para el comienzo de la relación laboral. No obstante, estará exento de esta responsabilidad el empresario que comunique a las autoridades competentes la concurrencia de razones sobrevenidas que puedan poner en riesgo objetivo la viabilidad de la empresa o que, conforme a la legislación, impidan el inicio de dicha relación.

b) Contraer matrimonio, simular relación afectiva análoga o constituirse en representante legal de un menor, cuando dichas conductas se realicen con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente un derecho de residencia, siempre que tales hechos no constituyan delito.

c) Promover la permanencia irregular en España de un extranjero, cuando su entrada legal haya contado con una invitación expresa del infractor y continúe a su cargo una vez transcurrido el período de tiempo permitido por su visado o autorización. Para graduar la sanción se tendrán en cuenta las circunstancias personales y familiares concurrentes.

d) Consentir la inscripción de un extranjero en el Padrón Municipal por parte del titular de una vivienda habilitado para tal fin, cuando dicha vivienda no constituya el domicilio real del extranjero. Se incurrirá en una infracción por cada persona indebidamente inscrita. No cabe duda, y así lo viene a reconocer la propia parte apelada, que la situación irregular del actor-apelado en España existe y concurre, por tanto, la cláusula prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, encontrándose de forma irregular en España".

No se acredita ningún tipo de autorización para residir en España, y así se reconoce en las actuaciones.

Para enjuiciar el presente supuesto se hace necesario volver a recordar, como así lo viene haciendo de forma uniforme y reiterada esta Sala en múltiples sentencias, para casos similares, lo que ha dicho la STJUE (Sala 4ª) de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C-38/14). No obstante, con la indudable precisión que se debe realizar al amparo de la sentencia de 8 de octubre de 2020 y la sentencia de fecha 3 de marzo de 2022 de este mismo Tribunal.

Así, dicha sentencia del TJUE, tras recordar el contenido de los arts. 1, 3, 4, 6, 7 y 8 de la Directiva 2008/115, tras recordar el contenido de los arts. 28.3.c), 51.2, 53.1.a), 55.1.b y 3 y 57 de la L.O. 4/2000, y el contenido del art. 24 del RD 557/2011, recoge la siguiente interpretación de mencionada Directiva:

"28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Agapito se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115 , adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí...

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí".

En dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en la misma una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

Al hilo de lo anterior debemos significar que esta Sala conoce la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 8 de octubre de 2020 en respuesta a una petición de decisión prejudicial formulada por el TSJ de Castilla-La Mancha, sentencia C-568/19, en la que el referido TJUE ha concluido de la siguiente manera:

29 La normativa nacional de que se trata fue objeto de la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C-38/14, EU:C:2015:260). Según indican los apartados 31 y 32 de dicha sentencia, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno.

30 El Tribunal de Justicia declaró que la legislación española en cuestión, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio español, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en ese sentido, la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C- 8/14, EU:C:2015:260, apartado 40).

31 Por consiguiente, el Tribunal de Justicia resolvió que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a tal normativa ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C38/14, EU:C:2015:260, apartado 41).

32 Según indica el auto de remisión, después de que se dictara la sentencia del Tribunal de Justicia, el Tribunal Supremo consideró que las autoridades administrativas y judiciales españolas están habilitadas para inaplicar la mencionada normativa nacional, por no ser conforme con la Directiva 2008/115, y para invocar directamente lo dispuesto en la Directiva para ordenar la expulsión en caso de situación irregular en territorio nacional, aun cuando no existan otros motivos agravantes.

33 A este respecto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, y dentro de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-03/18 y C- 429/18, EU:C:2020:219, apartado 121).

34 En el caso de autos, parece que el órgano jurisdiccional nacional, encargado de dilucidar si está en condiciones de interpretar la normativa nacional de que se trata en el litigio principal de conformidad con el Derecho de la Unión, descarta que exista tal posibilidad. Considera que, en esta situación, se plantea la cuestión de si cabe aplicar directamente la Directiva en cuestión cuando ello va en perjuicio de los interesados.

35 A este respecto, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas (véanse, en ese sentido, las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 48, y de 12 de diciembre de 2013, Portgás, C- 425/12, EU:C:2013:829, apartado 22).

36 Por lo tanto, si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno respecto de MO y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes.

