PRIMERO.-Resolución recurrida.
I.1.- Se recurre en apelación la sentencia n.º 78/2023, de 18 de abril, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Salamanca, en el procedimiento abreviado n.º 312/2022 .
I.2.- La sentencia apelada, tras identificar la resolución recurrida y resumir la posición procesal de las partes en la instancia, en su Fundamento de Derecho Segundo, como cuestión previa, explica las razones por las que dejó fuera del procedimiento la pretensión que el actor habría pretendido introducir ex novo en la vista, con carácter subsidiario, consistente en la revocación del acto impugnado con la consiguiente declaración judicial de nulidad de la prueba quinta psicotécnica respecto de todos los aspirantes a fin de que fuere realizada de nuevo la prueba a todos (esta cuestión será examinada con mayor detalle en un Fundamento posterior).
Determinado por lo tanto el objeto del procedimiento, y tras hacer un repaso en su Fundamento de Derecho Tercero de la jurisprudencia del TS sobre las cuestiones debatidas en el procedimiento (en particular, SSTS de 29 de enero de 2014 y de 27 de enero de 2022), dedica sus Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto al análisis del fondo del asunto y aplicación de la jurisprudencia citada al caso concreto.
En resumen, dice la sentencia apelada, en relación con la prueba quinta de aptitud psíquica (o prueba psicotécnica), tras examinar el expediente administrativo y cotejar todo ello con el tenor de las bases de la convocatoria --y sus anexos--, que existe una falta absoluta de transparencia y publicidad (sobre su contenido, criterios de valoración o calificación, puntuación de cada pregunta, etc.) en relación con la precitada prueba (de la que se dice, en la sentencia, que existe una paupérrima descripción o, mejor, ausencia de ella, en las bases y sus anexos --a diferencia de lo que ocurre con las otras pruebas--), y que sólo se dieron a conocer al actor (ahora apelante) las circunstancias antedichas después de haber sido realizada y corregida la prueba; a lo que añade que dicho déficit (también de motivación) no puede entenderse corregido o subsanado ni con el acta del Tribunal calificador de fecha 11 de mayo de 2022 ni con el informe de la psicóloga de fecha 18 de mayo de 2022.
Todo lo cual se traduce, dice también la sentencia apelada, en una falta de motivación de la resolución recurrida, debiendo estimarse así la demanda si bien que únicamente en parte, conforme a lo razonado por las SSTS de 27 de enero y 1 de junio de 2022, de modo que, concluye la sentencia apelada (tras recordar cuál fue el suplico del escrito de demanda y precisar que la prueba pericial psicológica anunciada por la actora no fue finalmente aportada):
<< Derivado de todo lo expuesto, en el caso presente, declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, el efecto que ello producirá será:
"La retroacción de las actuaciones en el procedimiento selectivo respecto del demandante, al momento inmediatamente anterior a la celebración de la 5ª prueba de la fase de oposición ("prueba de aptitud psíquica"), a fin de que, volviéndose a reunir el órgano calificador, previo establecimiento y publicidad del perfil, criterios de baremación y de corrección, se proceda a su repetición al demandante y a su posterior calificación, con continuación del proceso selectivo por todos los trámites establecidos en la convocatoria hasta su conclusión en el caso de que el actor fuese declarado apto.
Ello de manera que, si superase el resto de las pruebas logrando una puntuación total que supere a la del último de los aspirantes que logró plaza, se declarará por la Administración el derecho a ser nombrado funcionario (bombero) con efectos desde que se produjeron para los que fueron nombrados en su momento">>.
SEGUNDO.-Posición de las partes en esta alzada.
II.1.- La representación procesal de la parte apelante, hemos visto, interpone recurso para que se revoque la sentencia y, como consecuencia de ello, se dicte nueva sentencia por la cual se estime el presente recurso de apelación, declarando la aptitud del hoy recurrente, y para el supuesto de ser desestimada dicha petición declara de forma subsidiaria la nulidad integra del 5ª ejercicio prueba psicotécnica para todos los aspirantes, con aplicación de sus efectos de acuerdo a lo solicitado en el suplico de la demanda originaria y todo ello junto a los efectos favorables que en Derecho correspondan a esta parte, y con expresa condena en costas a las partes demandadas.
Por la remisión que a ella se hace, recordamos cuál era el suplico de su escrito de demanda:
" SUPLICO A ESTE JUZGADO tenga por presentado esta demanda, con las manifestaciones que la misma contiene, y en su día, previo recibimiento del pleito a prueba, dicte sentencia por la que revocando la desestimación de fecha 1 de Junio de 2.022 del recurso de alzada planteado contra la publicación del anuncio de fecha 3 de Mayo por el cual se detalla el resultado del quinto psicotécnico de la convocatoria para la provisión mediante sistema de oposición libre de 15 plazas que regirán el procedimiento selectivo para la provisión por funcionarios de carrera de la plantilla de personal funcionario del EXCMO AYTO DE SALAMANCA, declare el derecho del recurrente a :
A) Modificando la calificación obtenida en el sentido de declarar APTO en la prueba psicotécnica QUINTO EJERCICIO al hoy recurrente.
B) Que a continuación y con la estimación del apartado anterior se establezca nuevo listado de calificaciones, se determinen y procedan a favor del recurrente los efectos legales procedente en Derecho dentro del proceso selectivo de oposición, revocando o modificando cuantos actos administrativos se hayan dictado y sean contradictorios en Derecho.
C) Se apliquen al recurrente, y con carácter retroactivo los derechos laborales y económicos que sean inherentes a la declaración de los expositivos anteriores y que en Derecho procedan.
Todo ello junto a los demás pronunciamientos favorables que en Derecho procedan, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como al abono de las costas del presente procedimiento".
En apoyo de su pretensión, la parte apelante alega, en resumen, lo siguiente:
A/ En relación con la que denomina petición principal de aptitud del aspirante/recurrente , dice el recurrente que en el redactado de la sentencia [...] no se alcanza a declara de forma específica cuál es el motivo por el cual el hoy recurrente no puede ser declarado apto, no compartiendo el análisis que en la sentencia apelada se hace de las SSTS de 27 de enero y 1 de junio de 2022. Dice, en este primer reproche que formula, que:
" Dichos criterios de inclusión o exclusión NO EXISTEN y por tanto no pueden ser de aplicación de forma restrictiva hacia unos aspirantes si y a otros no. Es por ello que no existiendo los criterios referidos o causas excluyentes, el hoy recurrente de ser declarado APTO a todos los efectos, en cumplimento tanto de la propia base de la convocatoria, como de la interpretación generalista que ha hecho el Tribunal Calificador aprobando al resto de aspirantes".
B/ En relación con la que denomina petición subsidiaria de nulidad íntegra de la prueba 5ª psicotécnica solicitada en el acto de la vista , dice el recurrente que expresó esta nueva petición subsidiaria como consecuencia del conocimiento ex novo de todas aquellas circunstancias fácticas que han sido detalladas precisamente en la sentencia apelada.
Añade, a continuación, que " la totalidad de irregularidades que han acreditado la inexistencia absoluta de criterios y aquellos otros elementos facticos esencialísimos en cualquier proceso selectivo no puede suponer que un mismo acto sea válido para unos aspirantes y nulos para otros"; critica la vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad que supondría la celebración ad personam de una nueva prueba sólo para el recurrente; alega también que la nulidad de la prueba debe extenderse también al resto aspirantes (codemandados, hoy apelados), defendiendo que los efectos de la nulidad deben ser universales y que difícilmente, invocando aquí también los principios antes referidos, puede una persona ostentar derechos en base a un acto nulo; y cuestiona, en fin, que la petición subsidiaria (incorporada en el acto de la vista) se nutriera de una nueva causa de pedir inexistente y desconocida hacia terceros (codemandados) que pudiera provocar indefensión.
Sobre esto último afirma, en concreto, lo siguiente:
" De contrario se apeló a la improcedencia de la presente petición debido a ser la misma una nueva causa de pedir inexistente y desconocida hacia terceros (codemandados) que pudiera provocar indefensión, en absoluto.
Los hechos que amparan dicha petición son conocidos por todas las partes pues obran en el expediente administrativo y el ruego solicitado en sala ostenta su amparo precisamente tanto en situaciones fácticas de nuevo conocimiento como en un acto de naturaleza NULA".
II.2.- La representación procesal del Ayuntamiento y de los codemandados (ahora, ambos, partes apeladas) se opusieron al recurso interpuesto, compartiendo, en esencia, los razonamientos de la sentencia ahora impugnada.
TERCERO.- Antecedentes/Cuestiones previas.
La sentencia apelada, que únicamente es recurrida por el demandante en la instancia, no es cuestionada en cuanto a las irregularidades que aprecia en relación con la prueba de aptitud psíquica. Es decir, debemos partir de la absoluta falta de transparencia y publicidad que el Juzgador a quo apreció en relación con la misma, y detenernos ahora --en esta alzada-- en sus consecuencias o efectos.
CUARTO.- Sobre la petición principal: la declaración de no apto del recurrente.
IV.1.- Con carácter principal, ya lo hemos avanzado, el recurrente pretende que, con estimación del presente recurso, se le declare apto en las pruebas psicotécnicas, con los demás efectos y consecuencias que indica en el suplico de su recurso de apelación. Su reproche, en relación con este primer punto, se centra en que, a su juicio, la sentencia no termina de explicar la razón por la que no accedió a dicha pretensión en la instancia; criticando, también, el análisis y la interpretación que en ella se hizo de las dos sentencias del Tribunal Supremo ya citadas.
IV.2.- Tanto la sentencia apelada, como las partes apeladas, coinciden en señalar que no era jurídicamente posible la declaración de apto del ahora recurrente, con fundamento en las SSTS de 27 de enero y 1 de junio de 2022.
IV.3.- La sala comparte el parecer de la sentencia apelada y de los apelados. Las dos sentencias del TS antes indicadas son claras al afirmar que:
" La estimación no puede llegar a ser total y llevar consigo el éxito de las pretensiones de reconocimiento de derecho ejercitadas, referidas a la declaración de "apto" de los recurrentes en la prueba psicotécnica, con inclusión en listas definitivas de quienes superaron el primer ejercicio y para que sean citados a la realización de las pruebas de aptitud física, así como para la realización del curso de formación básica subsiguiente. Y no lo es porque no pueden ser incluidos en las listas definitivas de primer ejercicio personas de quienes no consta que han superado la tercera prueba que lo integraba, de carácter eliminatorio. Los vicios apreciados, particularmente el primero, impiden efectuar ese pronunciamiento y conceder a ambos recurrentes la calificación de "apto"".
Debe decirse además que tampoco por el recurrente, como dice la sentencia apelada, se aportó la referida prueba pericial que anunció en su escrito de demanda. Es evidente que, con estos antecedentes y visto el contenido y finalidad de la prueba psicotécnica, difícilmente puede la sala declarar, por sí, la aptitud psíquica del ahora apelante.
Por todo ello este primer motivo debe ser desestimado.
QUINTO.- Sobre la desviación procesal en relación con la pretensión deducida ex novo en el acto de la vista.
V.1.- El recurrente no cuestiona que introdujese, ex novo, una petición ( sic) subsidiaria en el acto de la vista como consecuencia, dice, "[...] del conocimiento ex novo de todas aquellas circunstancias fácticas que han sido detalladas precisamente en la sentencia hoy recurrida". Y, además de los argumentos ya expuestos al resumir su posición procesal en esta alzada, en relación con la desviación procesal (aún cuando en ningún momento se refiere a ella expresamente), cuestiona que dicha nueva petición ( i) responda a una nueva causa de pedir inexistente y ( ii) que fuese desconocida por los terceros (codemandados) con el siguiente riesgo de indefensión. Dice, en fin, por agotar su planteamiento, que " los hechos que amparan dicha petición son conocidos por todas las partes pues obran en el expediente administrativo y el ruego solicitado en sala ostenta su amparo precisamente tanto en situaciónes fácticas de nuevo conocimiento como en un acto de naturaleza NULA".
V.2.- La sentencia apelada dedica a esta cuestión (desviación procesal) su Fundamento de Derecho Segundo. Por su interés para la resolución de este recurso lo transcribiremos:
" SEGUNDO.- Cuestión previa
Tal y como ha quedado reflejado en el soporte audiovisual de la vista celebrada, tras realizar la parte actora sus alegaciones iniciales, solicitó acumular a su pretensión inicial, transcrita en el antecedente primero de esta resolución, una nueva pretensión subsidiaria, esto es, para el caso de no atender el juzgador a la pretensión planteada en la demanda, pretensión subsidiaria consistente en la revocación del acto administrativo impugnado, con la consiguiente declaración judicial de nulidad de la prueba quinta psicotécnica respecto de todos los aspirantes, a fin de que fuere realizada de nuevo la prueba a todos ellos.
Previo traslado al resto de partes de dicha pretensión subsidiaria planteada, la misma fue oralmente desestimada por este juzgador en el mismo acto de la vista, al constituir un supuesto de desviación procesal y alteración del objeto del proceso, a la par que generaba en los terceros interesados que han comparecido una situación de indefensión, pues comparecieron en la vista para defenderse de una determinada petición contenida en la demanda que no cuestionaba su condición de "aptos" en el resultado del ejercicio psicotécnico, para sorpresivamente tener que defenderse, de admitirse la inclusión de esa nueva pretensión, de una petición que sí podría conllevar un mayor perjuicio para ellos, pues podrían perder su plaza en caso de acceder el órgano judicial al examen y estimación de la misma.
Como se resolvió en el acto de la vista, si bien cualquiera de las partes puede ampliar o alegar "nuevos motivos" para el éxito de sus pedimentos o pretensiones, lo que no tiene cabida en el procedimiento contencioso-administrativo es la introducción de una nueva pretensión que no ha sido planteada en la demanda inicial.
La parte demandante, cumpliendo lo dispuesto en el artículo 78 de la LJCA , hizo constar su disconformidad con la decisión oral adoptada por este juzgador, a los efectos de poder reproducir su petición subsidiaria en la segunda instancia".
Tanto el Ayuntamiento como los codemandados apelados coinciden aquí también con el parecer de la sentencia apelada. La representación procesal del Ayuntamiento, como consideración adicional, añade que dicha pretensión no reporta ningún beneficio al recurrente por cuanto la jurisprudencia del TS es clara al señalar que estas irregularidades no pueden afectar a terceros de buena fe.
V.3.- Antes de dar cumplida respuesta a esta cuestión, veamos cuál ha sido la posición del ahora apelante en vía administrativa y judicial.
En vía administrativa , la resolución administrativa impugnada: ( i) primero desestima el recurso de alzada interpuesto contra la calificación de NO APTO obtenida en la prueba de aptitud psíquica; ( ii) segundo, desestima la petición de anulación del ejercicio del proceso selectivo, así como la retroacción del proceso selectivo; ( iii) tercero, confirma la calificación del interesado como NO APTO en la prueba de aptitud psicofísica.
En vía administrativa, por lo tanto, se comprueba (así resulta del tenor de la parte dispositiva de la resolución administrativa) que se interesó la anulación del ejercicio del proceso selectivo con retroacción del proceso selectivo, sin que parezca se limitase sólo al ahora recurrente.
En vía judicial , ya hemos transcrito arriba qué se hizo constar en el suplico de su escrito de demanda, y cómo, en el acto de la vista del procedimiento abreviado, interesó la introducción, ex novo, de una nueva petición con carácter subsidiario, con el contenido también expuesto en un pasaje anterior de esta sentencia.
V.4.- En relación con la desviación procesal, que supone una alteración sustancial de los términos del debate, es relevante señalar que puede producirse en diferentes supuestos; concretamente, nos dice la STS de 4 de mayo de 2015 (rec. 1919/2013), los supuestos son: ( i) discrepancia entre lo impugnado en vía administrativa y lo impugnado en vía contencioso-administrativa; ( ii) discrepancia entre el objeto impugnatorio delimitado en el escrito de interposición y el objeto impugnatorio delimitado en la demanda; ( iii) discrepancia entre el objeto impugnatorio delimitado en la demanda (pretensiones contra una actuación) y el objeto impugnatorio expuesto en el escrito de conclusiones.
Existe desviación intraprocesal cuando se altera, en el curso del proceso, el objeto litigioso delimitado en el escrito de interposición del recurso y existe desviación procesal con respecto a lo decidido en vía administrativa cuando en sede jurisdiccional, el demandante, plantea pretensiones que no formuló en vía administrativa ( STS de 28 de mayo de 2012, rec. 3722/2011). Dos son los elementos que integran o delimitan el objeto del proceso contencioso-administrativo: las pretensiones y la concreta actividad administrativa impugnada ( STS de 3 de mayo de 2022, rec. 3479/2021). La pretensión, entendida como lo que se pide al órgano judicial, está --a su vez-- integrada, dejando al margen sus elementos subjetivos, por dos elementos objetivos: ( i) el petitum (el resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado) y ( ii) la causa petendi (los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento) [sobre esta distinción, pueden verse, entre otras, las SSTS de 20 de marzo de 2013 (rec. 551/2011) y de 27 de abril de 2012 (rec. 160/2010)].
Un interesante recorrido jurisprudencial sobre la figura de la desviación procesal lo encontramos en la STS de 28 de enero de 2021 (rec. 5982/2019):
<< A tal efecto, la sentencia de 27 de junio de 2017 (rec. 145/2016 ), refiere el criterio establecido en la sentencia de 22 de octubre de 2009 , según la cual: "Como es sabido, en el proceso contencioso-administrativo ordinario se distingue con carácter general entre el acto de iniciación, denominado de <> y la demanda, acto procesal que contiene la pretensión. En el primero, ha de identificarse la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne ( artículos 45.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) delimitándose así el objeto del proceso; en cambio, en el escrito de demanda <> ( artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional ).
Pues bien, según la jurisprudencia de esta Sala existe desviación procesal, determinante de la inadmisibilidad del recurso, cuando entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial al incluirse en este último actos o disposiciones a las que no se ha referido la impugnación en aquél. Por poner un ejemplo de lo que es reiterada jurisprudencia, la Sentencia de esta Sala de 6 febrero de 1991 señaló que < artículos 1 .º y 37 de la citada Ley (se entiende que de la Ley 1956, a los que corresponden los artículos 1 y 25 de la vigente) al incidirse en desviación procesal, razón por la cual, en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado, procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto, y en el de deducirse unas relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidades parciales respecto de un mismo acto por fuerza del principio de unidad de contenido de la instancia jurisdiccional, lo correcto será juzgar sobre las primeras y desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas>>."
Por su parte, la sentencia de 17 de abril de 2017 (rec.1129/2016 ), dictada en unificación de doctrina, entiende que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, garantizado en el art. 24 de la Constitución , cuando no se da respuesta a cuestiones que no suponen una alteración de los hechos ni de la pretensión planteada en vía administrativa, sino nuevos motivos o argumentaciones para fundar el mismo petitum, señalando que: "Esta es, claramente, la conclusión que se extrae de la doctrina del Tribunal Constitucional. Así, en la STC 158/2005, de 20 de junio , puso de manifiesto que mientras que los hechos "no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada" (FJ 5). En la STC 133/2005, de 23 de mayo , señaló que el órgano judicial debe pronunciarse sobre la cuestión planteada si no existe "discordancia entre lo solicitado en la vía administrativa y la Contencioso-Administrativa al no alterarse en todo o en parte el acto administrativo que la demandante señala como el impugnado una vez acude a los Tribunales de Justicia ni interesarse la nulidad de otros actos"; y que "el planteamiento de alegaciones no suscitadas en la vía administrativa, está amparada por la literalidad del art. 56.1 LJCA " y "por la doctrina del Tribunal Supremo", pues la demandante no trajo "al proceso cuestiones nuevas no suscitadas ante la Administración, sino que se limit[ó] a introducir o a añadir nuevos argumentos jurídicos con los que fundamentar su pretensión de anulación" del acto impugnado (FJ 4). En la STC 202/2002, de 28 de octubre , el máximo intérprete de la Constitución volvió a recordar que "el recurso Contencioso-Administrativo no ha de fundarse necesariamente en lo ya alegado ante la Administración demandada, sino que, siempre que no se incurra en desviación procesal, podrán aducirse en él cuantos motivos se estimen convenientes en relación al acto administrativo impugnado, se hubiesen alegado o no al agotar la vía administrativa" (FD 3). Y, en fin, en la STC 160/2001, de 5 de julio , en relación con una cuestión de carácter tributario, el Tribunal Constitucional llegó a la conclusión de que, al negarse a resolver una alegación planteada por la entidad recurrente por no haberse suscitado previamente en vía administrativa, el órgano judicial había vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva porque, frente a lo que mantenía la Sentencia impugnada en amparo, "no se ha[bía] producido en vía judicial alteración alguna de los hechos que dieron lugar al recurso administrativo precedente o de la pretensión o resultado que la litigante desea obtener; tampoco de los actos administrativos impugnados, que delimitan el objeto del proceso. Lo que indudablemente sí ha tenido lugar en el curso del proceso contencioso- administrativo es la ampliación o desarrollo del razonamiento en el que se fundamenta la petición de anulación de las liquidaciones tributarias con una nueva alegación o argumentación jurídica. Pero, como señalamos en la STC 98/1992, de 22 de junio (F.3), la posibilidad de apoyar la pretensión en motivos distintos de los utilizados en vía administrativa es algo que autoriza expresamente la literalidad del art. 69.1 LJCA ".
Esta doctrina ha sido recogida en Sentencias de esta Sala de 18 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 305/2004 ), FD Cuarto, en la que recordábamos (FD Quinto) que también constituye una consolidada jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal la de que, siempre que no se alteren los hechos ni las pretensiones ejercitadas en vía administrativa, en el recurso contenciosoadministrativo pueden formularse nuevas alegaciones que vertebren el mismo petitum. En este sentido, en la Sentencia de 5 de febrero de 2000 (rec. cas. núm. 2784/1995 ) aclaramos que la naturaleza revisora de esta jurisdicción exige "la existencia de un acto o actuación de la Administración pública sometida a Derecho Administrativo, pero no es el contenido de ese acto el que condiciona las facultades de revisión jurisdiccional de los Tribunales de este orden, sino que son las peticiones de la demanda las que determinan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria, siempre que la Administración hubiera tenido la oportunidad de resolver sobre las mismas, e interpretando, además, esta última expresión, o esa posibilidad u oportunidad, en sentido amplio y abierto y no en el estricto de formulación mimética en vía jurisdiccional de las pretensiones articuladas y deducidas previamente en la vía administrativa" [FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencia de 23 de octubre de 2001 (rec. cas. núm. 5149/1995 ), FD Segundo]. En la Sentencia de 23 de noviembre de 2000 (rec. cas. núm. 2655/1995 ) señalamos que la circunstancia de que la "ausencia de concreción de hechos imponibles y de elementos que permitan deducir su correcta atribución al sujeto pasivo fuera aducida por la recurrente, por vez primera, en su demanda y no antes en las vías administrativas de gestión o en la económico-administrativa, no puede permitir la conclusión (...) de que se esté ante una "cuestión nueva" respecto de la que la Administración no hubiera tenido la posibilidad de pronunciarse en vía administrativa", dado que "[l]a naturaleza revisora de esta Jurisdicción, (...) no supone otra cosa que la exigencia de un acto o actuación previa de la Administración a la que, como criterio de referencia general, hayan de referirse las peticiones oportunamente deducidas en la vía jurisdiccional, que son las únicas que acotan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria" [FD Quinto b)]. Asimismo, en la Sentencia de 23 de enero de 2002 (rec. cas. núm. 7341/1996 ), con apoyo en la doctrina sentada por la citada STC 160/2001 , rechazamos que la actora hubiera planteado una "cuestión nueva" y estimamos el recurso porque "manteniéndose la misma pretensión que la planteada en la vía administrativa, es decir, la nulidad de la liquidación girada por el IMIVT", "en vía jurisdiccional se ha[bían] añadido "otros motivos diferentes" en que fundar la misma pretensión" [FD 4 A)]. Y, en fin, siempre en la misma línea, en la Sentencia de 1 de febrero de 2005 (rec. cas. núm. 7661/2000 ), recordamos que, conforme a reiterada doctrina de la Sala, "la Ley de la Jurisdicción, pese al carácter revisor de la misma que impide que puedan plantearse ante ella pretensiones que no hayan sido previamente formuladas en vía administrativa, y superando viejas concepciones sobre la imposibilidad de atacar un acto con argumentos no articulados previamente, permite alegar, a favor de la misma pretensión ejercitada ante la Administración, cuantos motivos procedan, se hubieran o no invocado antes, al corresponder la distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que mientras aquéllos no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada" (FD Sexto). En fin, en los mismos o parecidos términos nos hemos pronunciado en las Sentencias de 16 de julio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 60/2004 ), FD Quinto, de 22 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 5684/2003), FD Tercero ; y de 14 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 3565/2004 ), FD Quinto"."
En el mismo sentido y referido a la cuantificación de la pretensión ejercitada, la sentencia de 11 de diciembre de 2019 (rec. 6651/2017 ), señala que el carácter revisor de esta jurisdicción solo resulta fundado y atendible "cuando quepa afirmar que lo pretendido en el proceso es algo distinto y ajeno a lo que fue pedido a la Administración y a las consecuencias o efectos jurídicos derivados de tal petición", y tras referirse a la reiterada y constante doctrina del Tribunal Constitucional según la cual la interpretación y aplicación de las causas de inadmisión del recurso jurisdiccional deja de ser constitucionalmente lícita cuando peca de excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que la causa preserva y los intereses que con ello se sacrifican, establece como doctrina de la Sala que: "No se incurre en desviación procesal cuando la parte pretende en su demanda un pronunciamiento que acoja o estime las consecuencias o efectos jurídicos que se incluyeron en la reclamación administrativa y que derivan de la misma causa de pedir, aunque tales consecuencias o efectos hayan disminuido o aumentado cuantitativamente por razón del tiempo que transcurrió entre la fecha de la reclamación y la fecha en que es presentada la demanda.">>.
En relación con este óbice procesal, como consecuencia también de la superación del carácter pretendidamente revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, cabe afirmar que sólo podrá apreciarse la desviación procesal c uando quepa afirmar que lo pretendido en el proceso es algo distinto y ajeno a lo que fue pedido a la Administración y a las consecuencias o efectos jurídicos derivados de tal petición ( STS de 11 de diciembre de 2019, rec. 6651/2017). En la misma línea, la STS de 31 de mayo de 2016 (rec. 1342/2015), recuerda que loimportante y decisivo desde el punto de vista del pretendido carácter revisor de la Jurisdicción es que no haya variación sustancial de los hechos ni de la petición deducida ante la Administración.
No estando de más recordar que las causas de inadmisibilidad deben ser objeto de una interpretación pro actione. En efecto, es reiterada la doctrina del TC que advierte que la interpretación y aplicación de las causas de inadmisión deja de ser constitucionalmente lícita cuando peca de excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que la causa preserva y los intereses que con ello se sacrifican (entre otras muchas, en las SSTC números 73/2006, FJ 3, 44/2013, FJ 4 y 88/2013, FJ 4).
V.5.- La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso concreto nos lleva a entender que la pretensión que se quiso introducir en la vista no está aquejada del vicio de desviación procesal. En efecto, acabamos de decir que dicha petición sí fue deducida en vía administrativa (así al menos lo entiende la sala visto el tenor de la parte dispositiva de la resolución administrativa impugnada). Y, aun cuando es cierto que dicha pretensión no fue formalmente deducida en el suplico de su escrito de demanda, es también parecer de esta sala que iba implícita en el planteamiento hecho por el actor, de hecho la sentencia apelada no puso ningún reparo para acordar la retroacción únicamente respecto del actor en la instancia (aun cuando ello tampoco fue solicitado expresamente); a lo que también podría añadirse que en cualquier caso consideramos que se trató de una modificación NO sustancial de la pretensión inicialmente deducida en el escrito rector, que no dejaba de consistir en precisar/añadir una consecuencia o efecto que se derivaba de la nulidad que se siempre se pretendió de la prueba psicotécnica, y de la que desde luego eran (o debían ser) conocedores tanto la Administración demandada como los codemandados (emplazados en la instancia), por cuanto la irregularidad denunciada es evidente afectaba a todos los aspirantes del proceso selectivo.
De interés resulta también aquí la cita de la sentencia de esta sala y sección de 26 de julio de 2021 (rec. 237/2021), que al examinar la desviación procesal alegada afirma lo siguiente:
" Sostienen los apelantes que la parte recurrente incurrió en desviación procesal, que debe llevar a la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquél, porque hace un planteamiento en vía administrativa diverso del realizado en vía jurisdiccional, de modo que no se ha dado a la Administración la oportunidad de pronunciarse sobre el planteamiento objeto de la demanda.
Para llegar a esta conclusión entienden que ha de estarse (i) a lo que constituye el objeto del recurso contenciosos-administrativo: la resolución n.º 2020/3683 de 4 de Junio de 2020, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra el acuerdo adoptado el 13 de diciembre de 2019 (por el que se publica la relación de aspirantes que han superado la prueba de aptitud psíquica) del proceso selectivo para la provisión de cuarenta y dos plazas de agentes de la Policía Local; (ii) a lo solicitado en el recurso de alzada: "que se dicte resolución dejando sin efecto la misma, retrotrayendo el proceso selectivo al momento previo de la prueba de aptitud psíquica, acordándose la nueva realización de la prueba de aptitud psíquica, ajustándose a los parámetros de las bases de la convocatoria en su día efectuado"; esto es, que se acuerde una nueva realización de dicha prueba para todos los aspirantes, de acuerdo con los parámetros de la convocatoria; y (iii) al suplico de la demanda en el que interesa que se dicte sentencia con declaración expresa de no ser ajustada a derecho la resolución recurrida, debiendo ser anulada en cuanto a la declaración de no apto de la Sra. María Rosa , ordenando la repetición de la prueba psicotécnica y la continuación del proceso selectivo con respecto al mismo, o sea, que se repita la prueba y continúe el proceso selectivo exclusivamente con respecto a Doña María Rosa
A su entender, la petición formulada en la demanda no pudo ser considerada por la Administración en vía administrativa y siendo de mucho menos calado que la efectuada en esa vía podría haber sido aceptada por la Administración de haberse hecho en los términos que ahora se plantean en la demanda.
Motivo que no puede prosperar por lo que a continuación se expone.
Tanto en la demanda como en el recurso de alzada lo que alega el recurrente para fundar su pretensión es que no se han respetado las bases sexta y séptima del proceso selectivo en la que se regula la fase de oposición, en concreto, en lo que se refiere al modo de desarrollo de la prueba de aptitud psíquica porque, a su entender, (i)no se ha garantizado el anonimato de los aspirantes; (ii) las pruebas de aptitud psíquica han sido radicalmente distintas para el turno libre y para el turno de movilidad, cuando no se establece esa diferencia en las bases, y (iii) no se ha respetado la finalidad propia de esta prueba, que es comprobar que los candidatos cumplen con las condiciones psicotécnicas del cargo a desarrollar, lo que, a su juicio, se compadece mal con el hecho de que en Palencia solo han superado esta prueba el 34,53% de los aspirantes mientras que en otras ciudades próximas la media de opositores que han superado la prueba ha sido de un 84,03%.
Por tanto, el Ayuntamiento de Palencia tenía pleno conocimiento de las irregularidades que el recurrente aducía, que no se referían a la corrección efectuada de la prueba de aptitud psíquica realizada por él (que solo a él afectaría), sino a la forma en que esta prueba se había desarrollado. En consecuencia, si la prueba de aptitud psíquica no se había efectuado en los términos fijados en la base séptima, el Ayuntamiento no podía dejarla sin efecto para un solo aspirante sino para todos, pues de otro modo vulneraría el principio de igualdad en la medida en que no se habría calificado a todos los aspirantes según las mismas pruebas.
Por ello, el que en el suplico de la demanda se solicite solo que se repita la prueba psicotécnica para el recurrente no comporta que incurra en desviación procesal, puesto que el pide lo más puede pedir menos y, en todo caso, para acceder a su pretensión de restablecimiento de la situación jurídica individualizada es preciso, con carácter previo, anular la resolución que desestima la petición de anulación de la prueba de aptitud psíquica y la petición de que se realice una nueva con arreglo a las bases, lo que afecta a todos los que han concurrido al proceso selectivo de que se trata".
Por todo lo anteriormente expuesto, rechazada la desviación procesal, entendemos que el pronunciamiento alcanzado por la sentencia apelada debe igualmente extenderse, en los mismos términos recogidos en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia apelada, respecto de todos los participantes en el proceso selectivo.
Por todo lo anteriormente expuesto, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto.
SEXTO.- Costas.
De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, al estimarse el recurso de apelación, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.
