Sentencia Contencioso-Administrativo 1138/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 654/2022 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Resolución impugnada.

I.1.- Los recurrentes impugnan en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 23 de febrero de 2022 del Jefe de la División del Personal de la Dirección General de la Policía desestimatoria de la solicitud de compensación de exceso horario por servicios prestados en la modalidad de turno rotatorio.

I.2.- Dicha resolución desestima las citadas solicitudes por las siguientes razones:

Los interesados prestan su servicio en la modalidad de turnos rotarios. Modalidad a la que se aplican los índices correctores que se concertaron en el Acuerdo Administración-Sindicatos Policiales de 27 de febrero de 1996 de desarrollo del punto séptimo del Acuerdo Ministerio de Justicia e Interior-Sindicatos Policiales de 20 de febrero de 1995 en materia de 17 horarios, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de febrero de 1995, reconociéndose a su vez una gratificación de 15.000 pesetas (90,15 €) íntegras mensuales para compensar el exceso de horario resultante de aplicar dichos índices correctores de 1.50 y 1,25 fijados en el citado punto séptimo a las jornadas festivas nocturnas realizadas en turnos rotatorios de servicio.

Esta cantidad ha sido incrementada progresivamente hasta los 120 euros mensuales que fija el Acuerdo Dirección General de la Policía-Sindicatos Policiales, de 18 de diciembre de 2015, con efectos de 1 de enero de 2016, y que es la percibida por los interesados.

A los interesados se les ha compensado el exceso de horario resultante de aplicar los índices correctores, por prestar el servicio en turnos rotatorios, en el período al que se contrae sus peticiones, con la cantidad de 120 euros mensuales, es decir, que el exceso de horario ya ha sido compensado económicamente.

No consta que los interesados hayan realizado en alguno de sus turnos un número de horas superiores a los resultantes de prestar servicio en turnos rotatorios en la cadencia establecida en la Circular de la Dirección General de la Policía de 18 de diciembre de 2015.

No se ha asignado partida presupuestaria, por lo que la compensación de exceso horario, si lo hubiere, solo podría llevarse a cabo mediante jornadas de libranza.

SEGUNDO.- Posición de las partes.

II.1.- Los recurrentes pretenden que se anule la resolución impugnada y que se les reconozca el derecho a percibir las cantidades que indican en el suplico de su demanda por el exceso horario realizado o, subsidiariamente, se les compense ese exceso con los días de libranza que reclaman.

Alegan para fundar su pretensión que prestan sus servicios en el sistema de turnos rotatorios, especificando cada uno de los recurrentes el horario de mañana, tarde y noche que han realizado durante el periodo que reclaman y que han superado las 1642 horas anuales que constituye la jornada laboral, con arreglo a la Circular de la Dirección General de Policía de 18 de diciembre de 2015, por la que se desarrolla la jornada laboral de los funcionarios de la Policía Nacional, en su disposición tercera, en el número de horas que indican, aplicando sobre las horas realizadas los índices correctores que se establecen en el apartado 3.5.4 de la referida Circular para compensar el exceso horario. Señalan que han percibido durante los años que reclaman la cantidad de 120 euros mensuales, bajo la denominación de complemento de turnicidad y así consta en sus nóminas, por el concepto de turnos, pero dicha cantidad se percibe en compensación por realizar el servicio en turnos rotatorios como afirma la Administración en la resolución impugnada, pero en modo alguno compensa, como también se afirma en la resolución, el exceso de horario en que se haya incurrido en cada caso.

Invocan en apoyo de su pretensión la sentencia de la Sección Segunda del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de 18 de diciembre de 2020 dictada en autos 35/2020, que estimó la pretensión del recurrente a la vista del allanamiento de la Abogacía del Estado, sin que el referido Tribunal entrara a valorar el fondo de la cuestión debatida y la jurisprudencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo, Sentencia de 4 de diciembre de 2019, recurso de casación 101/2019 y Sentencia de 21 de julio de 2020, recurso de casación 2616/2019 que expresamente han fijado la doctrina de que la cuantía que perciben los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía por turnicidad ha de considerarse un complemento fijo y, en ningún caso, una gratificación por la prestación de servicios extraordinarios de carácter eventual.

II.2- La Abogacía del Estado se opone y solicita la desestimación del recurso alegando que los recurrentes no han acreditado que hayan realizado en alguno de sus turnos un número de horas superior al resultante de prestar servicio en turnos rotatorios en la cadencia establecida en la Circular. de la Dirección General de la Policía de 18 de diciembre de 2015 por la que se desarrolla la jornada laboral de los funcionarios de la Policía Nacional y, en cualquier caso, aunque hubiera habido un exceso horario, a los recurrentes se les abonó la cantidad de 120 euros mensuales en el periodo a que se contrae su petición como compensación. Subsidiariamente, si se considera que los 120 euros mensuales que le fueron abonados a los recurrentes no constituyen una remuneración de los servicios extraordinarios, no se ha acreditado la existencia de disponibilidad presupuestaria por lo que, solo podría estimarse la pretensión de los recurrentes en cuanto a la posibilidad de ser compensados mediante jornadas de libranza, pero en ningún caso económicamente.

TERCERO.- Antecedentes de interés. La circular de la Dirección General de la Policía de 18 de diciembre de 2015.

III.1.- En el periodo probatorio ha quedado acreditado mediante los correspondientes certificados expedidos por la Administración demandada que los recurrentes prestan servicios en turnos rotatorios en la cadencia establecida en la Circular de la Dirección General de la Policía de 18 de diciembre de 2015, por la que se desarrolla la jornada laboral de los funcionarios de Policía Nacional, dictada de conformidad con lo convenido en el Acuerdo entre la Dirección General de la Policía y los sindicatos policiales de 18 de diciembre de 2015.

III.2.- La Circular de la Dirección General de la Policía de 18 de diciembre de 2015 tiene el siguiente contenido en los particulares que aquí nos interesan:

" 1. El objeto de la presente Circular es definir los regímenes de prestación del servicio de los Policías Nacionales, su jornada y horarios, así como determinar las compensaciones por superación de la jornada de trabajo a que hubiera lugar, siendo de obligado cumplimiento para todos los miembros de la Policía Nacional.

/.../

3.1 Jornada laboral. 1. La jornada laboral se determinará a partir del Calendario Laboral que, con carácter anual, se establezca para las Administraciones Públicas. Con independencia del cumplimiento del principio básico de actuación referido a la dedicación profesional, establecido en el punto 4 del artículo quinto de la Ley Orgánica 2/1986 , la duración de la jornada será la que se establezca para los funcionarios de la Administración General del Estado, habiendo sido fijada en el momento actual en 37,5 horas semanales de tiempo de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual, equivalente a 1642 horas anuales; con la excepción de aquellos funcionarios que ocupen puestos de trabajo de niveles 29 y 30, cuya duración será de 40 horas semanales en atención a su especial dedicación a la función. En el cómputo semanal se incluirán todas aquellas actividades directamente relacionadas con la labor del funcionario. Para el cálculo de la jornada efectivamente desempeñada, se estará a los índices correctores recogidos en el apartado 3.5 de esta Circular.

3.2 Modalidades de horario. La prestación de los servicios se llevará a cabo con arreglo a las siguientes modalidades de horario:

a) Modalidad ordinaria de prestación del servicio. El servicio se prestará mediante la presencia física del funcionario en su puesto de trabajo o en el lugar que se determine, en jornada continuada de mañana, de tarde o de noche, conforme a los criterios que se establecen en la presente Circular.

b) Modalidad de prestación del servicio en jornada de mañana y tarde. El servicio se prestará mediante la presencia física del funcionario en su puesto de trabajo o en el lugar que se determine, en jornada de mañana y en las tardes que procedan en función de la naturaleza de la actividad y del nivel de responsabilidad del funcionario, conforme a los criterios que se establecen en esta Circular.

c) Modalidad de prestación del servicio a turnos rotatorios. Consistente en la prestación de servicios con una cadencia regular fija, determinada por ciclos que incluyen períodos de servicio de mañana, tarde y noche, así como un régimen propio de descansos.

d) Modalidad de prestación del servicio mediante localización. En esta modalidad el servicio se prestará fuera del puesto de trabajo, pero con la obligación por el funcionario de estar localizable y enlazado con la unidad donde se encuentra destinado u otra que se determine y en disposición de incorporarse cuando sea requerido.

/.../

3.5 Compensación por exceso horario.

1. En los supuestos en los que se exceda, con carácter excepcional y debidamente justificado, el número de horas establecidas, se compensará al funcionario mediante la concesión de jornadas de libranza, a razón de una jornada laboral por cada 7,5 horas de exceso. En el caso de excesos inferiores a 7,5 horas, éstos se irán acumulando hasta alcanzar dicho lapso, tras lo cual se procederá a la compensación. El disfrute de los días de compensación por exceso horario se llevará a cabo a elección del funcionario, respetando las necesidades del servicio, y con arreglo a lo señalado para los días de permiso por asuntos particulares en la Circular de esta Dirección General, de vacaciones, permisos, licencias y otras medidas de conciliación, salvo en lo referido al plazo de disfrute, que en este caso deberá llevarse a cabo antes de los 45 días desde la generación del derecho a la compensación.

2. No obstante lo establecido en el punto 1 del presente apartado, la compensación podrá efectuarse, a solicitud del funcionario, mediante la retribución de la jornada o jornadas completas excedidas. Dicha retribución se llevará a cabo en concepto de gratificación por servicios extraordinarios, y con arreglo a las cuantías establecidas en la normativa reguladora de dichas gratificaciones. La compensación mediante esta modalidad estará sujeta a las disponibilidades presupuestarias, superadas las cuales se efectuará en todo caso mediante la concesión de jornadas de libranza.

3. Los responsables de las unidades policiales velarán por el correcto cómputo de las horas de exceso de los funcionarios, para lo cual utilizarán la aplicación informática que se desarrolle al efecto. Igualmente procurarán que la asignación de compensaciones mediante gratificación por servicios extraordinarios se lleve a cabo de forma equitativa entre los funcionarios que voluntariamente opten por esta modalidad de compensación.

4. Para calcular las jornadas a compensar se estará a los siguientes índices correctores:

a) Horas diurnas de día laborable: desde las 6,00 hasta las 22,00 horas de lunes a viernes laborable, y desde las 6,00 a las 15,00 horas de sábado laborable, se compensará con 60 minutos por hora trabajada.

b) Horas nocturnas de día laborable: desde las 22,00 hasta las 6,00 horas, de lunes a sábado laborable, se compensará con 81 minutos por hora trabajada (índice corrector 1,35).

c) Horas de día festivo: desde las 15,00 horas del sábado hasta las 24,00 horas del domingo y desde las 0,00 horas hasta las 24,00 horas de día festivo se compensará con 105 minutos por hora trabajada (índice corrector 1, 75).

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6.1 Cadencia de prestación del servicio a turnos rotatorios.

En las plantillas y unidades cuya dotación de personal lo permita, los servicios cuya prestación se haya de garantizar durante las 24 horas, todos los días del año, podrán desempeñarse en la modalidad de turnos rotatorios. En este supuesto, los ciclos responderán, como norma general, a la siguiente cadencia: mañana, mañana, tarde, tarde, noche, noche, saliente, libre, libre, libre, libre. A título de ejemplo, en el ANEXO 1 de esta Circular se recoge una planificación de servicios para 11 equipos, proyectada a 77 días. No obstante, previo acuerdo con las organizaciones sindicales representativas, podrán fijarse otras cadencias de turnos, siempre que respeten la proporción entre días trabajados y libranzas establecida en el referido ANEXO 1, y se cumpla con lo determinado en materia de descansos en la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

6.2 Horarios de prestación del servicio a turnos rotatorios.

1. Con carácter general, los horarios a aplicar a esta modalidad de prestación del servicio serán los siguientes:

Turno de mañana: de 7,00 a 15,00 horas.

Turno de tarde: de 15,00 a 23,00 horas.

Turno de noche: de 23,00 a 7,00 horas.

2. Con independencia de lo establecido en el apartado anterior, en las plantillas en las que exista acuerdo previo entre los responsables de las mismas y las organizaciones sindicales representativas, se podrá prestar esta modalidad de servicio conforme a alguno de los siguientes horarios:

a) Turno de mañana: de 7,30 a 15,00 horas.

Turno de tarde: de 15,00 a 22,30 horas.

Turno de noche: de 22,30 a 7,30 horas.

b) Turno de mañana: de 8,00 a 15,00 horas.

Turno de tarde: de 15,00 a 22,00 horas.

Turno de noche: de 22,00 a 8,00 horas.

3. Con el fin de garantizar la continuidad de la presencia policial, se podrán establecer horarios de relevos escalonados, en función de las concretas características delincuenciales de cada zona".

CUARTO.- Sobre las sentencias citadas en el recurso.

Sobre las sentencias invocadas por la parte recurrente debemos poner de relieve que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León ha denegado en numerosos autos (sirva de ejemplo, los dictados el 5 de abril de 2023, recursos 28/21 y 36/21) la extensión de efectos de la sentencia firme n.º 205/2020, de 18 de diciembre de 2020, recaída en el PO n.º 35/2020, diciendo:

" Los documentos aportados evidencian la condición de funcionaria de la Policía Nacional de la solicitante, escala, comisaría, destino y que realiza el servicio a turnos, aportando los cuadrantes anuales, documentos, estos últimos, de los que resultan los turnos efectuados. Ahora bien; sin otros datos adicionales, no resulta cuál es el número de horas realizadas.

A lo anterior, ha de añadirse que en el Informe emitido por el Jefe de la División de Personal se reconoce que la interesada ha venido realizando el servicio en la modalidad de turnos rotatorios, pero también se dice que no consta que haya realizado en alguno de sus turnos un número de horas superiores a los resultantes de prestar servicio en turnos rotatorios en la cadencia convenida en el Acuerdo entre Dirección General de la Policía y los Sindicatos Policiales, de 18 de diciembre de 2015.

En el informe citado se indica que la interesada ha percibido la cuantía de la compensación por realizar el servicio en turnos rotatorios, que ha sido incrementada hasta los 120 euros mensuales, mientras ha realizado el servicio en la modalidad de turnos rotatorios. Esta compensación, de conformidad con el Acuerdo Dirección General de la Policía-Sindicatos Policiales, de 18 de diciembre de 2015, es lo que se ha considerado, por el Tribunal Supremo, una retribución complementaria y no una gratificación. En cuanto al exceso de horario, como se ha dicho, en el informe no se reconoce.

Cabe señalar que en la Circular de la Dirección General de la Policía, de 18 de diciembre de 2015, por la que se desarrolla la jornada laboral de los funcionarios de la Policía Nacional, puede leerse: Asimismo, se regula el régimen de compensaciones por exceso horario, estableciéndose para este supuesto la compensación mediante el disfrute de días de libranza, o la percepción de una retribución en concepto de gratificación por servicios extraordinarios, a elección del funcionario, y siempre que las disponibilidades presupuestarias lo permitan.

En la resolución administrativa impugnada en el recurso autos de P.O. n.º 35/2020 se admite el exceso horario efectuado por el interesado ( y así recoge la resolución: Expuesto lo anterior, señalar que como ha quedado reflejado, al interesado se le ha compensado el exceso horario ... con la cantidad de 120 euros mensuales ...), pero sucede que la Administración demandada consideraba retribuido el exceso horario con la cantidad de 120 euros mensuales, cantidad que, según expone la parte actora en el citado recurso con invocación de la doctrina del Tribunal Supremo antes citada, no retribuye el exceso de horario.

En el presente supuesto, sin embargo, ni se ha reconocido el exceso de horario por la Administración, ni resulta acreditado con la documental aportada con la solicitud de extensión de efectos".

Por otro lado, en la STS de 21 de julio de 2020 se declara que la compensación por el trabajo a turnos no puede calificarse como gratificación, sino que es una retribución complementaria y, por tanto, debe percibirse también durante las vacaciones anuales retribuidas de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, ya que el complemento por el trabajo a turnos no constituye una contraprestación por la prestación de servicios extraordinarios, de carácter eventual, o ajenos a la prestación ordinaria de los servicios propios de la Policía.

En conclusiones, los recurrentes invocan la Sentencia del TSJ de Madrid nº 673/22, dictada en el recurso n.º 524/20, que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto y reconoce la compensación por exceso de horario del recurrente mediante un número de días libres.

Es de señalar que la Sala del TSJ de Extremadura en Sentencia de 23 de febrero de 2023, dictada en el recurso 298/22, no sigue el criterio de la Sentencia del TSJ de Madrid, que expresamente le invocaban y desestima el recurso contencioso administrativo en el que se debatía un supuesto similar al aquí examinado.

QUINTO.- Resolución: desestimación.

Como se ha indicado anteriormente, los recurrentes han desempeñado sus funciones en la modalidad de prestación de servicios de turnos rotatorios con la cadencia regular fija determinada por ciclos que incluyen periodos de servicio de mañana, tarde y noche con su régimen propio de descansos en los términos establecidos en el apartado 6 de la Circular de la Dirección General de la Policía de 18 de diciembre de 2015.

Los recurrentes no impugnan la cadencia ni el horario de prestación del servicio a turnos rotatorios a que se refiere el citado apartado 6 de la Circular y no han acreditado que hayan realizado horas fuera de esa cadencia y horario " con carácter excepcional y debidamente justificado", que es para los supuestos en que se prevé en el apartado 3.5.1 de la Circular la compensación horaria, cuyo disfrute ha de efectuarse mediante días de libranza antes de los 45 días desde la generación del derecho a la compensación o, a solicitud del funcionario, mediante la retribución de la jornada excedida, posibilidad que está sujeta a las disponibilidades presupuestarias, que no consta existan en este caso.

Los recurrentes perciben por la mayor penosidad que comporta la modalidad de turnos rotatorios un complemento por turnos de 120 € mensuales que se corresponde a la prestación ordinaria de los servicios propios de la Policía, no es una gratificación extraordinaria eventual, que es la que procedería de realizarse un exceso horario sobre el ordinario previsto en la Circular.

Por tanto, sin cuestionarse la regulación de la modalidad de prestación de servicios a turnos rotarios que se realiza en el apartado 6 de la Circular de que se trata y no habiendo acreditado los recurrentes que hayan realizado horas fuera de la cadencia y horario que para esa modalidad de prestación de servicios se contempla en la referida Circular, no puede prosperar la pretensión del cobro de una gratificación extraordinaria eventual prevista para supuestos excepcionales debidamente justificados.

SEXTO.- Costas.

Aunque se desestiman los recursos interpuestos, no se hace especial imposición de las costas dadas las dudas jurídicas existentes a la vista de criterios discrepantes en los distintos Tribunales Superiores de Justicia ( art. 139.1 de la LJCA).