Sentencia Contencioso-Administrativo 311/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 53/2022 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación se impugna por la Asociación "Plataforma Bierzo Aire Limpio" la sentencia de 25 de octubre de 2021 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Dos de León, dictada en el procedimiento ordinario seguido en ese Juzgado con el número 277/2019, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cubillos del Sil, de 22 de agosto de 2019, que concede varias licencias municipales a la red de agua y refrigeración de la planta de generación de energía mediante biomasa promovida por "Fuerzas Energéticas del Sur de Europa, S.L." en el Polígono de El Bayo (Cubillos de Sil, León). En concreto el Ayuntamiento concede una licencia de uso común especial para la instalación de una línea subterránea de abastecimiento y refrigeración de planta de generación de energía de biomasa, una licencia de obras para la instalación de línea subterránea de abastecimiento y refrigeración de planta de generación de energía de biomasa de conformidad con lo solicitado y de acuerdo al proyecto presentado suscrito por el ingeniero de caminos D. Santos, y una licencia de uso provisional para el tramo de instalación de línea subterránea de abastecimiento y refrigeración de planta de generación de energía mediante Biomasa en el tramo PM 1+380 a PM 1+830.

Solicita que se estime el recurso de apelación y se revoque la sentencia apelada por los siguientes motivos:

-La sentencia de instancia no resuelve uno de los motivos impugnatorios sobre el "uso industrial o vinculado a industrial" de las instalaciones cuyas licencias se impugnan, ni tampoco se pronuncia sobre la incompatibilidad urbanística de los terrenos afectados con dicho uso; existe un fraude al otorgar la licencia como "infraestructura de dotación" a una instalación que no se ajusta a tal definición; la sentencia incurre en error tanto por no apreciar la primacía de las normas urbanísticas y el indudable carácter industrial, como en la valoración de la prueba pericial.

-También existe error al obviar ilegalidades concurrentes en la licencia de uso provisional en suelo urbanizable como son la ausencia de información pública y el incumplimiento del procedimiento y error al entender aplicable una utilización privativa o uso anormal del dominio público sometido a un régimen concesional cuando no se cuantifican los metros cuadrados ni se somete a un plazo en la licencia de uso común especial.

-Finalmente alega que la licencia de obras se ha concedido sin aplicar el preceptivo régimen de las vías pecuarias.

SEGUNDO.- Sobre el uso industrial o vinculado al uso industrial; Dotaciones e infraestructuras.

La parte apelante insiste en considerar que la red de refrigeración y retorno de agua caliente constituye un uso industrial -o al menos vinculado a un uso industrial- que está prohibido y es contrario a varios apartados de las Normas Urbanísticas del Ayuntamiento de Cubillos de Sil (NUM) -y al propio Decreto 22/2004, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León (RUCyL)-. Los artículos 2.7.2.6 y 2.7.2.2 de las NUM del Ayuntamiento de Cubillos de Sil establecen que son usos prohibidos: " Los usos industriales, comerciales o de almacenamiento, así como las construcciones e instalaciones vinculadas a los mismos."

En concreto, el "uso Industrial" o "vinculado a uso industrial" es un uso prohibido tanto en el suelo rústico con protección natural como en el suelo rústico de entorno urbano y las instalaciones afectan a los siguientes suelos: RPN1 (suelo rústico de protección natural. Áreas naturales de interés ecológico), SRPN2 (suelo rústico de protección natural. Terrenos definidos en la normativa de Aguas), SRPA (suelo rústico de protección agropecuaria), SREU (suelo rústico de entorno urbano), SUZR sector 8 (suelo urbanizable residencial) y suelo rústico de protección de infraestructuras.

Alega que se aportaron varios informes periciales que avalan que se trata de un uso vinculado a industrial y que no han sido valorados en la sentencia.

Ciertamente la sentencia no analiza esta cuestión por entender que al existir una autorización de uso excepcional en suelo rústico (acuerdo adoptado por la Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo de León, en su reunión de 18 de enero de 2019) previa a la licencia de obra, y existir un recurso judicial pendiente de resolución, no se puede entrar a valorar si las instalaciones de refrigeración y vertido de la planta constituyen un uso industrial ni tampoco se puede entrar a valorar si existe la incompatibilidad alegada con las normas urbanísticas.

Con posterioridad al dictado de la sentencia apelada, esto es, el 4 de noviembre de 2022, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de León ha dictado sentencia número 161/2022 desestimando el recurso planteado por la actora contra las autorizaciones de uso excepcional en suelo rústico concedidas por la Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo de León. Tanto de la autorización para líneas de abastecimiento y refrigeración para el funcionamiento de la Central Térmica de biomasa de Cubillos del Sil como la referida a la Instalación de Línea Subterránea Particular de 132 KV para evacuación de la energía para Central Térmica de biomasa de Cubillos del Sil.

Debemos comenzar poniendo de manifiesto que entre la autorización excepcional en suelo rústico y las licencias urbanísticas sí existe vinculación pues precisamente la norma reguladora establece que para que puedan ser autorizados usos excepcionales en suelo rústico, el órgano competente para la autorización debe comprobar que se cumplen las condiciones establecidas en los instrumentos de ordenación del territorio y planeamiento urbanístico para asegurar el carácter aislado de las construcciones, mantener la naturaleza rústica de los terrenos y asegurar su compatibilidad con los valores protegidos por la legislación sectorial.

En segundo lugar, la autorización de uso excepcional en suelo rústico es previa y necesaria para que pueda otorgarse la licencia de obras.

En tercer lugar, está claro que si el Ayuntamiento comprueba que estas instalaciones de bombeo y vertido son incompatibles con el planeamiento vigente, debería haber denegado todas las licencias municipales a pesar de la autorización de uso excepcional, no obstante, en este caso sí que son compatibles con el planeamiento vigente pues no se considera que se trate de un uso industrial o vinculado a un uso industrial, sino que estamos en presencia de "infraestructuras", esto es, se trata de obras de dotación de abastecimiento de agua, traslado y vertido de agua de refrigeración destinadas al proceso de producción de energía eléctrica a poblaciones, y además, se consideran obras de interés público porque están destinadas al servicio público, la finalidad de la planta de biomasa es surtir de energía a las poblaciones.

Se trata de una tubería enterrada cuya función es bombear agua desde el pantano de Bárcena con destino a refrigerar la planta de producción eléctrica para finalmente retornar esa agua al pantano. Retorno este que deberá realizarse en las condiciones fijadas por las licencias y en cualquier caso con el debido respeto y sin afectación medio ambiental al pantano o al entorno natural.

La parte apelante para justificar que se trata de un uso industrial se apoya en el informe del arquitecto D. Carlos Manuel quien compareció a la vista para ratificar su informe y someterse a las aclaraciones de las partes y el testigo-perito D. Luis Alberto quien se pronunció especialmente sobre la cuestión del gran volumen de agua que bombea la planta.

La parte apelada practicó también prueba dirigida a justificar que se trata de obras de infraestructura de dotación de suministro de abastecimiento de agua a suelo urbano industrial, las cuales son compatibles con el planeamiento urbanístico vigente, según informe obrante en el expediente administrativo emitido por D. Juan María como en el del perito, arquitecto, Sr. Marco Antonio quien explicó que la planta de Biomasa sí que es un uso industrial que se ubica en un polígono industrial pero que debe diferenciarse de las instalaciones de suministro y evacuación de agua para la refrigeración de una planta de generación eléctrica y una línea de evacuación eléctrica para el vertido de energía eléctrica a la red general (tubería) pues en estos casos no podemos considerar que estamos ante instalaciones de uso industrial (cuyo régimen es mucho más estricto) sino que nos encontramos ante una obra de infraestructura en general vinculada a la producción, transporte, transformación, distribución y suministro de energía, categoría de uso autorizable prevista en el artículo 57-3-c) del RUCyL y este uso es autorizable en todas las categorías de suelo rústico afectadas, de ahí que el órgano autonómico haya procedido a autorizar dichos usos y el Ayuntamiento haya concedido las oportunas licencias urbanísticas.

Consideramos que en este caso la obras de infraestructura de dotación de suministro de abastecimiento de agua a suelo urbano industrial son compatibles con el planeamiento urbanístico vigente pues no pueden calificarse de uso industrial por el hecho de que sirvan a un polígono industrial, sino que lo propio es que se califiquen de infraestructuras y estas están permitidas en el suelo rústico de protección natural (art. 2.7.2.6 de las Normas urbanísticas).

TERCERO. - Sobre la licencia de uso provisional.

Se alega también que la sentencia incurre en error al obviar ilegalidades concurrentes en la licencia de uso provisional en suelo urbanizable como son la ausencia de información pública y el incumplimiento del régimen legal de dicho permiso provisional.

Se considera que en este caso no se justifica el carácter provisional ni tampoco se ha vinculado el uso provisional a un plazo de ejercicio concreto limitado ni se restringe el plazo. En este caso miles de metros de tubería soterrados no encajan con el concepto de que puedan ser desmontadas y trasladadas a otro lugar. Añaden que el día 24 de octubre de 2018 solo se sometió a información pública la autorización de uso excepcional en suelo rústico, pero no la autorización excepcional en suelo urbano, incumpliéndose los artículos 313 y 432 del RUCYL al no someterse a información pública ni publicarse el anuncio en el Boletín Oficial de Castilla y León (BOCyL). Además, esta licencia se otorga de oficio sin que se pida por la empresa, y el Alcalde elevó la propuesta a la Junta de Gobierno local para otorgar licencia de uso provisional sin el informe favorable de la secretaria.

El artículo 313 del RUCyL se refiere a la " Licencia de uso provisional en suelo urbano no consolidado y suelo urbanizable. Para otorgar licencia de uso provisional en suelo urbano no consolidado y suelo urbanizable a los usos citados en al artículo 47, se aplicará el procedimiento regulado en los artículos 306 y 307."

El artículo 307 establece que: " 3. Una vez completa la documentación, el Ayuntamiento debe abrir un plazo de información pública de veinte días, mediante la publicación de anuncios en el «Boletín Oficial de Castilla y León» y en uno de los diarios de mayor difusión en la provincia, aplicando las reglas establecidas en el artículo 432. Transcurrido un mes desde la presentación de la solicitud sin que el Ayuntamiento haya publicado dichos anuncios, puede promoverse la información pública por iniciativa privada conforme al artículo 433."

Examinado el expediente administrativo se comprueba que se ha cumplido este trámite mediante anuncios insertos en el periódico Diario de León de fecha 20 de octubre de 2018, en el BOCyL número 206 del día 24 de octubre de 2018 y en el tablón de anuncios de la corporación municipal, pues la solicitud presentada por la empresa para la autorización excepcional en suelo rústico fue una solicitud que abarcaba toda la tubería, esto es, toda la instalación y se entiende cumplido el trámite también para la autorización de uso provisional cuando se ha llevado a cabo en los términos legales exigidos la información pública relativa a la solicitud de autorización de uso excepcional de suelo rústico para la instalación de una línea subterránea particular de 132 kv para la evacuación de la energía producida en la planta de biomasa de Cubillos del Sil (León).

Entrando ya en el fondo y en el examen de la licencia provisional, recordar que esta licencia provisional fue concedida para el tramo de instalación de línea subterránea de abastecimiento y refrigeración de Planta de generación de energía mediante biomasa en el tramo PM 1+380 a PM 1+830, y según se recoge en la resolución municipal: " La eficacia de la licencia de uso provisional quedará supeditada a su constancia en el registro de la propiedad, con aceptación expresa por los solicitantes, de las condiciones siguientes:

Si los usos autorizados resultan incompatibles con la ordenación detallada, solo podrán mantenerse hasta que se aprueben las determinaciones completas sobre reparcelación. A partir de ese momento dichos usos habrán de cesar, sin derecho a ninguna indemnización, y procederá la demolición de las obras vinculadas a dichos usos. A tal efecto el Ayuntamiento deberá revocar las licencias y otras autorizaciones que hubiera otorgado.

Asimismo, serán aplicables las reglas previstas en la legislación del Estado en cuanto al arrendamiento y al derecho de superficie de los terrenos y de las construcciones provisionales que se levanten en ellos."

En la sentencia apelada se expone de una forma amplia toda la normativa y jurisprudencia sobre los requisitos y características de la licencia de uso provisional por lo que no es necesario volver a mencionarlas en este momento, pero sí cabe incidir en dos aspectos, el primero que en esta Comunidad Autónoma sí cabe autorizar en suelo urbanizable unos usos provisionales que no sean compatibles con la ordenación detallada, entre los que se encuentran las obras e infraestructuras a que se refiere el artículo 57 del RUCyL, esto es, las de producción, transporte, transformación, distribución y suministro de energía como es el caso, y el segundo, que sobre la posibilidad de otorgar una autorización provisional para una actividad con vocación de permanencia ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse en el recurso de apelación 404/2020, sentencia número 394/2021, de 12 de abril de 2021.

Dice el tenor literal de esa sentencia: " QUINTO.- Hechas las consideraciones anteriores y en base a las mismas, cabe ya anticipar la estimación del primer motivo de las apelaciones, conclusión sobre la que debe ponerse de relieve lo siguiente: a) el primer argumento que utiliza el juzgador a quo para resolver como lo hace es que la actividad autorizada que en este pleito interesa es industrial y no de equipamiento, lo que en línea con lo postulado por la parte demandante permite entender que considera que un uso de clase, industrial, no es autorizable con carácter provisional. Esta Sala no comparte tal posición y ello, primero, porque ya se ha dicho que en esta Comunidad Autónoma y por decisión del legislador -sea cual sea la valoración que merezca- sí cabe en suelo urbanizable (no así en el urbano no consolidado) autorizar usos provisionales que no sean compatibles con la ordenación detallada, segundo, porque en la normativa aplicable hay diversas actividades con un claro carácter o naturaleza industrial que pueden autorizarse de manera excepcional en suelo rústico común, y por extensión de forma provisional en suelo urbanizable, entre las que cabe mencionar no solo los usos industriales de interés público vinculados a cualquier forma de servicio público -artículo 57.g) RUCyL- sino las obras e infraestructuras referidas en el apartado c) del mismo precepto (por ejemplo la producción, transporte, transformación, distribución y suministro de energía, el saneamiento y depuración de aguas residuales, la recogida y el tratamiento de residuos o los elementos calificados como infraestructuras por la legislación sectorial), y tercero, porque como va a señalarse el uso de autos puede tener en el PGOU de Ponferrada el carácter de servicio urbano y en este instrumento de planeamiento general, que no ha sido impugnado indirectamente ni puesto en cuestión por la parte actora, se prevé que el uso de servicio urbano es compatible con todos los que incluyan instalaciones de energía (artículo 6.5.2) -en el artículo 6.5.3 se establece además que en las parcelas calificadas para uso de equipamiento y servicios urbanos se podrá disponer cualquier otro uso excepción hecha del residencial-.c) no comparte tampoco esta Sala lo que cabría denominar segundo argumento en el que se apoya la sentencia apelada, el de que no cabe otorgar una autorización provisional para una actividad con vocación de permanencia, esto es, para un uso permanente y definitivo. En efecto, ya en el apartado c) 4º de la Disposición Adicional Única del RUCyL se establece que para el uso provisional no resultan relevantes las características constructivas. Por otro lado y de acuerdo con la regulación contenida en el artículo 19 LUCyL , puede estimarse que lo que tiene carácter provisional es la autorización y no tanto el uso autorizado y ello por más que favorezca las cosas, en el supuesto de que el uso autorizado resulte incompatible con la ordenación detallada, el hecho de que las obras ejecutadas sean fácilmente desmontables. No hay que olvidar que la provisionalidad de la autorización que pide quien todavía no ha materializado su derecho a promover la urbanización de un suelo supone la aceptación de ciertas condiciones por parte del peticionario, que puede confiar en que el uso autorizado resulte finalmente compatible con el planeamiento pero que corre el indudable riesgo, en el supuesto de no ser así, de tener que demoler las obras vinculadas al uso autorizado sin derecho a indemnización .y d) debe señalarse, para terminar el examen de este motivo de las apelaciones, que como se ha anunciado debe estimarse, que no obsta a tal conclusión el que no se estableciera un plazo de ejercicio concreto y limitado, a cuyo fin basta con indicar, uno, que ni en el artículo 19 LUCyL ni en los artículos 306 y siguientes RUCyL se exige ese plazo, dos, que del precepto legal que se acaba de citar puede deducirse que en todo caso la autorización solo será eficaz hasta que se aprueben las determinaciones completas sobre reparcelación(puede dar lugar al fraude a la definición de uso provisional al que se hacía alusión en la demanda pero es la previsión legalmente establecida)...".

CUARTO.- Sobre la licencia de uso común especial.

La resolución municipal concede licencia de uso común especial para la instalación de una línea subterránea de abastecimiento y refrigeración de la planta de generación de energía mediante biomasa, y se concede conforme al trazado del proyecto en las siguientes fincas de titularidad municipal: cruce de vía pública en el polígono industrial entre las parcelas NUM000 e NUM001, y NUM002 y NUM003, en la parcela NUM003 y en jardín y aparcamiento del campo de fútbol.

Considera la apelante que en este caso no estamos ante un uso común especial sino ante un uso privativo o anormal del dominio público que ha de someterse a un régimen de concesión.

Sobre esta cuestión la sentencia en su fundamento de derecho cuarto avala que se trata de un uso común especial del dominio público previsto en el artículo 77 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales y que dispone que :" El uso común especial normal de los bienes de dominio público se sujetará a licencia, ajustada a la naturaleza del dominio, a los actos de su afectación y apertura al uso público y a los preceptos de carácter general".

El mismo texto legal en su artículo 75 dispone: " En la utilización de los bienes de dominio público se considerará:

1.º uso común, el correspondiente por igual a todos los ciudadanos indistintamente, de modo que el uso de unos no impida el de los demás interesados, y se estimará:

a) General, cuando no concurran circunstancias singulares.

b) especial, si concurrieran circunstancias de este carácter por la peligrosidad, intensidad del uso o cualquiera otra semejante".

Estamos de acuerdo en que tratándose de tuberías enterradas no estamos ante un uso privativo del artículo 78-1 Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio sino ante un uso común especial previsto y regulado en el artículo 75 antes mencionado, cuyo plazo está estrechamente vinculado a la propia naturaleza de la licencia de uso provisional.

QUINTO.- Sobre las vías pecuarias.

Alega el apelante que la sentencia convalida la licencia obviando que la red de agua cruza en su trazado dos vías pecuarias clasificadas en las Normas Urbanísticas municipales como suelo rústico con asentamiento tradicional prohibiéndose el uso industrial o de instalaciones vinculadas al uso industrial. Que la sentencia considera que al estar asfaltadas no queda rastro alguno de la condición de vías pecuarias, lo que es erróneo pues dichas vías no dejan de serlo por estar asfaltadas, y a juicio del apelante la sentencia no aplica la Ley 22/1974, de 27 de junio, de Vías Pecuarias.

Examinando la sentencia apelada puede concluirse que no considera que dejen de ser vías pecuarias por el hecho de estar asfaltadas, se limita a dejar constancia de que lo están. La sentencia también refiere que en las Normas Urbanísticas municipales se recogen las vías pecuarias como suelo de asentamiento tradicional y que por aplicación de la disposición transitoria cuarta del Decreto 45/2009, de 9 de julio, por el que se modifica el Decreto 22/2004, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, han de considerarse suelo rústico de protección natural, sobre el que las obras públicas e infraestructuras son usos sujetos a autorización, descartando que nos encontremos ante un uso industrial o vinculado a uso industrial.

SEXTO.- En suma, y de acuerdo con las consideraciones que se han hecho debe desestimarse el presente recurso de apelación, si bien al no haberse resuelto la cuestión del uso industrial o vinculado a industrial en la primera instancia consideramos que concurre un supuesto que justifica la no imposición de las costas en esta instancia. Todo ello de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.

SÉPTIMO.- Contra esta sentencia puede interponerse el recurso de casación previsto en el artículo 86 LJCA, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación