Sentencia Contencioso-Administrativo 189/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 97/2023 de 03 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada en el presente procedimiento.

Es objeto de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Carlos contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Soria de fecha 16 de diciembre de 2.022, por la que se acuerda la expulsión de D. Jesús Carlos del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por el periodo de cinco años, estimando que la misma es conforme a derecho, y ello sin hacer pronunciamiento impositivo sobre las costas procesales de este recurso.

En dicha resolución se motiva la citada expulsión, en aplicación del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero y ello porque se encuentra en situación irregular en territorio nacional por carecer de permiso o autorización para residir en España, no constándole tampoco que haya solicitado autorización para tal fin y por cuanto que se encuentra en el Centro Penitenciario de Soria cumpliendo diferentes condenas en virtud de las ejecutorias 153/2018, 388/2017 y 7/2017 dimanantes del Juzgado de lo Penal núm.. 2 de Jerez de la Frontera

SEGUNDO.- Sentencia apelada.

Impugnada dicha resolución en el presente procedimiento jurisdiccional por la parte actora, hoy apelante, se ha dictado la anterior sentencia en la que, tras recordar la resolución impugnada y su contenido, rechaza los motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora con base en los siguientes hechos y argumentos:

1º).- Rechaza en primer lugar la denuncia de falta de motivación de la resolución impugnada por considerar que de conformidad con lo dispuesto en el art. 35 de la Ley 39/2015 la misma "ha de reputarse debidamente motivada... pues constan las circunstancias, se explicitan los hechos, la subsunción en la norma y permiten al interesado articular la oportuna defensa".

2º).- En segundo lugar, en el F.D. Tercero, tras recordar el contenido del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 y el art. 15 del RD 240/2007, señala lo siguiente:

"En el caso presente, la causa invocada por la Subdelegación de Gobierno son tres condenas mediante sentencia firme de los últimos años, como autor de maltrato de obra en el ámbito de la violencia familiar, quebrantamiento de medida cautelar, agresión sexual, amenazas graves, delito leve de daños, delito continuado de quebrantamiento de condena, amenazas graves, delito de malos tratos físicos agravados en el ámbito de la violencia de género, delito leve de vejaciones injustas, delito leve de lesiones. Y resultan datos inequívocos e indiscutidos.

La norma de referencia dice que antes de adoptarse una decisión de estas características se tendrá en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

La residencia es la excepción prevista en la letra a) del punto 6 del artículo citado, pero el precepto exige una duración de diez años que no acredita el recurrente. Si acredita que se encontraba empadronado en DIRECCION000 desde el 24 de noviembre de 2014 al 4 de mayo de 2015, pero la prueba únicamente alcanza a esos datos".

3º).- En tercer lugar, en el F.D. Cuarto, razona y concluye la sentencia apelada que no se ha acreditado debidamente el arraigo familiar, social, laboral que parece esgrimir el actor y ello por lo siguiente:

"Su arraigo familiar no parece que sea del todo profundo como pretende alegar. Dice que tiene una hija, llamada Ainar. Pero no aporta prueba alguna que acredite su relación paterno filial, ni de otro tipo, ni que dependa económicamente de él, ni su edad, pero es que ni siquiera acredita la existencia de su hija. Únicamente comunicación de los Colegios de Procuradores y Abogados de DIRECCION000 de designación de profesionales para procesos sobre capacidad, filiación, paternidad y maternidad, y que se identifica como procedimiento CI04, del año 2017, que no supone prueba alguna sobre lo alegado.

Por lo que se refiere a su integración en la cultura española no hay mayor alegación ni prueba, a parte de las condenas por comisión de delitos, las ejecutorias de las mismas y según refiere el expediente, al menos 49 reseñas policiales.

Invoca que realiza actividades en el área deportiva, educativa y formativa "lo que evidencia su voluntad de reinserción social". Para ello compaña Hoja- Histórico Actividades Interno, certificado de Cruz Roja Española de un Curso de Primeros Auxilios y un certificado de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía de 2021, sobre la matrícula y asistencia a un curso de Fomento de Ciudadanía. Y que se encuentra trabajando en Talleres en el Centro Penitenciario de Soria, para lo que acompaña la nómina de noviembre de 2022. Igualmente tampoco acredita nada de lo que alega, únicamente que participa de las actividades de los Centros Penitenciarios, recogidas en la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario, el Real Decreto 782/2001, de 6 de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad, y demás normas aplicables".

4º).- Y en el F.D. Quinto, tras recordar el criterio jurisprudencial del TJUE y del TS en relación con la expulsión y la proporcionalidad que debe aplicarse a dicha medida, rechaza que en el presente caso se infrinja dicha proporcionalidad y mencionada Jurisprudencia, y ello por lo siguiente:

"De todo lo anterior se deduce con claridad que la expulsión del apelante está justificada al concurrir un elemento negativo (tres condenas como autor de tres delitos), no siendo posible, como ha concluido la reciente STS 16 de marzo de 2022 la imposición de una multa cuando, como en el caso de autos concurre un elemento de naturaleza negativa".

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a la sentencia de instancia se alza la parte apelante para manifestar su disconformidad con la misma y solicitar su revocación y en apoyo de sus pretensiones esgrime los siguientes argumentos:

1º).- Que es un hecho probado que el apelante lleva residiendo en España diez años por cuanto que la propia Administración reseña en la resolución impugnada que existe constancia de la presencia del interesado en territorio español desde el año 1995, por lo que lleva residiendo en España más de 25 años, y que la suspensión del Tratado de Amistad, Buena Vecindad y Cooperación con suscrito por España con Argelia dificulta la repatriación de los ciudadanos argelinos.

2º).- Que pese a que no ha podido aportarse documentación por encontrarse el apelante en prisión, resulta acreditado que el anterior tiene arraigo familiar y social en España por cuanto que se encuentra empadronado desde el 2014 en DIRECCION000, tiene familia e hijos menores en España, y tiene una hija menor española, por lo que en caso de expulsión se vulneraría el derecho a la protección de la familia que se recoge en el art. 39 de la CE.

3º).- Que el apelante actualmente se encuentra en prisión donde se encuentra trabajando y realiza cursos formativos como así se acredita con la documentación aportada, sin que estos hechos ni los hechos familiares antes referidos hayan sido ponderados.

4º).- Que de conformidad con la Jurisprudencia reseñada en la sentencia apelada y encontrarnos ante un procedimiento sancionador, debe aplicarse la norma sancionadora más beneficiosa y por ello de conformidad con el principio de proporcionalidad debe imponerse la multa en vez de la sanción de expulsión.

CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso opone la parte apelada con base en los siguientes argumentos:

1º).- Que la Jurisprudencia pronunciada al respecto tanto del TS como del TJUE no es contradictoria cuando concluye que la sanción de expulsión no puede ser sustituida por la sanción de multa, y que las dudas de derecho reseñadas en el F.D. Sexto de la sentencia apelada se refiere a la evolución jurisprudencial habida al respecto.

2º).- Que la expulsión acordada está fundamentada y es ajustada a derecho y ello porque se dictó en aplicación de lo dispuesto en el art. 53.1.a) en relación con el 57.1 de la LOPJ y no en aplicación del art. 57.2 de dicha Ley, y que la expulsión se ha acordado no solo por tener antecedentes penales como hecho negativo sino por encontrarse de forma irregular en territorio nacional, de ahí que no pueda apreciarse falta de proporcionalidad a la hora de acordar la sanción de expulsión.

3º).- Que no se ha probado que concurra en apelante el arraigo laboral, familiar y social que esgrime, y que de concurrir habilitaría para solicitar la autorización de residencia temporal por razones de arraigo, sin que el mero arraigo sin más sea suficiente para anular la decisión de expulsión, toda vez que se le expulsa por encontrarse de forma irregular en territorio nacional.

QUINTO.- Sobre la situación irregular del apelante en territorio nacional.

Para enjuiciar adecuadamente el presente recurso, en primer lugar, hemos de recordar que el apelante, nacional de Argelia, D. Jesús Carlos, nacido el día NUM001 de 1.968, ha sido sancionado como responsable de una infracción administrativa grave del art 53.1.a) de la L.O. 4/2000 y ello por encontrarse irregularmente en territorio nacional por carecer de autorización de residencia en España.

Por otro lado, ninguna duda ofrece la comisión de dicha infracción, primero porque así resulta claramente del contenido del expediente administrativo desde el momento en que el apelante se encuentra en España desde hace un tiempo careciendo de permiso y/o autorización que habilite su permanencia en territorio nacional, sin que ello haya sido desvirtuado en ningún momento con todo lo actuado en la instancia y en esta segunda instancia, y segundo porque es reconocida por el apelante su situación irregular en territorio nacional hasta el punto de pedir que en vez de la sanción de expulsión se le imponga una sanción de multa, de ahí que no ofrezca ninguna duda su situación irregular en territorio nacional y por ello la comisión por su parte de la infracción administrativa grave que se le imputa y por la que se le sanciona.

Además de lo dicho también resulta de las actuaciones que al apelante le ha sido aplicado el régimen previsto en la L.O. 4/2000, desarrollada por el RD 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería, sin que le sea aplicable el RD 240/2007, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la UE, toda vez que actora, hoy apelante, en ningún momento ha sido ni es titular de una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión; y precisa la Sala este extremo, porque la sentencia apelada reseña en el F.D. Segundo de la misma el art. 15 del RD 240/2007, cuando este concreto Reglamento no es aplicable al caso de autos porque no estamos ante un ciudadano de otro Estado miembro de la U.E, y porque tampoco consta en autos y no se ha probado que el apelante sea o tenga la condición reconocida de familiar de ciudadano de Estado miembro de la U.E., de ahí que en ningún caso es aplicable al supuesto de autos el citado art. 15 de mencionado RD 240/2007, y por el contrario de aplicarse sería el art. 57.5 de la L.O. 4/2000.

SEXTO.- Sobre la procedencia de la sanción de expulsión: normativa y jurisprudencia de aplicación.

La parte apelante se muestra disconforme con la sentencia apelada y ello porque considera que no se ha valorado y ponderado a la hora de resolver sobre la conformidad o no a derecho de la expulsión acordada que el apelante lleva residiendo, y así se ha probado, más de 25 años en España, que resulta acreditado que tiene arraigo familiar y social en España por cuanto que se encuentra empadronado desde el 2014 en DIRECCION000, tiene familia e hijos menores en España, y tiene una hija menor española, que aunque se encuentra en prisión se encuentra trabajando y realizando cursos formativos, y que en todo caso debe aplicarse la norma sancionadora más beneficiosa y por ello de conformidad con el principio de proporcionalidad debe imponerse la multa en vez de la sanción de expulsión. Dichos argumentos son rechazados por la parte apelada, como hemos recordado en el F.D. Cuarto y que damos por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias.

Antes de entrar en el examen de la evolución jurisprudencial seguida en esta materia, se hace necesario reseñar el contenido de los siguientes artículos de la L.O. 4/2000, que han sido objeto redacción por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con la finalidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, a través de la indicada Ley Orgánica, las Directivas europeas sobre inmigración que estaban pendientes de transposición o que no se habían transpuesto plenamente, y sobre todo, en lo que respecta a la controversia de autos, de la Directiva 2008/115/CEE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia ilegal (DOUE de 24 de diciembre de 2008). El plazo de trasposición de mencionada Directiva vencía el 24 de diciembre de 2.010.

Así, el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 dispone que:

"1. Son infracciones graves:

a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente"

El art. 55.1.b) y 3) y 4 de dicha ley dispone en cuento a su sanción que:

"1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:

b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje...

3. Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.

4. Para la determinación de la cuantía de la sanción se tendrá especialmente en cuenta la capacidad económica del infractor.

Y, por otro lado, el art. 57.1 y 5 de dicha L.O. 4/2000 señala en relación con la expulsión del territorio que:

"1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción...

5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado..."

La interpretación y aplicación de dichos preceptos ha sido objeto de una extensa y profusa Jurisprudencia, por parte del TS, del TJUE y de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, habiendo sido dicha jurisprudencia cambiante, incluso contradictoria en algunos casos, habiéndose también pronunciado en no pocas ocasiones el TC. Y hacemos esta precisión porque toda esta jurisprudencia, sobre todo la más reciente, resulta cambiada y modificada por el último criterio aplicado tanto por la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2.020 -asunto C-568/19- en interpretación de la citada Directiva 2008/115/CE, como por la sentencia del TS, Sala 3ª, Sec. 5ª nº 366/2021, de fecha 17 de marzo de 2.021, dictada en el recurso de casación núm. 2879/2020, siendo ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Wenceslao Francisco Olea Godoy, que vuelve a reinterpretar el citado art. 57.1 de la L.O. 4/2000 y la sanción de expulsión prevista en dicho precepto en sustitución de la sanción de multa a la luz de la doctrina expuesta por el TJUE tanto en su sentencia de 23 de abril de 2.015, como sobre todo en su sentencia de 8 de octubre de 2.020, fijando la Sala de lo Contencioso-Administrativo en dicha sentencia, al amparo del nuevo recurso de casación, la nueva doctrina legal en interpretación de dichos preceptos sobre los que se consideró necesario el pronunciamiento del T.S., si bien este último criterio jurisprudencial del TS ha sido matizado o modificado en parte por sendas STS, Sala 3ª nº 1140 y 1141/2023, de 18 de septiembre de 2.023, dictada la primera en el recurso de casación núm. 225/2021 y la segunda en el recurso de casación núm.. 1537/2022.

Y en esta evolución jurisprudencial nos encontramos con la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª, nº 366/2021, de 17 de marzo de 2.021, dictada en el recurso de casación núm. 2870/2020, que tras tener en cuenta la normativa nacional y la Directiva 2008/115, así como todo el anterior acerbo jurisprudencial y en especial la reciente STJUE de 8.10.2020, resuelve la cuestión de interés casacional que se le plantea en los siguientes términos:

"El planteamiento general que se describe en los anteriores fundamentos permite concretar la respuesta a la cuestión de interés casacional que se suscita en este recurso de casación, que se centra en determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a ) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular...

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807 .

Ahora bien, una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807 , invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que «la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes».

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se de intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno.

Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.

QUINTO. Examen de la pretensión accionada en el proceso.

La aplicación de la interpretación que se ha concluido en los anteriores fundamentos obliga a la estimación del presente recurso de casación. Para ello sería suficiente con constatar que, tanto el contenido de la resolución administrativa originariamente impugnada, como la fundamentación de las sentencias de las dos instancias, vienen a aplicar la doctrina conforme a la cual la mera estancia comporta la expulsión al no concurrir «circunstancias excepcionales» en el sancionado, pero sin que se haya hecho constar en ninguna de dichas actuaciones, si es apreciable la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la mera estancia irregular en nuestro País, conforme a la interpretación anteriormente realizada. Y en la medida que la resolución impugnada impone la sanción de expulsión, que debe estar condicionada a lo establecido en la mencionada Directiva, debe estimarse el recurso y casando la sentencia de instancia, debe anularse la resolución originariamente impugnada, sin que, como se suplica por la parte recurrente en casación, pueda imponerse una sanción de multa en sustitución de dicha medida".

En el Fundamento de Derecho Tercero de la citada STS de 17 de marzo de 2.021 se reseñan las circunstancias agravantes a valorar y que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida a adoptar, y lo hace con el siguiente tenor:

"En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado (sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379 ), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional (sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567 ; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767 ). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia (sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235 ). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia (sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390 ).

En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.

No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»

Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión".

En relación con esta misma cuestión, pero matizando el criterio expuesto en su sentencia de 8.10.2020 -asunto C568/19- se ha vuelto a pronunciar las STJUE de fecha 3 de marzo de 2022, en recurso C-409/20, en relación con la imposición de multa, y lo ha hecho con el siguiente tenor:

"En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara:

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva".

Y, conociendo esta última STJUE también lo ha hecho la Sala 3ª del TS, haciendo aplicación de un mismo criterio interpretativo, entre otras en las sentencias nº 337/2022, de 16 de marzo dictada en el recurso de casación núm. 6695/2020, nº 423/2022, de 6 de abril dictada en el recurso de casación nº 3529/2021, en la sentencia nº 528/2022, de 4 de mayo, dictada en el recurso núm. 3881/2021, en la sentencia nº 546/2022, de 9 de mayo, dictada en el recurso de casación núm. 2968/2021 y en la sentencia núm. 1107/2023, de fecha 4 de septiembre de 2.023, dictada en el recurso de casación núm. 7611/2019. Y la citada STS, Sala 3ª núm. 528/2022 en su fundamento de derecho sexto recoge la citada doctrina jurisprudencial, que se reitera como hemos reseñado en todas estas sentencias:

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"Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

Y en el Fundamento Tercero de la indicada STS nº. 337/2022 confirmábamos que "esta misma es la respuesta que ha de darse a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión, de manera que las razones expuestas en que se sustenta la interpretación de las normas en relación con las sentencias del TJUE en que se fundamenta la respuesta a la cuestión de interés casacional que se acaba de reproducir, vienen concluir que la única sanción viable para el caso de estancia irregular es la expulsión".

Ahora bien, en el Fundamento Cuarto de la STS nº 337/2022 nos hacíamos eco de que el 3 de marzo de 2022 el TJUE había dictado sentencia en el asunto C-409/20, resolviendo una cuestión prejudicial -planteada por un órgano judicial español- relacionada con la cuestión que estamos analizando. Y, visto el contenido de dicha sentencia, consideramos entonces conveniente examinar su alcance en relación con la resolución de este tipo de recursos.

Por ello, en ese Fundamento Cuarto, tras analizar en profundidad los razonamientos y pronunciamientos de la indicada STJUE, dijimos:

"La normativa examinada y aplicable no regula, para una misma situación de estancia irregular, un doble procedimiento sancionador y una doble sanción, inicial de multa y posterior de expulsión, lo que por otra parte pondría en cuestión sustanciales principios en materia de derecho sancionador.

Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021 , que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 ".

Pues bien, no concurriendo circunstancia alguna que justifique la revisión o rectificación de la doctrina que acabamos de exponer, concretada en la STS nº. 337/2022 y confirmada en la STS nº. 423/2022, nos reiteramos expresamente en ella.

En consecuencia, debemos dar respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del presente recurso en los siguientes términos:

Primero: Que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo: Que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero: Que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación">>.

Este mismo criterio se reitera en la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª nº 1.125/2022, de 14 de septiembre de 2.022, dictada en el recurso de casación núm. 7218/2021, que en la parte final de su F.D. Quinto se pronuncia sobre la concurrencia de circunstancias negativas o agravantes con el siguiente tenor:

"Pues bien, la aplicación al caso de la doctrina establecida, exige examinar si en la adopción de la sanción de expulsión se ha valorado la concurrencia de circunstancias agravantes de la situación de estancia irregular que justifiquen la medida, y a tal efecto se observa que la decisión de expulsión y retorno se adopta atendiendo únicamente a la situación de estancia irregular del interesado, sin que se aprecie la existencia de circunstancias agravantes o negativas de las que, a tal efecto, se indican en la jurisprudencia a la que antes nos hemos referido, tales como: la indocumentación, el carecer de domicilio conocido, desconocerse cuándo y por dónde se entró en territorio español, tener antecedentes penales, haber incumplido una obligación de salida previa y otras análogas, limitándose la resolución administrativa y la sentencia de apelación a señalar que no le constan trámites pendientes en orden a su regularización y que no consta el tiempo de permanencia ilegal, circunstancias que no se incluyen entre las que según la jurisprudencia justifican la decisión de expulsión. Por otra parte, ello no se sustituye por la falta de concurrencia de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución y que, como se indica en la sentencia TS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018 ), tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, es decir, circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión, sino como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente".

Pero como hemos anticipado con anterioridad, este último criterio jurisprudencial del TS ha sido matizado por sendas SSTS, Sala 3ª, Sec. 5ª, nº 1140 y 1141/2023, de 18 de septiembre de 2.023, dictada la primera en el recurso de casación núm. 225/2021 y la segunda en el recurso de casación núm.. 1537/2022. Así en el F.D. Décimo de la citada sentencia núm. 1140/2023 se fija el nuevo criterio jurisprudencial con el siguiente tenor:

"Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -, es la siguiente:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

SÉPTIMO.- Sobre la aplicación de dicho criterio legal y jurisprudencial al caso de autos.

En el presente caso, la sentencia apelada viene a concluir en aplicación de la Jurisprudencia que reseña y trascribe no solo que no ha acreditado que sea un residente de larga duración en España y que no ha acreditado que tenga arraigo familiar y social en territorio español, sino que además concurre en el apelante como circunstancias negativas o agravatorias que justifica la imposición de dicha sanción de expulsión como las tres con condenas penales de las que ha sido objeto el anterior y que acreditan la proporcionalidad a la hora de adoptar la sanción de expulsión.

Y la Sala tras poner en relación el recurso de apelación con los razonamientos de la sentencia apelada, con los argumentos de la resolución administrativa impugnada y con el contenido del expediente y demás acerbo probatorio practicado en autos, llega a la conclusión, no solo de que dicha parte apelante no desvirtúa en su recurso de apelación los acertados argumentos esgrimidos en la sentencia apelada, sino que además esta Sala también considera acreditado en el caso de autos, por un lado que no concurre en el apelante, como tal extranjero ninguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE, ni tampoco ninguno de los supuestos del art. 5 de dicha Directiva, y por otro lado se prueba no solo que se encuentra de forma irregular en España, por carecer de autorización de residencia y por cuanto que no consta que haya realizado tramite alguno para regularizar su situación en territorio nacional, sino que además resulta plenamente probado en autos que ha sido objeto de condena penal firme en las tres siguientes ejecutorias, encontrándose cumpliendo dichas penas en prisión hasta el 18 de agosto de 2.024:

-En la ejecutoria 153/2018, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera, por los siguientes delitos: maltrato de obra en el ámbito de la violencia familiar, quebrantamiento de medida cautelar, agresión sexual, amenazas graves, delito leve de daños.

-En la Ejecutoria 388/2017, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera, por los siguientes delitos: delito continuado de quebrantamiento de condena, amenazas graves.

-Y en la Ejecutoria 7/2017, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera, por los siguientes delitos: delito de malos tratos físicos agravados en el ámbito de la violencia de género, delito leve de vejaciones injustas, delito leve de lesiones.

No obstante lo anterior, la parte apelante insiste en primer lugar en que el D. Jesús Carlos lleva residiendo en España más de 25 años, como lo corrobora dice que la propia Administración reconozca que existe constancia de la presencia del interesado en territorio nacional desde el año 1995 y que se encuentra empadronado desde el año 2.014 en DIRECCION000. Son ciertos sendos extremos, pero también lo es que lo que la Administración está reconociendo es que se empadronó en 2014 en DIRECCION000, según resulta de la certificación aportada que es de 4.5.2015, pero que se desconoce si sigue empadronado en dicha localidad; y también es verdad que la Administración asevera que se tiene constancia de su presencia en España desde el año 1995 bajo esta y otras identidades, pero sin embargo no existe prueba bastante de que haya venido residiendo de forma continuada desde dicha fecha en territorio nacional, ya que nada se aporta ni se acredita al respecto cuando de ser cierto que lleva residiendo de forma continuada en España desde mencionada fecha, le hubiera sido fácil al actor, hoy apelante, aportar elementos de prueba que acredite dicha residencia, no siendo obstáculo para ello el que se encuentre en prisión porque ha dispuesto de un largo tiempo para poder acceder a esa documentación si esa hubiera sido su intención, amén de que tampoco consta que durante todo ese tiempo transcurrido haya intentado regularizar su situación. Como prueba más reciente de su estancia en España, tenemos su empadronamiento en DIRECCION000 en fecha 24.11.2014 y que según el histórico de actividades facilitado por el Centro Penitenciario de Soria desde el 13.6.2016 ha estado ya internado en diferentes Centros Penitenciarios hasta el día de hoy. Por tanto, de todo ello hemos de concluir, como hace la sentencia apelada, que no existe prueba objetiva y bastante de que el apelante lleve residiendo en España más de diez años ni de que se trate de un residente en España de larga duración ya que no consta en autos que haya obtenido el algún momento autorización o permiso alguno de residencia temporal y menos aún de larga duración.

Tampoco consta probado en autos, siquiera mínimamente que tenga arraigo familiar en territorio español. La parte apelante insiste en que tiene familiares y una hija menor en España, pero no existe una mínima prueba indiciaria de tal circunstancia, ya que no podemos conceptuar como tal la solicitud formulada por el actor del nombramiento de un letrado y procurador para un procedimiento civil de filiación, toda vez que esa solicitud se formuló 12 de abril de 2.017 y el 11 de mayo de 2.017 se accedió a dicho nombramiento, y sin embargo desde dicha fecha hasta la actualidad nada se acredita en relación con dicho procedimiento y en relación con esa presunta paternidad que firma el apelante. Está claro que de ser cierto que el apelante es padre de una menor española, ha podido y ha tenido mucho tiempo para acreditar dicho extremo y no lo ha hecho; y no solo no ha acreditado dicha relación de filiación, sino que además, como certeramente razona la sentencia apelada, tampoco ha probado nada sobre su relación y convivencia con su supuesta hija.

Y por otro lado, es cierto que el actor se encuentra actualmente en prisión cumpliendo condena y que durante su permanencia en prisión está trabajando y realizando diferentes cursos formativos, pero ello no basta para acreditar y probar que concurre en el apelante una situación de arraigo social, primero porque no consta que ese trabajo y esos cursos hayan sido realizados cuando se encontraban en España pero no en prisión ya que de esa actividad en ese concreto caso si evidenciaría su intención de integrarse, y segundo y sobre todo porque esas reiteradas condenas penales por las que ha sido objeto, y por las que se encuentra en prisión cumpliendo condena, contradicen claramente esa voluntad de arraigarse y de integrarse que afirma ahora el apelante tener.

A la vista de todo este relato y circunstancias negativas que convergen en la persona del apelante es por lo que debemos concluir que la expulsión acordada no solo es ajustada y conforme a derecho y al criterio jurisprudencial reseñado sino que además es una sanción totalmente proporcional porque el apelante además de encontrarse de forma irregular en España y además de no haber intentado regularizar esa situación, no ha dudado en cometer los actos delictivos por los que ha sido objeto de condena penal, referidos la mayor parte de ellos con el ámbito familiar, lo que evidencia esa mayor repulsa penal que a su vez justifica de forma más clara la necesidad de dicha sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa solicitada por la parte apelante, que no procede en el presente caso de conformidad con el último criterio expuesto por la STS, Sala 3ª nº 1140/2023. Por otro lado, a la hora de valorar esa proporcionalidad de dicha sanción no podemos tener en cuenta el tiempo de residencia en España porque se desconoce el tiempo que lleva residiendo en España, salvo el que ha permanecido para cometer esos hechos delictivos y para responder de las penas impuestas por los mismos; tampoco se ha podido valorar los vínculos que haya podido crear en territorio nacional porque se desconoce si existen y su naturaleza y entidad, e igualmente se desconoce si tiene o no vínculos con su país de procedencia.

Por todo ello, hemos de concluir desestimando el presente recurso de apelación, confirmando en todos sus extremos la sentencia apelada, desestimando la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte apelante en el suplico de su recurso de apelación.

ÚLTIMO.-Sobre costas.

Habiéndose desestimado el presente recurso de apelación procede en aplicación del art. 139.2 de la LJCA imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelada, al no concurrir circunstancias que justifiquen su no imposición, limitándose dicha imposición por todos los conceptos, incluido IVA, al importe de 700,00 euros, dada la naturaleza y escasa complejidad de las controversias jurídicas objeto de valoración y examen en el presente recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA