PRIMERO.-Resolución impugnada.
I.1.- El recurrente impugna en el presente recurso la resolución de 7 de julio de 2022 dictada por la Ministra de Defensa que desestima el recurso de alzada interpuesto por el ahora recurrente contra resolución del General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire de 24 de marzo de 2022 --dictada por delegación de la Subsecretaria de Defensa-- por la que se desestimó la solicitud de renuncia a su pase a la situación de reserva.
I.2.- La resolución por la que se desestima dicha solicitud se fundamenta, en esencia, en lo siguiente:
I.2.1.- La resolución de 24 de marzo de 2022, que desestima la solicitud de renuncia al pase a situación de reserva voluntaria del actor, se fundamenta: (i) de una parte, en la resolución NUM002, de JEMA, de 28 de febrero de 2022 (BOD núm. 42), por la que se determinan las zonas definitivas de los escalafones del Ejército del Aire para las evaluaciones para el ascenso al empleo superior durante el ciclo 2022/2023; y ( ii) de otra, en el informe de la Asesoría Jurídica General número NUM003, de fecha 12 de mayo de 2020.
En este informe, que es donde realmente se contiene la motivación del acto recurrido, se dice, como fundamento para desestimar la solicitud del actor, lo siguiente: ( i) primero, que la renuncia está sometida a ciertos límites, como son que no sea contraria al interés u orden público ni perjudique a terceros (ex art. 6.2 CCiv) ; ( ii) segundo, que el pase a situación de reserva afecta al proceso de evaluación para el ascenso del personal militar --que comienza, en puridad, con la fijación de las zonas definitivas de escalafón para el ascenso y la ratio vacantes/evaluados-- (con cita de los arts. 17 y 21 del Reglamento de Evaluaciones y Ascensos en las Fuerzas Armadas, de la Orden Ministerial 21/2017, de 4 de mayo y del art. 91 de la Ley 39/2007); ( iii) tercero, que si el pase a situación de reserva obliga a la Administración a computar la vacante que como consecuencia del mismo se produce, la renuncia al derecho a pasar a la reserva de conformidad con lo dispuesto en la DTr. 8ª de la Ley de la carrera militar, una vez que dicho pase ha sido concedido, afectará a todos los que hubieran sido incluidos en la zona de escalafón para el ascenso quienes, por razón de dicha renuncia contarán con una vacante menos para el ascenso al empleo superior viéndose así perjudicados por razón de la misma [el énfasis es nuestro]; ( iv) cuarto, en cuanto al momento en que ha de entenderse que la renuncia a pasar a la situación de reserva --en virtud de lo dispuesto en la expresada DTr.-- causa perjuicios a terceros, considera el referido informe que es el de la fecha de la resolución por la que se fija el número de vacantes previstas para el ascenso en un determinado ciclo, pues es este el momento --nos dice-- en que aquella previsión inicial se convierte para los incluidos en la zona definitiva de evaluación para el ascenso en una verdadera expectativa a contar con un determinado número de vacantes para el ascenso.
I.2.2.- La resolución de 7 de julio de 2022, desestimatoria del recurso de alzada, confirma la previa resolución, cuya argumentación comparte; y completa con lo expresado también por informe de 15 de junio de 2022, que reproduce.
Insiste en: ( i) explicar cómo es el procedimiento para la determinación del número de vacantes previstas para el ascenso y los motivos que pueden condicionarlo (entre ellos, el pase a la situación de reserva); en ( ii) justificar cómo, por lo tanto, la renuncia a dicho pase --una vez concedido-- perjudica a quienes hubieran sido incluidos en la zona de escalafón para ascensos, ya que contarían con una vacante menos para el ascenso a empleo superior, de suerte que la referida renuncia afecta al interés general ( art. 94.5 LPAC) y puede ser por ello limitada por la propia Administración; en ( iii) fijar, de acuerdo con el oficio del General Director de Personal del Ejército del Aire de 28 de mayo de 2020, como último momento para solicitar la renuncia a dicho pase el de la fecha de la resolución del JEMA por la que se determinan las zonas definitivas de los escalafones del Ejército del Aire para las evaluaciones para el ascenso al empleo superior durante dicho ciclo de ascensos, la cual fija asimismo el número de vacantes previstas para el ascenso en ese ciclo; razón por la cual desestima la renuncia en este caso, por haberse presentado --no con anterioridad, sino-- el mismo día de la fecha de publicación de la resolución (cuando su pase ya se había computado como vacante prevista para el ascenso).
A mayor abundamiento, alega la necesidad de preservar el interés general, con cita aquí de la STSJ de Madrid de 25 de noviembre de 2020 (rec. 640/2019), que dice resolver un supuesto similar al ahora examinado.
Y concluye diciendo que:
" En el presente caso, la estimación del recurso supondría soslayar el criterio que ha sido fijado por el General Jefe de Personal, que es considerar como fecha límite para renunciar la fecha del BOD donde se publica la zona de escalafón definitiva para el ascenso, y esta fecha debe operar como un término que con seguridad va a producirse aunque sea incierta la fecha, pero no permite hacer conjeturas sobre los efectos posteriores que puede tener o no la renuncia. La fecha del BOD donde se determinan las zonas definitivas en el escalafón indica el término a partir del cual no puede admitirse la renuncia".
SEGUNDO.-Posición de las partes.
II.1.- El recurrente alega, en síntesis, para fundamentar las pretensiones que formula en su demanda y que se han reproducido en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia, que:
A/ La resolución impugnada (rechazando su renuncia a la previa solicitud de pase a situación de reserva) es contraria a Derecho por infracción del art. 6.2 CCiv por cuanto, dice, presentó --en fecha 2 de marzo de 2022-- la referida solicitud de renuncia a su previa petición de pase a la reserva voluntaria --esta última, de fecha 24 de junio de 2019--; y que lo hizo con carácter previo a ser notificado de la resolución por la que se admitió su solicitud de pase a reserva voluntaria (resolución de fecha 28 de febrero de 2022, notificada al ahora recurrente en posterior fecha 7 de marzo de 2022).
En palabras del recurrente, " por tanto, la renuncia que realiza mi representado a su petición de pase a la reserva voluntaria lo es antes de que tenga conocimiento de que le ha sido concedido lo solicitado. Debe entenderse, por tanto, que cuando mi representado renuncia a su petición de pase a la reserva voluntaria no está renunciando aún a un derecho en sí sino a una mera expectativa, puesto que no se le había notificado que su solicitud de pase a la reserva hubiera sido admitida".
B/ Alega también, frente a lo manifestado en la resolución impugnada, que la solicitud de renuncia presentada no perjudica ningún derecho de terceros. En concreto, manifiesta que " en el momento en que se realiza dicha renuncia por mi representado no existe ningún tercero que haya adquirido derecho alguno como consecuencia del posible pase a la situación de reserva voluntaria por parte de mi representado". Todo ello, en resumen, por considerar que: ( i) al tiempo de presentar su solicitud de renuncia todavía no había entrado en vigor la resolución NUM002, de 28 de febrero; ( ii) que en cualquier caso dicha resolución era susceptible de recurso de alzada, de modo que no era firme desde luego a fecha 3 de marzo de 2022 y que incluso después existe una indeterminación en cuáles son las plazas vacantes, de manera que todavía no se adquiere derecho alguno por parte de un tercer interesado.
A partir de aquí insiste en la confusión en la que, a su juicio, incurre la Administración, al no distinguir los conceptos de derechos y expectativas de derechos; y termina con la siguiente afirmación, que bien puede resumir la idea fuerza que late en su planteamiento:
" En definitiva, cuando el día 2 de marzo de 2022 mi representado presenta su solicitud de renuncia al pase a la situación de reserva voluntaria no existe ningún tercero que haya adquirido derecho alguno que pueda ser perjudicado, nadie ha ascendido ni ha adquirido un destino que resulte afectado por la renuncia de mi representado, ni siquiera surge en abstracto el derecho puesto que el vigor de la Resolución es a partir del 3 de marzo de 2022".
Insistiendo, de nuevo, en que cuando presenta la solicitud de renuncia a su pase a la situación de reserva no tenía conocimiento de que su solicitud de pase a dicha situación hubiera sido aceptada.
Dice que no estamos ante el mismo supuesto tratado en la STSJ Madrid de 25 de noviembre de 2020 (rec. 640/2019).
C/ En defensa de su posición invoca, en último término, el derecho fundamental al trabajo con cita del art. 35 CE.
II.2- La Administración demandada se opone y solicita la inadmisión o, subsidiariamente, desestimación del recurso; defendiendo, en resumen, la conformidad a Derecho de la resolución impugnada.
II.2.1.- Como causa de inadmisibilidad invoca la del art. 28 LJCA en relación con el art. 51.1 c) LJCA por cuanto, nos dice, el actor se habría aquietado con la resolución de 28 de febrero de 2022 (notificada el 7 de marzo de 2022) por la que se estimó su solicitud de pase a reserva; resolución que, por no haber sido impugnada, devino acto definitivo y firme; de suerte que, concluye la Administración, el acto ahora impugnado, de inadmisión de la renuncia, no deja de ser confirmatorio de aquél.
Con otras palabras, afirma que:
" Esto es, la resolución de 28 de febrero de 2022 que estima la solicitud confirma el sentido de la inadmisión de la renuncia concluyendo el procedimiento administrativo, por tanto, si no se ha impugnado la Resolución definitiva y el consecuente pase a la situación jurídica de reserva, ésta no puede ahora ser revocada en este proceso como se pretende, porque presupondría la revisión de un acto administrativo firme y ajeno al objeto del presente proceso judicial".
II.2.2- En cuanto al fondo del asunto, la Administración considera que la renuncia del actor resultó extemporánea y que su admisión, en los términos que se interesan por el actora, supondría un perjuicio para terceros desde el momento, nos dice la Administración, que el actor en la fecha que presenta la renuncia --2 de marzo de 2022-- ya tenía conocimiento de las "zonas de escalafón definitivas", esto es " una información añadida y diferente a la que él y los restantes participantes en el proceso concurrente de ascenso disponían en la fase de solicitud de pase a la reserva, por lo que , a partir de esa fecha, cuenta con una ventaja competitiva respecto a quienes como él tomaron su decisión de pase a la reserva sin conocer los posibles destinos del ascenso". Todo ello, en el sentir de la Administración, determina que la renuncia del demandante no sea válida, por cuanto crea una desigualdad y afecta a intereses de terceros de acuerdo con lo previsto en el art. 6.2 CCiv, que precisamente excluye la validez en tales supuestos.
A juicio de la demandada, es esencial considerar la fecha de publicación de la resolución 762/033 19/22 del JEMA en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa el 2 de marzo de 2022, y no su fecha de efectos, pues ya a partir de esa fecha, dice la Administración, el actor conocía su contenido y su renuncia, presentada en la misma jornada --pero con posterioridad a la publicación--, debe por ello considerarse extemporánea.
En fin, para concluir, con cita del Informe del Asesor Jurídico Militar, refiere que de la lectura de la demanda "[...] se concluye claramente que la publicación de las zonas de escalafón definitivas fue determinante y causal en la renuncia del demandante al pase de la situación de reserva por lo que se incumple el sentido de la progresión temporal que se determina en el Informe de 12 de mayo de 2020 del Asesor Jurídico Militar [...] en la medida que motiva con toda claridad cuál es la fecha límite para la presentación de las renuncias, resultando ser la de la resolución misma de las plazas de ascenso del periodo, ni siquiera la de su publicación en el Boletín de Defensa y tanto menos la de efectos, como de forma interesada y subjetiva interpreta el actor".
TERCERO.- Antecedentes.
Del expediente administrativo y autos se extraen los siguientes antecedentes, de interés para la resolución del presente recurso:
III.1.- Por instancia de fecha 24 de junio de 2019 el actor solicitó el pase a petición propia a la situación de reserva por aplicación del segundo párrafo de la Disposición Transitoria Octava punto cuatro de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, con efectos del 29 de mayo de 2023, momento que cumple con las debidas condiciones.
III.2.- Con fecha 2 de marzo de 2022 aparece publicado en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa la resolución NUM002 de JEMA de 28 de febrero de 2022 por la que se determinan las zonas definitivas de los escalafones del Ejército del Aire para las evaluaciones para el ascenso al empleo superior durante el ciclo 2022/2023.
Conforme consta en dicha resolución la misma entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial de Ministerio de Defensa (esto es, la resolución entró en vigor el día 3 de marzo de 2022). En la citada resolución se contempla que contra la misma cabe recurso de alzada ante la Ministra de Defensa.
III.3.- Por escrito de fecha 2 de marzo de 2022 el actor solicitó la anulación de la referida solicitud [de 24 de junio de 2019] , y por tanto la permanencia en servicio activo en su actual destino hasta los sesenta y un años de edad; escrito que tuvo entrada en la Jefatura de Personal el mismo día 2 de marzo.
III.4.- Con fecha 7 de marzo de 2022 se notifica al actor la resolución de 28 de febrero de 2022 por la que se estima su solicitud de pase a la situación administrativa de reserva que había realizado por instancia de fecha 24 de junio de 2019.
En esta resolución (que formalmente no ha sido impugnada) se hace constar:
En su parte expositiva:
" Vista la instancia de fecha 24/06/2019,.que a mi autoridad eleva el teniente coronel (CGEA-EOF) D. Silvio ( NUM004), por la que solicita el pase a petición propia a la situación de reserva, por aplicación del segundo párrafo de la Disposición Transitoria Octava, punto 4, de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , cuando cumpla las condiciones de edad especificas en dicha Disposición Transitoria, y visto que el referenciado nació el NUM005/1965, cumplirá los 58 años de edad el NUM005/2023 e ingresó en las Fuerzas Armadas en fecha 20/06/1983, por lo que a fecha 30/06/2019 han transcurrido más de treinta y tres años desde su ingreso, y superando veinte años de tiempo de servicios desde la adquisición de la condición de militar profesional ,"
En su parte dispositiva ("resuelvo"):
" ESTIMAR la solicitud formulada por el teniente coronel D. Silvio en el sentido do concederle el pase a la situación administrativa de reserva, a petición propia, con efectos del 29/05/2023, siendo publicado oportunamente en el Boletín Oficial de Defensa ".
Contra esta resolución, como la misma indicaba, cabía recurso de alzada ante la Ministra de Defensa.
III.5.- Por resolución de fecha 24 de marzo de 2022 (luego confirmada en alzada) la Subsecretaria de Defensa desestima la renuncia del actor a su pase a la situación de reserva voluntaria.
CUARTO.- Marco normativo.
IV.1.- Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar:
Disposición transitoria octava. Adaptación de las situaciones administrativas.
" 1. Al militar profesional que se encuentre en alguna de las situaciones administrativas cuya regulación quede modificada por esta ley les será de aplicación la nueva normativa con efectos desde su entrada en vigor, pasando, en su caso, de oficio a la situación que corresponda, sin perjuicio de los derechos adquiridos hasta esa fecha. El personal que se encuentre en situación de reserva se mantendrá en dicha situación con independencia de las nuevas condiciones de pase a la misma establecidas en esta ley.
2. El pase a la situación de reserva, conforme a lo establecido en el artículo 113.1.b), por seis años de permanencia en el empleo de coronel se aplicará a partir del 1 de agosto del año 2013. Hasta esa fecha los suboficiales mayores pasarán a la situación de reserva por seis años de permanencia en el empleo siempre que tengan más de cincuenta y seis años de edad; si no los tienen lo harán en la fecha en que cumplan la citada edad.
Los tenientes coroneles de las escalas de oficiales de los cuerpos generales y de especialistas y de infantería de marina continuarán pasando a la reserva al cumplir seis años de permanencia en el empleo hasta el 30 de junio del año 2009. Los que al corresponderles pasar a esta situación cuenten con menos de cincuenta y seis años de edad, lo harán en la fecha que cumplan dicha edad.
Los tenientes coroneles de las escalas técnicas de los cuerpos de ingenieros del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire y de la escala de oficiales enfermeros del Cuerpo Militar de Sanidad a los que corresponde pasar a la reserva por cumplir seis años de permanencia en el empleo lo harán hasta el 30 de junio del año 2013 siempre que tengan más de cincuenta y seis años de edad; si no los tienen lo harán en la fecha en que cumplan la citada edad.
3. Caso de no existir suficientes voluntarios o anuentes para cubrir los cupos establecidos en el artículo 113.3 para el pase a la situación de reserva, sólo se completarán con carácter forzoso en los cupos que se autoricen por el Ministro de Defensa a partir del 1 de julio del año 2008.
4. Hasta el 31 de julio del año 2013 seguirá siendo de aplicación el supuesto de pase a la situación de reserva, previsto en el artículo 144.2.b) de la Ley 17/1999, de 18 de mayo , para los pertenecientes a los cuerpos generales, de infantería de marina y de especialistas, extendido a partir del 1 de julio del año 2009 a los tenientes coroneles procedentes de las escalas de oficiales de dichos cuerpos que se hayan integrado en las nuevas escalas, siéndoles de aplicación lo previsto en el artículo 113.6 de la presente ley . En el caso de que no se tengan cumplidos los cincuenta y seis años se retrasará el pase a la reserva al momento de cumplir esa edad.
Hasta el 30 de junio de 2019 el personal mencionado en el párrafo anterior, así como los tenientes coroneles procedentes de las escalas de oficiales que no se hayan integrado en las nuevas escalas y los suboficiales mayores de los citados cuerpos, con más de treinta y tres años desde su ingreso en las Fuerzas Armadas, podrán solicitar el pase voluntario a la reserva siempre que tengan cumplidos cincuenta y ocho años de edad, siéndoles asimismo de aplicación lo previsto en el artículo 113.6. En el caso de que no tengan cumplida esa edad en el momento de la petición, se les concederá con efectos de la fecha en que la cumplan, aunque esta sea posterior a la indicada en el inicio de este párrafo .
5. Los generales de brigada que tuvieran dicho empleo con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley pasarán también a la situación de reserva a la edad establecida en el artículo 144.1.a) de la Ley 17/1999, de 18 de mayo " [el énfasis es nuestro].
Artículo 91. Vacantes para el ascenso.
" 1. Se darán al ascenso las vacantes que se produzcan en los distintos empleos de cada escala por alguno de los siguientes motivos :
a) Ascenso.
b) Incorporación a otra escala.
c) Pase a las situaciones administrativas en las que se tenga la condición militar en suspenso y a la de suspensión de empleo.
d) Pase a la situación de reserva o a retiro, en el caso de que se haga desde las situaciones administrativas no contempladas en el párrafo anterior .
e) Pérdida de la condición militar.
f) Al cesar el prisionero o desaparecido en la situación de servicio activo.
g) Fallecimiento o declaración de fallecido.
2. Las vacantes existentes en la plantilla indistinta de oficiales generales así como los puestos de esa categoría en la Casa de Su Majestad el Rey y en organizaciones internacionales u otros organismos en el extranjero, podrán originar ascenso entre los pertenecientes a cualquier cuerpo que reúnan las condiciones para ello.
El nombramiento de un oficial general para ocupar esos puestos producirá vacante en la de su cuerpo si previamente ocupara un destino de los expresamente asignados a él. El excedente de plantilla que se pueda originar al cesar en el cargo será amortizado con arreglo a lo establecido en el artículo 16.5.
El oficial general en plantilla indistinta, así como el que ocupe puestos en la Casa de Su Majestad el Rey o en organismos internacionales u otros organismos en el extranjero, podrá ascender al empleo inmediato superior de su cuerpo si reúne las condiciones para ello.
3. Cuando se produzca una vacante se considerará como fecha de ésta la del día que surta efectos el acto administrativo que la ocasionó . Cuando dicha vacante dé lugar a ascensos en los empleos inferiores, la fecha de antigüedad con la que se conferirán los nuevos empleos será la misma para todos ellos y se determinará según lo establecido en el artículo 23.2" [el énfasis es nuestro].
IV.2.- Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería.
Artículo 17. Vacantes para el ascenso.
" Se darán al ascenso , salvo lo dispuesto en el artículo 16.5 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , las vacantes que se produzcan en los distintos empleos militares de cada cuerpo y escala de los militares que se encuentren en situación de servicio activo o suspensión de funciones, por alguno de los siguientes motivos:
a) Ascenso.
b) Incorporación a otra escala.
c) Pase a las situaciones de servicios especiales, suspensión de empleo, reserva y excedencia, excepto cuando ésta sea por razón de violencia de género.
d) Retiro.
e) Pérdida de la condición militar.
f) Cese del prisionero o desaparecido en la situación de servicio activo.
g) Fallecimiento o declaración de fallecido.
También se darán al ascenso las que, en su caso, se produzcan por la entrada en vigor de nuevas plantillas, de acuerdo con lo que establece el artículo 16 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre " [el énfasis es nuestro].
Artículo 21. Determinación de las zonas de escalafón.
" 1. Por orden del Ministro de Defensa, previo informe de los Jefes de Estado Mayor del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire, se establecerá para cada periodo cuatrienal de plantillas el máximo y mínimo de la relación entre los evaluados en cada ciclo y el de vacantes previstas para el ascenso por los sistemas de elección y clasificación, concretándolos para cada cuerpo, escala y empleo.
2. El Jefe de Estado Mayor correspondiente establecerá las zonas de los escalafones para las evaluaciones para el ascenso a cada empleo militar, que se publicarán en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa.
3. Cuando el número de vacantes producidas en un ciclo para el ascenso por los sistemas de elección y clasificación exceda al de vacantes previstas, de forma que el número de evaluados no esté dentro de los límites marcados, el Jefe de Estado Mayor del Ejército correspondiente informará al Ministro de Defensa, que podrá dar por finalizado el ciclo y ordenar, en su caso, el inicio de uno nuevo y la realización de la evaluación correspondiente. El nuevo ciclo comenzará el día en que se produzca la vacante que origine este cambio y finalizará el 30 de junio del año siguiente al del inicio de este nuevo ciclo.
4. El Jefe de Estado Mayor del Ejército correspondiente ordenará que se evalúe al personal que estuviese incluido en las zonas de escalafón para el ascenso al cesar en las situaciones de suspensión de empleo y suspensión de funciones".
IV.3.- Orden Ministerial 21/2017, de 4 de mayo, por la que se establece el máximo y el mínimo de la relación entre el número de evaluados en cada ciclo y el de vacantes previstas para el ascenso por los sistemas de elección y clasificación durante el periodo cuatrienal de plantillas 2017/2021.
Artículo 6.
" Los Jefes de Estado Mayor del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire aprobarán para cada proceso de evaluación del correspondiente ciclo de ascensos una resolución que se publicará en el «Boletín Oficial del Ministerio de Defensa» y que contendrá al menos los siguientes puntos: a) Número de vacantes, por empleo y escala, previstas para el ascenso durante el ciclo. b) Relación aplicada entre vacantes y evaluados dentro de los límites máximo y mínimo establecidos en esta orden ministerial. c) Número de evaluados para cada empleo y escala. d) Zonas de escalafón".
Similar redacción encontramos en el art. 5 (" zonas de escalafón") de la Orden Ministerial 11/2021 , de 26 de febrero, por la que se establece el máximo y el mínimo de la relación entre el número de evaluados en cada ciclo y el de vacantes previstas para el ascenso por los sistemas de elección y clasificación durante el periodo cuatrienal de plantillas 2021/2025.
IV.4.- Las resoluciones impugnadas, en su fundamentación, se remiten al informe de fecha 12 de mayo de 2020 y al oficio de 28 de mayo de 2020, el primero de ellos ampliamente extractado en un Fundamento anterior, los dos de fecha posterior a la solicitud presentada en junio de 2019.
En relación con el segundo, oficio de fecha 28 de mayo de 2020 del General Director de Personal, que lleva por asunto " Disposición Transitoria Octava Ley 39/2007 . Fecha límite renuncia pase a la reserva", se dice lo siguiente:
" La Disposición transitoria octava de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , en su apartado 4 contempla que hasta el 30 de junio de 2019 se podía solicitar el pase a la situación de reserva al cumplir 58 años de edad, lo que ha permitido que el personal afectado haya ejercitado ese derecho por adelantado, siéndoles concedido el pase a la reserva con fecha futura.
Se viene observando que cierto personal renuncia posteriormente a ese derecho. Sin embargo, cada renuncia puede causar perjuicio a aquellos que hubieran sido incluidos en la zona de escalafón para el ascenso, toda vez que la vacante que produciría su pase a la reserva se computó, en su momento, a la hora de establecer la zona definitiva para la evaluación al empleo superior y el número de vacantes provistas, y de hacerse efectiva esa renuncia se contaría una vacante menos para el ascenso.
Por lo tanto, a la vista del informe del Asesor Jurídico General de la Defensa, que se adjunta [el de 12 de mayo de 2020], y como continuación a mi escrito 012063 de 29/04/2020, se establece como criterio:
- El personal que, en aplicación de la Disposición transitoria octava de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , tuviera estimado pasar a la reserva dentro de un determinado ciclo de ascensos, y de considerarlo conveniente a sus intereses, desee solicitar la renuncia a dicho pase, deberá cursar su solicitud antes de la fecha de la Resolución del JEMA por la que se determinan las zonas definitivas de los escalafones del Ejército del Aire para las evaluaciones para el ascenso al empleo superior durante dicho ciclo de ascensos, la cual fija asimismo el número de vacantes previstas para el ascenso en ese ciclo. Con carácter general, las solicitudes cursadas con posterioridad a la fecha indicada serán, mediante Resolución de mi Autoridad, desestimadas,
- De manera transitoria, para el personal que tiene previsto pasar a la reserva, en aplicación de la mencionada Disposición Transitoria, antes del 01 de julio de 2021 (ciclo 2020-2021), la fecha límite para solicitar la renuncia a pasar a la o reserva será el 31 de julio de 2020.
A los efectos anteriores, se entiende por ciclo de ascensos lo determinado en el artículo 1 del Reglamento de Evaluaciones y Ascensos en las Fuerzas Armadas , aprobado por Real Decreto 168, de 13 de febrero "Período de tiempo durante el que surte efecto una evaluación para el ascenso por los sistemas de clasificación y elección. La duración de! ciclo de ascensos será, con carácter general, de un año, comenzando el día 1 de julio y finalizando el día 30 de junio del año siguiente".
A la vista de lo anterior, se solicita traslade esta comunicación al personal de las Unidades a su mando, de manera que aquel personal que, en un momento determinado, pudiera considerar su renuncia al derecho determinado en la Disposición transitoria octava de la Ley 39/2007 , traslade dicha renuncia a este Mando con la antelación establecida anteriormente".
QUINTO.- Causa de inadmisibilidad
V.1.- Ya hemos visto, al resumir la posición procesal de las partes, que la Administración demandada alega que concurre en este caso la causa de inadmisibilidad del art. 28 LJCA, en relación con el art. 51.1 c) LJCA, por cuanto, en su tesis, la parte recurrente se habría aquietado con la resolución de 28 de febrero de 2022 (notificada el 7 de marzo) por la que se estimaba su solicitud de pase a situación de reserva; de suerte que, sigue diciendo, habiendo dicha resolución adquirido carácter definitivo y firme, la resolución ahora impugnada (de inadmisión de la renuncia) no dejaría de ser un acto confirmatorio de aquélla.
Con otras palabras, afirma que:
" Esto es, la resolución de 28 de febrero de 2022 que estima la solicitud confirma el sentido de la inadmisión de la renuncia concluyendo el procedimiento administrativo, por tanto, si no se ha impugnado la Resolución definitiva y el consecuente pase a la situación jurídica de reserva, ésta no puede ahora ser revocada en este proceso como se pretende, porque presupondría la revisión de un acto administrativo firme y ajeno al objeto del presente proceso judicial".
V.2.- En trámite de conclusiones, el recurrente se opone a la citada causa de inadmisibilidad, alegando, en resumen, que en este procedimiento no se recurre la estimación de la solicitud de pase a la reserva, sino la inadmisión de la renuncia a dicho pase; que precisamente este recurso, afirma, tiene sentido porque se ha estimado dicho pase, siendo precisamente su renuncia lo que se cuestiona.
V.3.- En relación con la causa de inadmisibilidad invocada, dice el art. 28 LJCA que " no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma".
La sentencia del Tribunal Constitucional 132/2005, de 23 de mayo, al ocuparse de esta causa de inadmisión afirma que:
<< La constitucionalidad de esta causa de inadmisión de los recursos contencioso administrativos que, prevista en la actualidad en el art. 28 de la Ley de la jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante LJCA) de 1998) (precepto éste que sustituye al art. 40 a) de la vieja LJCA de 1956 ), es expresión del principio de seguridad jurídica (punto V de la exposición de motivos de la LJCA/1998), ha sido expresamente admitida por este Tribunal. Hemos afirmado, en concreto, que: "el artículo 24.1 de la Constitución garantiza el acceso a la justicia en la defensa de los derechos e intereses legítimos, y garantiza como contenido normal el que se obtendrá una resolución de fondo. De aquí que las causas de inadmisión, en cuanto vienen a excluir el contenido normal del derecho, han de interpretarse en sentido restrictivo después de la Constitución. Desde esta perspectiva, el art. 40 a) LJCA (de 1956 ) tiene el sentido, con carácter general, de evitar que el administrado pueda impugnar actos a los que ha dejado ganar firmeza por no haber interpuesto los correspondientes recursos, a través de la impugnación de otros que no gozan de autonomía, o que no son independientes, respecto de los primeros" ( SSTC 126/1984, de 26 de diciembre, F. 3 c ), y 48/1998, de 2 de marzo , F. 4; y en similar sentido SSTC 143/2002, de 17 de junio , FF. 2 y 3 , y 24/2003, de 10 de febrero , F. 4). Con anterioridad la STC 24/2003, de 10 de febrero , había señalado lo siguiente: Según dispone el artículo 28 LJCA , "no es admisible el recurso Contencioso- Administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma". Para comprender el sentido de esta regulación debe tenerse en cuenta que los actos confirmatorios ---al igual que ocurre con los reproductorios a los que se refiere también el precepto legal que estamos examinando--- no son en realidad actos nuevos, sino que se limitan a reiterar lo ya declarado en otra resolución anterior que es firme, por lo que, si se permitiera la impugnación de este tipo de actos, se estarían recurriendo en realidad actos que no son susceptibles de recurso, lo que supondría defraudar las normas que establecen estos plazos. De ahí que, para evitar esta consecuencia, el artículo 28 LJCA establezca -- como antes establecía el artículo 40 a) LJCA/1956 --- que no es admisible el recurso Contencioso-Administrativo respecto de este tipo de actos. En definitiva, las mismas razones de seguridad jurídica que justifican la preclusividad de los plazos procesales son las que justifican que dichos plazos no puedan reabrirse forzando la producción de un acto cuyo contenido es el mismo que otro anterior que es firme por no haber sido recurrido en tiempo o forma. De este modo la finalidad que persigue este requisito procesal respeta el contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues concilia las exigencias que se derivan del principio de seguridad jurídica ---que es, además, un principio constitucional ( artículo 9.3 Constitución Española )--- sin restringir el derecho a la tutela judicial efectiva de los posibles interesados en el acto, pues dicho acto, como se ha indicado, no es un acto nuevo, sino que se limita a reiterar el contenido de otro anterior que, en su momento, puedo ser impugnado>>.
El Tribunal Supremo, por su parte, a fin de apreciar esta causa de inadmisibilidad, exige que se dé una completa identidad entre el acto consentido y el posterior acto confirmatorio. Dice así la STS de 9 de marzo de 2001 (rec. 2143/1996), al examinar esta causa de inadmisibilidad, lo siguiente:
" Se exige por ello que entre el acto confirmatorio y el acto consentido exista una identidad tal que no se aprecie nada nuevo en los elementos del acto confirmatorio. En las sentencias de 29 de febrero de 2000 y de 2 de marzo de 2001 dijimos así que entre el acto firme o consentido y el confirmatorio del mismo o que lo reproduce deben existir las tres identidades - subjetiva, objetiva y causal - que determinan, conforme al artículo 1252 del Código civil , la cosa juzgada material. Se exige la presencia de los mismos hechos, el mismo expediente y los mismos interesados, así como que se reproduzca el acuerdo que se dictó en la resolución consentida, en fuerza de iguales fundamentos y dando respuesta a las mismas peticiones. El último acto no puede ampliar el anterior con declaraciones esenciales ni por fundamentos distintos. Ninguna de estas circunstancias se dan en los actos que se comparan en el caso".
V.4.- Expuestas las posiciones de las partes, así como el marco normativo y jurisprudencia en relación con este óbice procesal, concluye la sala, en el caso analizado, que no concurre la citada causa de inadmisibilidad, sin que sea necesario recordar --por ampliamente conocida-- la doctrina constitucional que patrocina una aplicación restrictiva de las causas de inadmisibilidad so pena de conculcar el art. 24 CE.
En efecto, y sin negar que entre ambos actos existe una evidente relación, nada impide, sin necesidad de cuestionar la resolución de 28 de febrero estimando la previa solicitud, que el actor pueda luego igualmente solicitar la renuncia al pase a la situación de reserva. Como dice el actor, no es dicha concesión lo que se recurre.
Se rechaza por lo tanto la causa de inadmisibilidad.
V.5.- En cualquier caso la causa de inadmisibilidad invocada carece de mayor interés, porque el hecho de que se le hubiera concedido el pase a la situación de reserva y esta resolución no hubiera sido impugnada, en nada afecta, como ahora veremos, a la cuestión controvertida. Lo que se discute, aceptando que dicha resolución se dictó y no es cuestionada, es si podía después del dictado de la referida resolución --que no su notificación-- el actor desistir (de la solicitud) o renunciar (al pase a dicha situación). Y el discutir (enjuiciar) la conformidad a Derecho de la resolución ahora impugnada (por la que se rechaza dicha renuncia) no consideramos que aparezca condicionado o determinado por la previa resolución de 28 de febrero de 2022, en los términos que luego se dirán.
SEXTO.- Cuestión previa.
Existen dos circunstancias que considera la sala deben ponerse de manifiesto para situar la controversia en sus justos términos:
VI.1.- Primero, el retraso de la Administración al notificar el 7 de marzo de 2022 --al ahora actor-- la resolución de 28 de febrero de 2022 por la que se estima su solicitud de pase a la situación administrativa de reserva que había realizado por instancia de fecha 24 de junio de 2019.
VI.2.- Segundo, el hecho de que el mismo día --28 de febrero de 2022-- que se dicta la precitada resolución se dicte también la resolución NUM002 de JEMA de 28 de febrero de 2022 por la que se determinan las zonas definitivas de los escalafones del Ejército del Aire para las evaluaciones para el ascenso al empleo superior durante el ciclo 2022/2023; coincidencia que sorprende porque es precisamente la fecha de esta última resolución --mejor, su publicación, como luego veremos-- la que, según la propia Administración, marca el límite temporal para la renuncia.
Debiendo recordar, conforme la normativa expuesta supra, que es precisamente la concesión del pase a la situación de reserva lo que determina que se produzca la vacante que luego se tiene en cuenta para para la determinación de las zonas definitivas de los escalafones.
SÉPTIMO.- Sobre el fondo del asunto: estimación del recurso.
VII.1.- Para estimar el recurso, que ya adelantamos es la suerte que correrá el presente procedimiento, basta con examinar, y descartar, los motivos que se hacen constar en las resoluciones impugnadas para denegar la renuncia al pase a la situación de reserva.
Las resoluciones impugnadas se refieren, como motivos para rechazar la solicitud de renuncia al pase a la situación de reserva, a los perjuicios que dicha renuncia puede causar a terceros y al interés general (a este último se hace más referencia en alzada); y, analizan en consecuencia, el límite temporal para la renuncia o momento en que dichos perjuicios se entiende se producen.
Ahora bien, la producción de los posibles perjuicios --por la renuncia-- a terceros o al interés general se hace descansar, en un presupuesto, que el pase a la situación de reserva se haya concedido (que es el momento en que se computa la vacante que como consecuencia del mismo se produce).
VII.2.- En primer lugar, como acabamos de decir, la renuncia al pase a la situación de reserva exige, como presupuesto, que dicho pase haya sido previamente concedido. Y, en este caso, desde la perspectiva del recurrente, es claro que, en fecha 2 de marzo de 2022 --que es cuando presenta su escrito de anulación de la previa solicitud de 24 de junio de 2019--, la concesión/estimación de su solicitud no le había sido notificada.
Además, como hemos dicho en el fundamento dedicado a cuestiones previas, el mismo día 28 de febrero de 2022 se dictan dos resoluciones que hacen materialmente imposible, de seguir el planteamiento de la Administración, que el recurrente hubiera podido renunciar a dicho pase.
VII.3.- En segundo lugar, ya hemos dicho que no se discute la posibilidad de renunciar al referido pase. En cuanto a los límites para la referida renuncia habrá de estarse a los propios criterios fijados por la Administración en su informe y oficio de 12 y 20 de mayo de 2020, respectivamente, transcritos en un fundamento anterior. De una lectura de ambos se sigue que la propia Administración fija como límite temporal para la renuncia (por entender que es cuando es susceptible ya de causar perjuicios a terceros) el de la fecha de la resolución por la que se fija el número de vacantes previstas para el ascenso en un determinado ciclo (en nuestro caso, de seguir este criterio, el límite temporal sería entonces el 28 de febrero de 2022). La sala, por el contrario, considera, como por cierto también parece lo hace la Abogacía del Estado en su escrito de contestación y como se dice también con mayor claridad en la resolución de 7 de julio de 2022 (y en el informe de 15 de junio en que se basa), que el límite temporal debe situarse --de seguir el propio planteamiento de la Administración al fijar los límites temporales a la renuncia-- en la fecha de publicación de la resolución antedicha, es decir el 2 de marzo de 2022.
Siguiendo por lo tanto el criterio fijado por la propia Administración (con el matiz que acabamos de ver, de que la fecha es la de publicación), resulta a nuestro juicio claro que no podía denegarse la renuncia del ahora actor; y es que, siguiendo lo dispuesto en el oficio de 28 de mayo de 2020, " con carácter general, las solicitudes cursadas con posterioridad a la fecha indicada serán, mediante Resolución de mi Autoridad desestimadas", siendo evidente que en el presente caso la solicitud --de fecha 2 de marzo de 2022-- no fue cursada con posterioridad a la fecha de publicación --también de 2 marzo de 2022-- de la resolución de 28 de febrero.
Y desde luego fue cursada con anterioridad a la entrada en vigor de la referida resolución el 3 de marzo de 2022 (dato al que la STSJ de Madrid de 25 de noviembre de 2020, citada en las resoluciones impugnadas, da importancia a la hora de examinar la afectación a los intereses de terceras personas).
Quiere con ello decirse, y más con las circunstancias de este caso, que la sala entiende que la propia Administración, al fijar ella misma los límites temporales para poder renunciar a dicho pase, dejó abierta la posibilidad de que la renuncia fuese presentada el mismo día de la publicación de la resolución por la que se fija el número de vacantes previstas para el correspondiente ciclo de ascensos. Obsérvese, en línea con lo que se acaba de afirmar, que en el informe de 15 de junio de 2022 (que reproduce la resolución de 7 de julio de 2022) se dice lo siguiente: primero, que " el criterio que ha sido fijado por el General Jefe Personal [...] es considerar como fecha límite para renunciar la fecha del BOD donde se publica la zona de escalafón definitiva para el ascenso"; y, después, que " la fecha del BOD donde se determinan las zonas definitivas en el escalafón indica el término a partir del cual no puede admitirse la renuncia".
VII.4.- En tercer lugar, la sala considera que la Administración tampoco ha acreditado debidamente los perjuicios que podrían generarse para terceros o para el interés público (invocado éste por primera vez en la alzada) como consecuencia de la renuncia o desistimiento, siendo que por otro lado el propio oficio de 28 de mayo de 2020 deja abierta la posibilidad --cierto que excepcional-- de admitir las solicitudes de renuncia posteriores a la fecha de publicación de la resolución por la que se fija el número de vacantes previstas para el correspondiente ciclo de ascensos.
En este punto, en prueba de lo que acabamos de decir (falta de acreditación de perjuicios), cabe señalar lo siguiente: ( i) primero, que los procesos de evaluación para el ascenso del personal militar se conforman a través de una serie de actos reglados que comienzan con la fijación de las zonas definitivas de escalafón para el ascenso y la ratio -vacantes/evaluados; de suerte que en la fecha de publicación de la referida resolución se está tan sólo iniciando el referido proceso de evaluación del correspondiente ciclo de ascensos, fecha que --como también apunta el recurrente-- no coincide con la de su entrada en vigor; ( ii) segundo, que, aunque no sea un argumento determinante, tiene razón el recurrente al señalar que si fuera así la Administración tendrá que haber llamado a esos terceros interesados (perjudicados) para comparecer como codemandados y, salvo error, no lo ha hecho; ( iii) tercero, que la STSJ de Madrid de 25 de noviembre de 2020, invocada por la Administración, además de no ser vinculante para este tribunal, y con independencia de que podamos compartir (o no) las conclusiones a las que llega, no es útil o de interés para la resolución del presente pleito por cuanto descansa en premisas fácticas radicalmente distintas [en ese caso: el recurrente solicitó el pase a la situación de reserva el 09/07/2018, y le fue concedido el 19/07/2018; la resolución aprobando las zonas de escalafón se dictó el 29/11/2018; y el recurrente intentó renunciar después, encontrándose ya en pleno vigor la citada resolución, por escritos de fecha 08/04/2019 y 07/05/2019]; ( iv) cuarto, que era la Administración quien tenía que haber acreditado --y convencido a esta sala-- de la concurrencia de los referidos perjuicios a terceros o al interés general a los efectos por ella pretendidos; y no consideramos lo haya logrado.
VII.5.- Por todo lo anteriormente expuesto, se estima el recurso interpuesto, con las consecuencias indicadas en el suplico del escrito de demanda; a saber: se anulan las resoluciones administrativas impugnadas por no ser ajustadas a Derecho y, en consecuencia, con declaración del derecho del actor a renunciar a su solicitud al pase voluntario a la situación de reserva con fecha 29 de mayo de 2023, y verificada dicha renuncia, se acuerda su mantenimiento o reposición de la situación de activo para el servicio y en el destino en el que actualmente presta o prestaba (al tiempo de formular la demanda) su servicio así como el derecho a sus emolumentos; es decir, por utilizar los términos también empleados por el actor, que su situación sea de manera continuada en activo y con su destino actual como si no se hubiera producido se pase a la reserva el día 29 de mayo de 2023 y ello a todos los efectos.
OCTAVO.- Costas.
Al ser estimado el recurso procede la imposición de las costas procesales a la parte demandada de conformidad con el artículo 139 de la Ley de la jurisdicción.
En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.200 euros.