37 Habida cuenta de todos los razonamientos anteriores, ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.

Por último, se debe considerar el criterio que recoge este Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de fecha 3 de marzo de 2022, en recurso C-409/20, en relación con la imposición de multa:

"En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara:

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva".

Sentencia esta del TJUE que ya ha sido considerada por nuestro T.S. en sentencias de 16 de marzo de 2022 (recurso núm. 6695/2020) y de 6 de abril de 2022 (recurso núm. 3529/2021). Así como también son de tremenda importancia, para la determinación de la proporcionalidad respecto de si procede imponer la medida de expulsión, la doctrina recogida por nuestro Tribunal Supremo en sentencia 1141/2023, de fecha 18 de septiembre de 2023, dictada en Recurso de Casación 1587/2022, y la doctrina recogida en la sentencia 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023, dictada en Recurso de Casación 2.251/2021. En esta última sentencia se termina concluyendo:

" Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -, es la siguiente:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación"".

CUARTO.-Sobre la aplicación de dicho criterio legal y jurisprudencial al caso de autos.

Atendiendo a lo expresado en el fundamento de derecho anterior, es preciso tener presente la doctrina fijada, respecto de la interpretación de los artículos 5 y 6 de esta Directiva 2008/115/CE, por la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con la moderación prevista en la sentencia de 8 de octubre de 2020. De la interpretación de estos artículos se desprende con precisión que, en caso de estancia ilegal, falta de autorización para residir en España, lo que procede es la expulsión, salvo que concurran alguna de las excepciones establecidas en dichos dos artículos, y siempre con la debida motivación y la existencia de circunstancia agravante, como exige la normativa española. Sobre este particular ya esta Sala se ha pronunciado reiteradamente al estudiar los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE y la interpretación que sobre los mismos dio la sentencia de 23 abril 2015 del TJUE:

A) Artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE y sentencia del 23 abril 2015 del TJUE

En principio es suficiente el hecho de tener caducada la autorización de residencia o carecer de autorización para que proceda la expulsión, siempre que se motive suficientemente que no concurren ninguno de los supuestos contemplados en los indicados artículos de la Directiva y concurra circunstancia agravante. Así la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 23 de abril de 2015, obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país; y la previsión recogida en la Ley Orgánica 4/2000 de que podrá acordarse la expulsión, debe entenderse como que es de aplicación la expulsión y no la multa siempre que no concurran, además de la estancia ilegal, ninguno de los supuestos ya referidos; solamente procede, en su caso, no imponer la expulsión en aquellos supuestos en que concurran las circunstancias excepcionales que se recogen en la propia Directiva (en sus artículos 5 y 6) o cuando la Administración no motive la proporcionalidad para imponer la sanción de expulsión, presumiéndose que en estos supuestos concurre alguna de las circunstancias excepcionales que recoge la Directiva, uniendo el requisito de la concurrencia de agravante.

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE recoge las siguientes circunstancias que permitirían imponer la sanción de multa:

"2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, El Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia. 5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional".

No consta que otro Estado miembro de la Unión europea se haga cargo del aquí expulsado. No consta que sea titular de un permiso de residencia válido u otro tipo de autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro de la Unión. No consta que el Estado español u otro Estado de la Unión tenga intención de conceder un permiso de residencia, u otro tipo de autorización por razones humanitarias o de otro tipo. No consta que exista pendiente algún procedimiento de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de permanencia mientras se tramita, como es la solicitud de asilo o protección internacional, y ni siquiera consta se haya solicitado autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo; si bien, en ningún caso es posible tener en cuenta, como límite a la orden de expulsión, el haber solicitado autorización de residencia si esta se solicita con posterioridad a incoarse el expediente de expulsión, sin perjuicio de los efectos respecto de la revocación de la resolución de expulsión, si se concediese algún tipo de autorización de residencia.

Indudablemente, todo lo anteriormente indicado debe ponerse en relación con la exigencia de concurrir circunstancia agravante, conforme a la doctrina de este TJUE antes recogida.

B) Artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE y su aplicación

Por otro lado, en el art. 5 de mencionada directiva se contempla, a modo de excepciones, la no devolución por interés superior del niño, y por razones de vía familiar o de estado de salud, cuando al respecto dispone lo siguiente:

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

1. el interés superior del niño,

2. la vida familiar.

3. el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetaran el principio de no devolución".

Respecto de estas circunstancias excepcionales que recoge este artículo procede indicar:

- En cuanto a razones de salud, no se acredita enfermedad alguna y tiene 21 años de edad, para hacer 22 (habiendo nacido el NUM006 de 2001).

-En cuanto a la vida familiar, tampoco se acredita que mantenga ningún tipo de vida familiar nuclear en España. Parece que convive con quien dice que es su padre, pues tanto Gerardo, como Gerardo residen en el mismo domicilio ( CALLE000, NUM005) y al recoger la filiación la resolución administrativa dice que es hijo de Leopoldo; pero no se aporta certificado de empadronamiento alguno. Por otra parte, no se acredita el tiempo que llevan viviendo juntos y de las actuaciones parece desprenderse que llevan muy poco tiempo por cuanto que el aquí expulsado, según consta en las actuaciones, ha manifestado verbalmente que entró en España hace seis meses en patera. Por tanto, esta vida familiar no puede tener efectos determinantes para que no proceda acordar la expulsión.

-Y en cuanto al interés superior del niño, no es posible aplicarlo, por cuanto que el aquí apelado es mayor de edad y no consta que tenga hijos que dependan económica o afectivamente del mismo y cuya dependencia impidiese la expulsión de España.

De todo lo anteriormente expuesto, se colige que no concurren circunstancias familiares ni de menores que impidan la expulsión.

No se acredita arraigo alguno que permita denegar la adopción de la medida de expulsión, pues no tiene familia nuclear en España (no puede considerarse familia nuclear al padre cuando ya el hijo es mayor de edad), no se acredita vida laboral y lleva en España poco tiempo (realmente no se acredita el tiempo que lleva en España). Por otra parte, tampoco se acredita haya solicitado autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo.

QUINTO.-Circunstancias Agravantes

Es trascendente plasmar los supuestos que el Tribunal Supremo ha considerado como agravantes a los efectos de acordar la medida de expulsión. En este sentido en el Fundamento de Derecho Tercero de la STS de 17 de marzo de 2.021 se reseñan las circunstancias agravantes a valorar y que ponen de manifiesto y justifican la proporcionalidad de la medida a adoptar, y lo hace con el siguiente tenor:

"En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado (sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional (sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767 ). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia (sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia (sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390).

En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.

No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»

Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión".

Es precisamente la concurrencia o no concurrencia de circunstancias agravantes lo que determina que proceda la expulsión o que no proceda la expulsión. En el presente caso se debe concluir que la resolución sancionadora recoge como circunstancia agravante o elemento negativo: " Que en ningún momento muestra a los agentes documentación alguna que acredite su identidad, así como el lugar y la fecha de entrada Territorio Schengen ni si la misma la realizó por puesto habilitado como exige la legislación vigente, manifestando verbalmente que entró en España hace seis meses en patera. Que consultado el Registro Central de Extranjeros no consta dado de alta en el mismo por lo que no ha solicitado, y por lo tanto obtenido, otra excepción alguna que le permita residir de forma legal en España. Que no acredita medios legales de vida ni situación de arraigo". Se manifiesta que tiene arraigo en cuanto que reside con su padre y que tiene medios de vida por cuanto que su padre trabaja y tiene autorización de residencia permanente; pudiera considerarse estas circunstancias como circunstancias que eliminan esta agrabación de la mera estancia irregular, pero nos encontramos con que no ha acreditado la forma de entrada en España y tampoco ha acreditado documentación alguna (pasaporte), sin que durante la tramitación del expediente judicial tampoco haya acreditado estas circunstancias.

Ante estas circunstancias agravantes, y no estando en ninguno de los supuestos de los artículos 5 y 6 de la Directiva antes estudiados, procede acordar la expulsión. No es posible atender a criterios de proporcionalidad por aplicación del artículo 55 de la L. O. 4/2000, pues se refiere a supuestos de sanción de multa en atención a las circunstancias agravantes que concurren.

También se alega que en la resolución administrativa no se específica nada respecto a la proporcionalidad del tiempo de prohibición de entrada en España, pero lo razona en base a la aplicación del artículo 55, cuando debe atenderse a lo previsto en el artículo 58 de la L. O. 4/20000. No obstante, nada se alega sobre posible error de la sentencia apelada, que razona la extensión del tiempo de prohibición de entrada en España en el fundamento de derecho octavo. Este artículo 58 determina que "la duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años". Si se tiene en cuenta la entrada ilegal, la falta de documentación y la falta de arraigo, es proporcional el tiempo de duración de la expulsión fijada en la resolución administrativa impugnada.

SEXTO.-Aplicación del art. 59 de la Ley Orgánica 4/2000

Alega la parte apelante que no procede acordar la expulsión por cuanto que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica 4/2000, por cuanto que ha aportado pruebas de la existencia de una explotación laboral.

Este precepto presenta la siguiente redacción:

"en Colaboración contra redes organizadas.

1. El extranjero que se encuentre irregularmente en España y sea víctima, perjudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral o de tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad, podrá quedar exento de responsabilidad administrativa y no será expulsado si denuncia a los autores o cooperadores de dicho tráfico, o coopera y colabora con las autoridades competentes, proporcionando datos esenciales o testificando, en su caso, en el proceso correspondiente contra aquellos autores.

2. Los órganos administrativos competentes encargados de la instrucción del expediente sancionador informarán a la persona interesada sobre las previsiones del presente artículo a fin de que decida si desea acogerse a esta vía, y harán la propuesta oportuna a la autoridad que deba resolver, que podrá conceder una autorización provisional de residencia y trabajo a favor del extranjero, según el procedimiento previsto reglamentariamente.

El instructor del expediente sancionador informará de las actuaciones en relación con este apartado a la autoridad encargada de la instrucción del procedimiento penal.

3. A los extranjeros que hayan quedado exentos de responsabilidad administrativa se les podrá facilitar, a su elección, el retorno asistido a su país de procedencia o la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, y facilidades para su integración social, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley velando, en su caso, por su seguridad y protección.

4. Cuando el Ministerio Fiscal tenga conocimiento de que un extranjero, contra el que se ha dictado una resolución de expulsión, aparezca en un procedimiento penal como víctima, perjudicado o testigo y considere imprescindible su presencia para la práctica de diligencias judiciales, lo pondrá de manifiesto a la autoridad gubernativa competente para que valore la inejecución de su expulsión y, en el supuesto de que se hubiese ejecutado esta última, se procederá de igual forma a los efectos de que autorice su regreso a España durante el tiempo necesario para poder practicar las diligencias precisas, sin perjuicio de que se puedan adoptar algunas de las medidas previstas en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales.

5. Las previsiones del presente artículo serán igualmente de aplicación a extranjeros menores de edad, debiendo tenerse en cuenta en el procedimiento la edad y madurez de éstos y, en todo caso, la prevalencia del principio del interés superior del menor.

6. Reglamentariamente se desarrollarán las condiciones de colaboración de las organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro que tengan por objeto la acogida y protección de las víctimas de los delitos señalados en el apartado primero".

Solo tenemos la declaración practicada por el aquí apelante en las Dependencias de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de la Comisaría Provincial de Policía Nacional, sin que tengamos absolutamente ninguna otra actuación que nos lleve a determinar la colaboración y cooperación con las autoridades, proporcionando datos esenciales o testificando en el proceso correspondiente; proceso que ni siquiera nos consta se encuentre tramitando. Por otra parte, esta declaración se ha practicado el día 16 de noviembre de 2022, cuando la resolución de expulsión se acordó con fecha 4 de octubre de 2022, por lo que no sería aplicable directamente este núm. 1 del art. 59, sino que sería aplicable el núm. 4, permitiendo la posibilidad de dejar de ejecutar la resolución de expulsión, pero en ningún caso en principio y con los datos que se tienen se puede dejar sin efecto la medida de expulsión. Todo dependerá de la importancia que tenga la colaboración del aquí expulsado en el correspondiente procedimiento de lucha contra la explotación laboral, pero que no puede ser tenido en cuenta en este momento a los efectos de dejar sin efecto la resolución de expulsión.

Por todo ello, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto.

ÚLTIMO.- Costas

Respecto de las costas en apelación, al desestimarse el recurso de apelación y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio, procede imponer las costas a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia De Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente