Sentencia Contencioso-Administrativo 809/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1127/2021 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo por D. Ovidio la resolución de la Confederación Hidrográfica del Duero (CHD) 7 de septiembre de 2021, dictada en el expediente S. 0352/2020, que impone al aquí recurrente una sanción de multa de 2.849,64 € y la obligación de pagar una indemnización de 1.656,11 € por los daños causados al dominio público hidráulico, asimismo le requiere para solicitar la legalización del pozo y se abstenga de derivar aguas hasta que se otorgue la necesaria autorización administrativa, al considerarle responsable de una infracción leve prevista en el artículo 116.3 apartado b), en relación con el artículo 59, del texto refundido de la Ley de Aguas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio y en los artículos 184 y 315 apartado m) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por la derivación de aguas subterráneas para riego no autorizado de 4 ha de patatas en la parcela NUM000 del polígono NUM001 con aguas procedentes de un pozo ubicado en la parcela NUM002 del polígono NUM001, del término municipal de Arévalo (Ávila).

Y se pretende por la parte actora que se declare no ajustado a derecho al acto impugnado y en consecuencia se anule la sanción impuesta, alegando para ello la vulneración de los principios de legalidad y tipicidad y ausencia de culpabilidad, sustentando estas alegaciones en que es titular de un aprovechamiento de aguas subterráneas ubicado en la parcela nº NUM003, que se corresponde con las actuales parcelas nº NUM000 y NUM002 del polígono NUM001 del término municipal de Arévalo de concentración parcelaria, provenientes ambas parcelas como fincas de reemplazo de la anterior parcela nº NUM003, encontrándose el sondeo y las instalaciones de riego en la citada parcela nº NUM002, sin que por tal hecho hayan resultado modificadas las condiciones en las que resultó autorizado el aprovechamiento de aguas del que es titular; aduce por ello la ausencia de tipicidad de los hechos sancionados en la resolución impugnada.

Frente a ello, el Abogado del Estado, en representación de la Confederación Hidrográfica del Duero, se opone a los motivos de impugnación de la resolución sancionadora alegados de contrario con sustento en el cumplimiento de la legalidad y la tipicidad de los hechos sancionados.

SEGUNDO.- Sustenta la parte recurrente su pretensión anulatoria de la resolución sancionadora en que es titular de un aprovechamiento de aguas privadas autorizado al amparo de la legalidad anterior a la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, esto es, la Ley de Aguas de 1879 y el propio Código Civil. Añade también que la Ley de Aguas de 1985 respetó el régimen de aprovechamiento de las aguas privadas vigente hasta su promulgación y que la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas constituye una libre opción para el titular que no tiene en modo alguno carácter constitutivo y sí solo declarativo.

A los efectos pretendidos por la parte recurrente conviene destacar la prueba obrante en autos, de la que se evidencia, en primer término, que en fecha 10 de noviembre de 1972 queda registrado, en el Registro de pozos para alumbramiento y elevación de aguas subterráneas de la Jefatura de Minas del Distrito de Salamanca -Ministerio de Industria-, un pozo para alumbramiento y aprovechamiento de aguas subterráneas en el paraje "Las Traviesas", en el término de Arévalo (Ávila) del que era titular D. Cesareo, padre del aquí recurrente, como así queda acreditado en la escritura de manifestación, partición y adjudicación de herencia por el fallecimiento de aquel de fecha 14 de agosto de 1984. También consta de las certificaciones emitidas por el Jefe de la Sección de Ordenación de Explotaciones del Servicio Territorial de Agricultura y Ganadería, Delegación Territorial de Ávila de la Junta de Castilla y León, obrantes al expediente administrativo, que como consecuencia de la concentración parcelaria de la Zona regable del río Adaja 1ª Fase, firme desde el 30 de diciembre de 2014, al ahora recurrente le fueron adjudicadas las fincas NUM002 y NUM000 del polígono NUM001 del referido término de Arévalo.

TERCERO.- De cara a fundamentar la estimación del presente recurso que es ya posible adelantar y por tanto la anulación de la resolución recurrida, basta con poner de relieve que la posición mantenida por la parte actora es conforme con el criterio expresado por esta Sala en sentencias de 28 de mayo de 2014, 13 de marzo y 13 de septiembre de 2018, 7 de febrero y 1 y 3 de octubre de 2019, 1 de diciembre de 2020, 28 de enero y 4 de febrero de 2021 y 7 de abril de 2022, sentencias todas en las que se enjuician supuestos muy semejantes al de autos y que se remiten a su vez a la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2011 y 16 de marzo de 2012, dictadas en los recursos de casación números 269/2009 y 103/2009.

En efecto, en el segundo fundamento de derecho de las siete últimas sentencias de esta Sala citadas se señala de manera literal lo siguiente: «Aunque es cierto que a partir de la entrada en vigor de la citada Ley de Aguas 29/1985 todo uso privativo de las aguas requiere "concesión administrativa", lo que ahora se establece en el art. 59 TRLA en los términos que en el mismo se contemplan, también lo es que esa Ley 29/1985 no hizo tabla rasa de los aprovechamientos adquiridos al amparo de la legislación anterior, como resulta de sus Disposiciones transitorias. Y el hecho de que el aprovechamiento de aguas privado litigioso no se hubiera inscrito en el Registro de Aguas o en el Catálogo de aguas privadas no supone su extinción.

Así lo ha señalado el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de marzo de 2012 (recurso núm. 103/2009) en la que en un supuesto análogo al aquí planteado se anula la sanción impuesta, en ese caso por Acuerdo del Consejo de Ministros, al considerar que no se había cometido la infracción prevista en el art. 116.3.b) TRLA al haber hecho uso el recurrente -como aquí sucede- de un aprovechamiento de aguas privadas anterior a la entrada en vigor de la Ley 29/1985. Se dice, así, en esa sentencia: " El contenido del expediente administrativo y la prueba practicada en el proceso acreditan que se venía haciendo uso de las aguas del pozo desde 1984. Se constata, igualmente, que el pozo figuraba incluso inscrito en el Registro Industrial Minero de Aguas Subterráneas de la Provincia con el nº 33, desde el día 20 de noviembre de 1984, así como las condiciones del caudal aforado. Tal soporte documental que revela el reconocimiento administrativo - Ministerio de Industria y Energía- del aprovechamiento y que consta en el expediente administrativo (folios 6 y siguientes) impide que pueda ser considerado, como aduce el Abogado del Estado, como un sondeo ilegal.

Es, por tanto, aplicable el régimen jurídico previsto en la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879, los artículos 412 y 418 del Código Civil y la disposición transitoria tercera de la Ley de Aguas de 1985 , toda vez que el alumbramiento de aguas y el uso del aprovechamiento venía realizándose antes de la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, que tuvo lugar el 1 de enero de 1986, ex disposición final tercera de dicha ley .

En estos casos la entidad recurrente tenía un derecho de carácter privado sobre las aguas alumbradas, pues el artículo 5 de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879 y el artículo 412 del Código Civil atribuían al dueño de un predio en que se encuentran las aguas el derecho de aprovechamiento mientras discurran por él, calificando como aguas privadas o de dominio privado a aquellas mientras permanecieran en tal situación y su aprovechamiento se establecerá por la regulación sectorial contenida en la Ley de Aguas, y en el Reglamento de Dominio Público Hidráulico. Este derecho no puede entenderse extinguido por no haber ejercitado la opción que establece la disposición transitoria tercera de la Ley de Aguas de 1985 , es decir, por no haber solicitado la inscripción en el Registro de aguas o la inclusión en el Catálogo de aguas privadas.

Téngase en cuenta que la finalidad de la norma transitoria era, como señalamos en la Sentencia de 22 de marzo de 2011 (recurso de casación nº 269/2009 ), < Sentencia de fecha 1 de junio de 2010 (recurso de casación 2745/2006 ), pero sin que ello implique, en absoluto, la derogación del régimen de las aguas privadas contemplado en las Disposiciones Transitorias Segunda, Tercera y Cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 y su Texto Refundido de 2001, sobre lo que esta Sala del Tribunal Supremo aún no se había pronunciado, aunque lo hubiesen hecho algunos Tribunal Superiores de Justicia, como el de Extremadura en su Sentencia de 30 de abril de 2009 (recurso contencioso-administrativo 420/2007) y el de Madrid en sus Sentencias de 24 de julio de 2009 (recurso contencioso-administrativo 535/2007 ) y 23 de junio de 2009 (recurso contencioso-administrativo 140/2007 ), tesis que nosotros acogemos también ahora en esta nuestra sentencia>>.

NOVENO.- En definitiva, la naturaleza privada de las aguas alumbradas que arrastra, en los términos que acabamos de exponer, de la antigüedad del pozo y del aprovechamiento anteriores a la Ley de Aguas de 1985, revela que no estamos ante la contravención administrativa que describe y tipifica el artículo 116.3.b) del TR de la Ley de Aguas de 2001 , por lo que procede la estimación del recurso porque la resolución sancionadora impugnada no es conforme a Derecho". Por todo ello, ha de estimarse el presente recurso y anularse los actos impugnados".

En aplicación del criterio expuesto al caso que aquí interesa y en atención a la actividad probatoria que se ha evidenciado en el fundamento precedente debe señalarse que puede considerarse acreditado, tanto la existencia del pozo de riego que aparece reflejado en la resolución sancionadora como la autorización de la ejecución del mismo y su registro, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985. En este estado de cosas, el Organismo de cuenca demandado venía obligado, y no lo ha hecho, a acreditar bien que se habían incrementado los caudales totales utilizados bien que se habían modificado las condiciones o el régimen de aprovechamiento, hipótesis en las que sí se habría requerido la oportuna concesión.

Como certeramente se destaca en la sentencia citada de esta Sala de 28 de mayo de 2014, "ello es así porque la Disposición Transitoria Tercera de la Ley citada mantiene y, por lo tanto, respeta, durante el plazo de cincuenta años, el derecho sobre aguas privadas procedentes de pozos sin que su ejercicio esté sometido a ninguna autorización o concesión administrativa salvo que, según se señala en el apartado 3º de dicha Disposición Transitoria, se incrementen los caudales totales utilizados o se modifiquen las condiciones o el régimen de aprovechamiento"

En relación con la no inscripción del aprovechamiento que aquí interesa en el Registro de aguas o en el Catálogo de Aguas Privadas a que alude la resolución recurrida, se juzga oportuno traer a colación lo manifestado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de enero de 2016, dictada en el recurso de casación número 1360/2014, sentencia en cuyo tercer fundamento de derecho se declara lo siguiente: « Como ya señaló esta Sala en sentencia de 18 de marzo de 2010 (recurso de casación núm. 1342/2006 ), "la inscripción en el Catálogo de aguas privadas, realizada al amparo de la disposición transitoria 4ª, supone un doble beneficio, para el titular del aprovechamiento y para la Administración hidráulica. De un lado, faculta a los titulares de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a la Ley de Aguas de 1985 la opción de mantener tal régimen, con la obligación de declarar su existencia al organismo de cuenca, con apercibimiento de multas coercitivas previsto en el apartado 3 de la transitoria 4ª para que dicho organismo constate sus características y proceda a su inscripción en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas. Y, de otro, para la Administración hidráulica supone llevar la relación y control de tales aprovechamientos, pues el Catálogo cumple una función de constatación y verificación de los pozos existentes a la entrada en vigor de la expresada Ley. De constatación porque ha de confirmar y relacionar los pozos con aprovechamientos de aguas privadas a su entrada en vigor, y de control en la medida que ha de conocer y determinar las características y el aforo que tenían para proceder a la inscripción en el citado Catálogo. Este limitado ámbito de la inscripción en el Catálogo de aguas privadas, atendida su naturaleza y efectos, resulta incompatible con la sujeción a condiciones, o con el establecimiento de limitaciones, ajenas a la finalidad que cumple el expresado Catálogo de conocimiento y constatación de los aprovechamientos de aguas privadas a la entrada en vigor de la Ley de Aguas en relación con las características y aforo de los mismos"».

Tampoco puede tener acogida la alegación efectuada en la contestación a la demanda por el Abogado del Estado en tanto que mantiene que a la fecha de la resolución sancionadora el actor no tiene reconocido por sentencia judicial firme el derecho de propiedad que le permita la extracción de aguas, pues, como ya hemos señalado, existía la autorización otorgada conforme a la legislación vigente en aquel momento. A los efectos de dar contestación a las alegaciones efectuadas en la contestación a la demanda sobre la inexistencia de sentencia civil que reconozca la inclusión del sondeo en el Catálogo Privado de Aguas, debemos reseñar que la anotación o inscripción del aprovechamiento en el catálogo de Aguas privadas no es constitutiva del derecho del aprovechamiento de aguas privadas, pues no debemos olvidar que ya se tenía con anterioridad a la vigencia de la Ley de Aguas de 1985, como pone de manifiesto la prueba referenciada anteriormente, y a tal efecto nos remitimos nuevamente a la sentencia de esta Sala de fecha 13 de marzo de 2018, a que antes hemos aludido, que señalaba: " Así resulta de la STS de 15 de junio de 2012 (casación 1579/2009 ) en la que se señala en su fundamento jurídico séptimo: "La Sala de instancia, consciente de la clara dicción de esa disposición transitoria (se refiere a la Disposición transitoria segunda de la Ley 10/2001 por la que se aprueba el Plan Hidrológico Nacional), ha hecho uso de la posibilidad procesal contemplada en el artículo 4 de nuestra Ley Jurisdiccional , declarando la titularidad del aprovechamiento con carácter prejudicial. Empero, esta declaración no resulta útil a efectos de tener por cumplido el tajante mandato legal, que exige para acceder a la inscripción la existencia de una resolución judicial firme que haya declarado --previamente- esa titularidad privada del aprovechamiento concernido. Firmeza que no es predicable del pronunciamiento prejudicial efectuado por el Tribunal a quo.

Hemos de insistir en que la Ley, ante el incumplimiento del plazo, remite al interesado que no formuló en tiempo y forma su opción al correspondiente juicio declarativo civil en el que podrá obtener el reconocimiento de su derecho al aprovechamiento privado, como paso previo ineludible para la anotación del mismo en el Catálogo de aguas privadas. Tras el transcurso del mencionado plazo sólo las resoluciones judiciales firmes pueden legitimar tal anotación".

Probada, como se ha dejado ya señalado, la existencia del aprovechamiento de aguas, ha de ponerse también de manifiesto que, de conformidad con el certificado emitido por el Arquitecto Municipal del Ayuntamiento de Arévalo, una vez examinada la documentación, se comprueba que la anterior finca NUM003 del polígono NUM001 figuraba atravesada por el camino que comunica con Palacios Rubios, que la dividía en dos, a saber, la NUM004 y NUM005 y que en la última concentración parcelaria la finca NUM004 se transforma en la finca NUM000 y la NUM005 se transforma en la finca NUM002, ambas del polígono NUM001. De ello se infiere con absoluta claridad que el pozo ubicado en la actual parcela NUM002 es el que se encontraba con anterioridad en la parcela NUM003.

Bien es cierto, como se señala en la contestación a la demanda por el Abogado del Estado, que en la documentación acreditativa de la existencia de pozo no se hace una concreta identificación de las características del mismo sin embargo a los referidos efectos debemos señalar que la anterior finca NUM003 tenía una extensión superficial de 12 ha, 95 a y 39 ca, por lo que siendo esa parcela en la que se ubicaba el pozo al que nos hemos referido, a falta de cualquier otro dato y sin que el mismo haya resultado cuestionado a lo largo del procedimiento por la Administración demandada, el mismo daba cobertura de riego a la superficie que abarcaba la referida parcela, de tal manera que el hecho sancionado de riego de 4 ha de patatas en la actual parcela NUM000 ha de entenderse aparado por la autorización del referido pozo, por toda las circunstancias acreditadas que ya hemos expuesto.

Y no cabe entender, como pretende la Administración demandada, que el hecho mismo de la concentración parcelaria haya supuesto por sí solo la modificación de las circunstancias concretas que regían la autorización del pozo existente, ya que por sí misma las operaciones de concentración no suponen la extinción de los derechos sobre las fincas sino únicamente su sustitución en relación a las parcelas de reemplazo, luego el derecho al aprovechamiento de las aguas se mantiene con las condiciones que tuviera; por ello en atención a la superficie de la parcela originaria que es idéntica a la superficie de las dos parcelas de reemplazo, el riego efectuado por el recurrente queda cubierto por esa autorización.

CUARTO.- En suma, y en atención a lo expuesto, que se resume en que el Organismo de cuenca no ha acreditado que se den los supuestos que permitirían rechazar el aprovechamiento de aguas privadas que a su favor postula la parte recurrente (el incremento del caudal o la modificación de las condiciones o del régimen de aprovechamiento), a lo que hay que añadir el carácter sancionador del acto recurrido, procede según se ha anticipado estimar el presente recurso y anular la resolución impugnada, decisión que en este caso no conlleva una expresa condena en costas ya que se aprecia que en la descripción de las fincas las mismas aparecen como de secano, dato del que pueden derivarse las dudas a que se refiere el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de mayo, reguladora de esta jurisdicción ( LJCA).

QUINTO.- Contra esta sentencia puede interponerse el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,