Sentencia Contencioso-Administrativo 1002/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 551/2022 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.-Resolución impugnada.

Es objeto del presente recurso la resolución de fecha 28 de febrero de 2022 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 28 de julio de 2021 por la que se desestimó la solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo de la actora.

Dicha resolución deniega la prolongación en el servicio activo solicitada por la parte actora en aplicación de los apartados 4.1.a) y 4.1.b) de la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre, por la que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos en materia de prolongación de la permanencia en el servicio activo y prórroga del servicio activo.

Respecto a la existencia de personal sustituto [4.1 a)], refiere, en resumen, ( i) que existían candidatos disponibles en la bolsa de empleo temporal y ( ii) que la vacante dejada por la jubilación --en fecha 1 de agosto de 2021-- de la actora fue cubierta inmediatamente mediante un nombramiento interino de fecha 3 de agosto de 2021, expedido a favor de doña Zaira, que figuraba inscrita en la bolsa de empleo temporal.

Respecto de la realización de técnicas o liderazgo de proyectos relevantes [4.2 b)], se limita a señalar que se consideró que la recurrente no lidera proyecto de investigación que haga imprescindible su continuación en el servicio para garantizar el desarrollo del mismo, ni realiza técnicas sanitarias relevantes que pudieran quedar sin realizarse.

SEGUNDO.-Posición de las partes.

II.1.- La parte actora pretende en este recurso, en esencia, la anulación de la resolución impugnada así como el reconocimiento de su derecho al reingreso en el puesto que ocupaba con anterioridad, en los términos y con las consecuencias que indica en el suplico de su demanda.

En apoyo de su pretensión alega como motivos de impugnación, en esencia, que no concurren realmente los motivos invocados en la resolución recurrida relativos a ( i) la existencia de personal sustituto y a ( ii) que la solicitante no realizase técnicas sanitarias relevantes, ni liderase proyectos relevantes de investigación que se encuentren en fase de desarrollo; abundando en fin en la concurrencia, a su criterio, de necesidades de personal que justificaban se hubiera accedido a su solicitud.

Concretamente, alega lo siguiente:

En relación con la pretendida existencia de personal sustituto, considera que el hecho de que existiesen integrantes o candidatos en las bolsas de empleo temporal no supone necesariamente que los mismos estuviesen sin trabajo o disponibles inmediatamente para cubrir la vacante generada. No niega, en fin, la posible existencia de candidatos o aspirantes en las bolsas de empleo, sino su disponibilidad real. Añade también que doña Zaira tomó posesión --como estatutaria interina-- el 3 de agosto de 2021, de modo que hasta entonces --dice-- no estaba parada, desempeñando sus funciones como estatutaria sustituta en el C.S. de La Palomera (León) hasta el día 2 de agosto. Concluye, en fin, reafirmándose en que existían razones de necesidad de personal que justificaban que se accediera a su solicitud. Y que como consecuencia del nombramiento de doña Zaira no se ha producido un aumento real de la plantilla de enfermería de la GAP León.

En relación con la relevancia de técnicas sanitarias y proyectos de investigación liderados por la solicitante, se limita a señalar que: " tener manos para hacer técnicas tan sencillas como tests de antígenos masivos, pruebas PCR o incluso el rastreo de los contagiados, se debería considerar muy relevante a fin de luchar contra el virus, prevenir su extensión y proteger la salud de la población".

II.2- La Administración demandada, en su escrito de contestación, defiende la conformidad a Derecho de la resolución impugnada.

II.3.- Doña Zaira, pese a ser emplazada para comparecer y personarse en autos, no lo hizo.

TERCERO.- Antecedentes.

Del expediente administrativo y actuaciones resultan los siguientes hechos de relevancia para la resolución del recurso:

III.1.- Doña Natividad venía prestando sus servicios, como personal estatutario fijo, en el Equipo de Atención Primar de Trobajo-Valverde, correspondiente a la Gerencia de Atención Primaria de León, con la categoría de Enfermera.

III.2.- Con fecha 30 de abril de 2021 presentó solicitud de prolongación de la permanencia en servicio activo hasta el 1 de agosto de 2022, sin perjuicio de las siguientes prórrogas anuales (cumplía la edad de jubilación, 66 años, el 1 de agosto de 2021).

III.3.- Con fecha 28 de julio de 2021, a la vista de los informes obrantes (informe propuesta-desfavorable de 21 de julio de 2021 de la Comisión Central y propuesta de denegación de la prolongación interesada de 26 de julio de 2021 de la Dirección General de Profesionales), se dictó --por el Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud-- resolución por la que se le denegaba la prolongación de la permanencia en el servicio activo solicitada por la actora. En efecto, y pese a reconocerle capacidad funcional, se dice en la referida resolución de 28 de julio de 2021 que: " existe personal sustituto para la categoría de Enfermero/a: según Informe emitido por la Gerencia de Atención Primaria de León, se hace constar que consultada la aplicación informática para la gestión de la bolsa de empleo abierta y permanente para la cobertura de puesto mediante interinidad de la categoría Enfermero/a, existe la posibilidad de cubrir la vacante de la profesional que solicita la prolongación. Por dicho motivo, la existencia de personal en las bolsas de trabajo temporal de esa categoría no justifica la necesidad de autorizar la prolongación de la interesada, según consta en el listado adjunto aportado por dicha Gerencia"; y también que " no realiza técnicas sanitarias relevantes, ni lidera proyectos relevantes de investigación que se encuentren en fase de desarrollo".

III.4.- Recurrida en reposición la citada resolución de 28 de julio por la actora, se dictó en fecha 28 de febrero de 2022 resolución desestimatoria del mismo, abundando en las citadas razones. En la misma se nos dice que con fecha 3 de agosto de 2021 se procedió a la cobertura de la vacante generada mediante nombramiento de personal estatutario temporal interino a favor de doña Zaira.

III.5.- Consta unido también al expediente administrativo y actuaciones: ( i) "pantallazos" de la aplicación informática para la gestión de la bolsa de empleo abierta y permanente para la cobertura de puesto mediante interinidad de la categoría Enfermero/a, tanto desde fecha 15 de julio de 2021 como desde fecha 2 de agosto de 2021, en las que figurarían candidatos disponibles en la Bolsa de empleo a la fecha de jubilación de la actora; ( ii) toma de posesión de doña Zaira en la vacante generada por la jubilación de la actora en fecha 3 de agosto de 2021, siendo su tipo de relación de servicios " estatutario interino"; formalización de cese en el puesto de trabajo de doña Zaira, quien hasta el día 2 de agosto de 2021 desempeñaba sus funciones como enfermera (estatutario sustituto) en la GAP León, en el C.S. Palomera (León 2); cese, cabe añadir, que se produce por la reincorporación de la titular de la plaza, doña Candida; ( iii) informe de 23 de julio de 2021 del Gerente de Atención Primaria de León informando que, en relación con la autorización para la cobertura de dicha vacante de enfermera de EAP generada por la jubilación de su titular, la situación de la plantilla del EAP TROBAJO-VALVERDE en la categoría profesional de Enfermero/a quedaría de la siguiente manera: plantilla orgánica 9, propietarios 4, interinos 4, plaza vacante 1; ( iv) emplazamiento de doña Zaira, hecho por la Administración, ante esta sala; ( v) contestación de la Administración sobre la situación de las tres primeras integrantes de la bolsa de interinos, a fecha de 1 de agosto de 2021 (del que interesa destacar que las tres se encontraban prestando servicios como enfermeras de área a esa fecha).

CUARTO.- Cuestión previa: marco normativo de referencia.

Con carácter previo ha de recordarse que la Administración de la Comunidad de Castilla y León dictó la Orden SAN/1119/2012, de 17 de diciembre, por la que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos en materia de prolongación de la permanencia en el servicio activo y prórroga del servicio activo.

El apartado 4.1 de la misma dice: "La prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta cumplir, como máximo, los setenta años de edad, prevista en el artículo 26.2 párrafo segundo del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y en el Art. 52.2 del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León, podrá autorizarse excepcionalmente previa solicitud del interesado, siempre que resulte acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento, cuando así lo requieran las necesidades asistenciales y de organización, motivadas por los siguientes supuestos:

a) Carencia de personal sustituto.

b) Relevancia de las técnicas sanitarias que realiza el solicitante o relevancia de los proyectos de investigación que se encuentren en fase de desarrollo y que estén liderados por el solicitante".

El apartado 5.4.1 de la misma Orden, por su parte, en lo que se refiere a la tramitación (informes) del referido procedimiento, establece, en lo que ahora importa, lo siguiente: " En el supuesto de que el sentido del informe sea positivo, deberá acreditarse la concurrencia de las necesidades asistenciales contempladas en el apartado 4.1 del presente Plan:

Para valorar la carencia de personal sustituto, el informe que al efecto emita el Gerente del Centro o Institución Sanitaria en el que el interesado preste sus servicios deberá reflejar la imposibilidad de sustitución del interesado ante la ausencia de profesionales en las bolsas de empleo o de aspirantes en las convocatorias específicas efectuadas al respecto que cumplan los requisitos establecidos en los correspondientes procesos de selección.

Para valorar la relevancia de técnicas sanitarias y proyectos de investigación liderados por el solicitante, el informe que al efecto emita el Gerente del Centro o Institución Sanitaria en el que el interesado preste sus servicios deberá reflejar la necesidad de mantener al interesado en servicio activo por dicho motivo.

En el supuesto de que el sentido del informe sea negativo, deberá estar debidamente motivada la no concurrencia de las circunstancias señaladas en el apartado 4.1 del presente Plan".

QUINTO.- Sobre la pretendida existencia de sustitutos como motivo para denegar la solicitud.

V.1.-Cuestión controvertida.

Según hemos expuesto, uno de los motivos de la denegación de la prolongación en el servicio activo de recurrente se basa en la resolución recurrida en la existencia de personal sustituto, que es el supuesto que contempla el apartado 4.1.a) del Plan.

Concretamente, la resolución de 21 de julio impugnada, en lo que ahora importa, dice lo siguiente:

"existe personal sustituto para la categoría de Enfermero/a: según Informe emitido por la Gerencia de Atención Primaria de León, se hace constar que consultada la aplicación informática para la gestión de la bolsa de empleo abierta y permanente para la cobertura de puesto mediante interinidad de la categoría Enfermero/a, existe la posibilidad de cubrir la vacante de la profesional que solicita la prolongación. Por dicho motivo, la existencia de personal en las bolsas de trabajo temporal de esa categoría no justifica la necesidad de autorizar la prolongación de la interesada, según consta en el listado adjunto aportado por dicha Gerencia".

Y la de 28 de febrero posterior, abunda en ello, al señalar que:

" En cuanto a la disponibilidad de personal para asumir las funciones de la recurrente una vez jubilada, en el expediente consta que existían candidatos disponibles en la bolsa de empleo temporal. Una vez jubilada la recurrente en fecha 1 de agosto de 2021, la vacante generada se cubrió inmediatamente, mediante un nombramiento interino de fecha 3 de agosto de 2021, expedido a favor de Dª Zaira, que figuraba inscrita en la bolsa de empleo temporal ".

El análisis de este supuesto exige tener en cuenta los objetivos del Plan de Ordenación de Recursos Humanos, según se exponen en su apartado 3, que son los siguientes:

"- Buscar un equilibrio entre la generación de empleo, la necesaria renovación de las plantillas y la estabilidad del mismo, dando lugar a la entrada en el sistema de profesionales jóvenes y con perfiles acordes a los nuevos modelos de gestión asistenciales y organizativos.

- Evitar los costes añadidos en el ámbito de Atención Especializada por módulos de actividad sustitutoria y guardias, como consecuencia de la posibilidad de exención de guardias para los profesionales con edad avanzada.

- Conseguir la máxima eficiencia en la asignación de los recursos humanos que redunde en una mayor calidad en la prestación del servicio sanitario, equilibrando las cargas asistenciales en función de la demanda.

- Materializar el esfuerzo que el Servicio de Salud de Castilla y León realiza formando a un número importante de profesionales, facilitando su acceso a nuestros Centros e Instituciones Sanitarias".

V.2.-Precedentes de esta misma sala y sección al examinar el requisito relativo a la existencia de sustitutos. Consideraciones sobre la sustitución.

En este punto debemos también hacer referencia a las sentencias de esta misma sala y sección (por todas, sentencia de 29 de marzo de 2023, rec. 836/2021) que, al interpretar ambos apartados conjuntamente [4.1 a) y 3], llegan a la siguiente conclusión: " Consiguientemente, no se trata de que haya personal sustituto, sino de que la sustitución del personal que se jubila, como consecuencia de la denegación de la prolongación en el servicio activo, satisfaga las finalidades que acabamos de recoger y desde luego que no incremente la temporalidad en el empleo del personal sanitario".

Por lo tanto, el enfoque que debe darse a la resolución del presente procedimiento no es tanto si existían candidatos disponibles en la bolsa sino si la concreta cobertura que se hizo de la vacante responde (o no) a las finalidades del Plan.

Como también importa ahora señalar los siguientes pronunciamientos de esta misma sala y sección que inciden, precisamente, en cómo se llevó a cabo la sustitución y si la misma satisface o responde a las finalidades que acabamos de transcribir.

Así, la sentencia de 28 de noviembre de 2019 (rec. 1407/2018) afirma, tras referirse primero a la situación de quien se encuentra ausente por razón de su condición de liberado sindical, que: " Sin embargo, la jubilación del actor determina que la misma deba cubrirse de manera definitiva, salvo que el Servicio se reorganice de otra forma, piénsese, por ejemplo, en la posibilidad, en su caso, de amortizar la plaza". Y las sentencias de 21 de abril de 2023 (rec. 852/2021), 29 de marzo de 2023 (rec. 836/2021), 1 de febrero de 2023 (rec. 1473/2021), y 15 de noviembre de 2022 (rec. 807/2021) refieren que entre los objetivos del plan no está sustituir al personal que se jubila por personal eventual. Especial mención merece la sentencia de 22 de mayo de 2023 (rec. 1232/2021), que al examinar un supuesto en que la sustitución se hizo mediante el cambio en el vínculo jurídico que unía (ya) al sustituto con el hospital, afirma que: " Junto a ello también debemos destacar que la Administración no ha traído al pleito sus previsiones y actuaciones respecto de la plaza de plantilla ocupada por el recurrente a fin de que sea cubierta con carácter definitivo y no provisional pues, como ya hemos tenido ocasión de declarar en sentencias anteriores, entre los objetivos del plan no está sustituir al personal que se jubila por personal temporal".

La jubilación de la actora, ya hemos dicho, determina que la vacante generada deba cubrirse de manera definitiva, salvo que el Servicio --decíamos-- se reorganice de otra forma; o incluso, como fue el caso de nuestra sentencia de 24 de mayo de 2023 (rec. 655/2022) en que, tras su cobertura de manera interina, la plaza fue cubierta definitivamente como consecuencia de un proceso selectivo convocado con anterioridad a la denegación de la prolongación en el servicio activo solicitada por el actor.

Las sentencias de 18 de febrero de 2021 (rec. 1420/2018) y de 25 de febrero de 2021 (rec. 991/2019), especialmente la primera, ponen el acento en la necesidad de que "[...] haya existido una provisión real de la plaza, lo que es un requisito exigible para evitar una motivación meramente genérica y estereotipada sobre la existencia de personal sustituto en la bolsa de empleo, lo que puede burlar la efectiva aplicación de las previsiones contenidas en el Plan de Ordenación, que hace exigible una específica provisión de la reiterada plaza"; rechazando aquéllos supuestos en los que únicamente existe una provisión formal del puesto de trabajo (a los efectos de crear, nos dice la primera de las sentencias citadas, una apariencia de sustitución del que se jubila), pero en los que --decimos nosotros-- (por no existir una incorporación real) el servicio en su conjunto se resiente.

Entendemos así, en la línea con lo expuesto, que la situación la Gerencia de Atención Primaria de León puede verse afectada si como consecuencia de la jubilación de quien desempeña allí sus funciones como titular, la plaza que deja vacante es cubierta (a través del mecanismo de bolsa de solicitantes para ocupar plazas interinas) por quien se encuentra ya desempeñando sus funciones como enfermera en la misma Gerencia, abstracción hecha su vínculo jurídico o de la concreta unidad o equipo en que se encontrara. Entendemos, además, que las referidas bolsas están, como su propio nombre indica, previstas para la cobertura de ausencias temporales.

En fin, concluimos el repaso a los precedentes de esta sala recordando, como hace la sentencia de 2 de mayo de 2018 (rec. 1037/2016), "[...] que los objetivos del Plan de Ordenación de Recursos Humanos son, entre otros, la renovación de plantillas y la estabilidad en el empleo dando entrada en el sistema a profesionales jóvenes, de modo que se hace preciso [...] conocer cómo se organiza el servicio de conformidad con los objetivos que busca el Plan".

V.3.-Resolución: estimación del recurso.

Aplicando la doctrina y jurisprudencia expuesta al caso concreto, constatamos que la cobertura que se hizo de la plaza que quedó vacante como consecuencia de la jubilación de su titular no cumple con las finalidades del Plan.

Recordemos, nuevamente, que entre los objetivos del plan no está sustituir al personal que se jubila por personal temporal. Que la cobertura de la vacante generada en estos casos (jubilación) debe hacerse, con las matizaciones y excepciones ya expuestas, con carácter definitivo. Y desde luego no parece que dicha plaza (vacante por jubilación) esté dentro de las que están (o debieran estarlo) llamadas a cubrirse por las bolsas de empleo temporal o mediante nombramientos interinos. El nombramiento como interino, por su propia naturaleza, tiene carácter temporal (así resulta, por lo demás, de los arts. 10 EBEP; 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud; y 21 y 22 de la Ley 2/2007, de 7 de marzo, del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León), y, por lo tanto, debe ser --con carácter general-- utilizado para cubrir ausencias temporales.

Así pues, la falta de acreditación de personal sustituto en los términos que contempla el Plan, acreditación que por exigencias de la carga de la prueba recae en la parte demandada, comporta que debamos anular la resolución recurrida y reconocer el derecho de la actora a la prolongación de su permanencia en el servicio activo

En fin, decir que con ello no se desconoce la potestad de autoorganización a la que alude la Administración demandada, sino que precisamente, respetando la misma en los términos en los que se ejerció en el Plan, se considera que la denegación de la prolongación en el servicio activo debe hacerse con arreglo al mismo ( vid. sentencia de 29 de marzo de 2023 citada supra).

SEXTO.- Consecuencias de la estimación del recurso.

En lo que se refiere a las consecuencias jurídicas de la anulación de la resolución recurrida, y vistos los términos del suplico de la demanda, debe estarse a lo establecido al efecto, por todas, en nuestra sentencia de 25 de febrero de 2021 (rec. 991/2019), Fundamento de Derecho Décimo, en la que decíamos que:

"10. En lo que respecta a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individualizada, que asimismo es postulada por la parte demandante en su escrito de demanda en relación a su reincorporación al puesto de trabajo que venía ocupando, no hay inconveniente en acogerla, pues una vez que es anulado el acto recurrido deberán desaparecer todos los efectos jurídicos que dimanan del mismo; por lo que procederá en este punto acordar tal incorporación en situación de prolongación de su edad de jubilación.

Ahora bien, los efectos que produzca tal incorporación habrán de matizarse respecto a los señalados en las anteriores sentencias resolviendo la finalización de prolongaciones ya concedidas, pues ahora habrá de tenerse en cuenta lo que establece el inciso segundo del artículo 1, apartado 3, del Decreto-ley 2/2012: " La prolongación de la permanencia en el servicio se concederá por un año, pudiendo renovarse anualmente hasta que se cumpla la edad establecida en el apartado 2 del presente artículo" (70 años).

Ello significa que tal declaración de derechos del aquí demandante, en cuanto a los referidos efectos propios de la reincorporación en el puesto de trabajo, ha de serlo con efectos desde la solicitud y hasta el vencimiento de la anualidad que correspondería cumplir tras la firmeza de esta sentencia -todo ese lapso temporal-; sin limitarlos por tanto al periodo de un año, ya que es obvio que durante la tramitación de este recurso no ha tenido dicha parte la posibilidad de efectuar y reiterar la petición al habérsele denegado inicialmente, no siendo hasta que conoce los pronunciamientos de la presente sentencia cuando, y una vez reconocido su derecho, podría reiterar dicha solicitud, mas siempre dentro del límite de los setenta años.

Asimismo, como lógica consecuencia de lo anterior, se ha de acoger, y con la misma limitación de efectos temporales anterior, el derecho a la indemnización de los perjuicios sufridos postulado, que se concretará en el periodo de ejecución de sentencia, y ello en aplicación de los principios consagrados al respecto en nuestro ordenamiento jurídico, de resarcimiento de los perjuicios derivados de la actuación administrativa como dimana del artículo 106.2 de la Constitución Española, ya que obviamente los mismos se han generado como consecuencia de las resoluciones dictadas por la Administración y que ahora se reputan no han sido ajustadas a Derecho, lo cual exige su compensación, de forma tal que se obtenga la plena indemnidad por el actor.

Y de esta forma se han de comprender en dicha reparación, siempre con ese límite temporal, los siguientes conceptos:

*Las retribuciones dejadas de percibir por el funcionario. que serán objeto de compensación con las prestaciones que hubiera percibido del sistema de Seguridad Social. Estas retribuciones devengarán el interés correspondiente desde la fecha en que debieron ser percibidas, en atención al carácter resarcitorio de estos intereses y para compensar la pérdida patrimonial que ha supuesto el no abono de las reiteradas retribuciones.

*Todas las cotizaciones sociales a satisfacer por la Administración en la misma forma que si se estuviera en situación de servicio activo ".

Por todo ello, con estimación del recurso, procede anular (y dejar sin efecto) las resoluciones recurridas (por no ser conformes a Derecho) y reconocer a doña Natividad : el derecho de al reingreso en el puesto que ocupaba con anterioridad, el derecho al abono de las retribuciones dejadas de percibir sin perjuicio de su compensación con las prestaciones percibidas del sistema de Seguridad Social, más el interés legal de dichas retribuciones desde el momento en que debieron ser percibidas; y el ingreso de las cotizaciones sociales a satisfacer por la Administración en la misma forma que si hubiera estado en servicio activo. Todo ello con los límites temporales referidos en la sentencia que acabamos de transcribir.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y al estimarse el recurso, las costas se imponen a la parte demandada al no poder apreciar dudas de hecho o de derecho.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y a la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.500 euros.